作者 蔡建輝

近年來，一些勞動(dòng)者在達(dá)到法定退休年齡，辦理退休手續(xù)后，并不安于退休生活，而是通過各種途徑重新就業(yè)。究其原因，有的是精力充沛，不滿于退休后的碌碌無為；有的是迫于生活成本提高，退休金較低；有的則是由于房價(jià)高漲，為緩解子女壓力而被迫重新就業(yè)。重新就業(yè)過程中，難免與返聘單位發(fā)生這樣或那樣的糾紛。對這些糾紛，如何適用法律，存在一定的困惑。

一、典型案例

案例1

李某退休后，接受某醫(yī)療公司的聘請負(fù)責(zé)外科胸腔手術(shù)。協(xié)議書約定：服務(wù)期限自2008年9月1日至2009年8月31日止，月薪7,500元，另按當(dāng)月診療費(fèi)的35%支付獎(jiǎng)金。還約定，雙方就變更協(xié)議不能協(xié)商一致的，公司可提前15天書面通知解除。2009年2月23日，公司書面通知3月10日解除協(xié)議。2009年3月10日起李某離職。2009年8月31日李某申請仲裁，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并支付2009年3月10日起的工資及未休年休假工資等。仲裁裁決某醫(yī)療公司支付李某2009年8月31日的工資2,783元，其他請求不予支持。李某不服向基層法院起訴。一審認(rèn)為，用人單位單方解除勞動(dòng)關(guān)系，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間工資。一審判決與仲裁裁決相同。李某不服上訴，稱公司違法解除合同，系違約，應(yīng)依合同法第一百一十三條的規(guī)定賠償李某2009年3月10日至8月31日的工資損失。二審維持原判。

案例2

張某原是成都某國企職工，2001年4月年滿六十周歲退休。2005年9月，張某應(yīng)聘到一家私企就職，2005年12月，張某在上班途中因交通事故，致右腿粉碎性骨折。張某申請工傷認(rèn)定，勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)為：張某的情況雖然符合工傷認(rèn)定的實(shí)體條件，但由于是退休返聘，與單位沒有簽訂勞動(dòng)合同，不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，因此不能申請工傷認(rèn)定。張某不服，向成都市某區(qū)人民法院提起了行政訴訟。法院審理后駁回了張某的訴訟請求。

案例3

1997年6月，徐某自某光學(xué)儀器公司退休后，到某物業(yè)公司任工程部管理員，2006年3月1日訂立勞務(wù)合同，約定有效期自當(dāng)日至2007年2月28日，工資為1,400元。2006年4月25日，徐某騎自行車上班途中摔傷，住院治療14.5天。2006年9月11日，勞動(dòng)和社會(huì)保障局認(rèn)定為工傷。10月15日，鑒定為七級。11月24日，徐某申請仲裁。仲裁裁決某物業(yè)公司支付一次性傷殘補(bǔ)助金26,820元，一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金44,700元，并支付徐某2006年5月至同年12月的工資差額5,440元。某物業(yè)公司不服起訴。一審判決與仲裁裁決相同。某物業(yè)公司以徐某系退休人員，不應(yīng)享有一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金而上訴。二審維持原判。

二、問題的起因

有關(guān)法律對勞動(dòng)關(guān)系的主體進(jìn)行了明確。對于勞動(dòng)者的范圍，勞辦發(fā)［1994］289號(hào)第二條進(jìn)行了例舉，規(guī)定勞動(dòng)者包括（1）國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體的工勤人員；（2）實(shí)行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員；（3）其他通過勞動(dòng)合同（包括聘用合同）與國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。該條并將公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會(huì)的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除出“勞動(dòng)者”的范圍。

除此之外，勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，應(yīng)符合一定的年齡條件。如《勞動(dòng)法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！边@是對年齡下限的規(guī)定。而有關(guān)年齡上限的規(guī)定，則見于1978年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》。根據(jù)該辦法第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，男年滿六十周歲，女年滿五十周歲，連續(xù)工齡滿十年的，應(yīng)該退休?！秳趧?dòng)合同法》第四十四條第（二）項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)合同終止?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡的，勞動(dòng)合同終止。由此可見，已達(dá)到退休年齡的返聘人員，并不是適格的勞動(dòng)者，其與返聘單位之間發(fā)生糾紛，按照《勞動(dòng)法》及《勞動(dòng)合同法》第二條的規(guī)定，不應(yīng)直接適用該兩部法律的規(guī)定。

實(shí)踐中的困惑：

一名勞動(dòng)者在退休前與用人單位建立的是標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)關(guān)系，雙方有關(guān)勞動(dòng)合同期限、工作時(shí)間和休息休假、勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)以及勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)等發(fā)生糾紛，首先適用勞動(dòng)法律法規(guī)。而一旦勞動(dòng)者達(dá)到了退休年齡，其接受原單位的返聘重新在原有崗位就業(yè)，單位還是這個(gè)單位，人也還是這個(gè)人，仍然接受單位的管理，每天工作內(nèi)容亦查同，雙方之間仍然具有勞動(dòng)關(guān)系的鮮明特點(diǎn)，而一旦發(fā)生糾紛，在勞動(dòng)法律法規(guī)與《民法通則》、《合同法》等一般民事法律法規(guī)的規(guī)定不一致時(shí)，究竟如何適用，令人困惑。按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。但具體實(shí)踐中，還有以下幾個(gè)法律問題需探討：返聘就業(yè)期間，返聘單位解除合同，返聘人員不接受，應(yīng)主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系還是繼續(xù)履行？返聘單位解除合同被確認(rèn)不符合法律規(guī)定及合同約定，則返聘人員應(yīng)主張此前的工資還是應(yīng)要求單位賠償損失？返聘人員在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，能否認(rèn)定為工傷？其權(quán)益如何保障？

三、幾個(gè)法律問題

1、是請求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系還是繼續(xù)履行合同

關(guān)于用人單位違法解除勞動(dòng)合同可能面臨的后果，《勞動(dòng)法》第九十八條規(guī)定的是“由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正?！薄哆`反〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉行政處罰辦法》第十六條規(guī)定的是“應(yīng)責(zé)令限期改正；逾期不改的，應(yīng)給予通報(bào)批評?！薄秳趧?dòng)合同法》第四十八條規(guī)定的是“勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行”。以上均未使用“恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系”一詞。最早使用“恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系”一詞的法規(guī)，見于《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于企業(yè)職工被錯(cuò)判宣告無罪釋放后，是否應(yīng)恢復(fù)與企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系等有關(guān)問題的復(fù)函》。因此，如果勞動(dòng)者認(rèn)為用人單位系違法解除勞動(dòng)合同，則勞動(dòng)者既可以主張“繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”，也可以主張“恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系”。

而返聘人員，如果認(rèn)為返聘單位違法解除合同，由于不是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，因此主張恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系并不妥當(dāng)。該種情形以按照《合同法》第一百零七條的規(guī)定主張繼續(xù)履行（應(yīng)明確繼續(xù)履行的合同名稱）為宜。

2、是請求支付工資還是賠償損失

用人單位自解除合同決定到達(dá)勞動(dòng)者之日，通常就不再為勞動(dòng)者提供工作崗位和勞動(dòng)工具，勞動(dòng)者也不再提供勞動(dòng)。如果后來被證明用人單位屬違法解除勞動(dòng)合同，則自解除決定到達(dá)勞動(dòng)者之日至確定系違法解除并恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系之日期間，用人單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。就審判實(shí)踐而言，主要是補(bǔ)繳該期間勞動(dòng)者的社會(huì)保險(xiǎn)，以及自申請仲裁之日起到勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)之日止的工資。至于自用人單位作出解除決定之日至勞動(dòng)者申請仲裁期間，目前的觀點(diǎn)是，由于勞動(dòng)者此期間并未提供勞動(dòng)，而又怠于行使權(quán)利，因此用人單位并不需支付工資。

而如果是返聘單位解除了返聘人員的合同，即使解除不符合法律的規(guī)定，也不符合合同的約定，亦由于返聘人員已達(dá)退休年齡，開始享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，因此返聘單位本身并不承擔(dān)為職工繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)。此外，由于雙方之間并非標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，而有關(guān)本義上的工資都是指標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)報(bào)酬，因此返聘人員并不能要求返聘單位支付自解除決定之日起的工資。

關(guān)于返聘人員可行使的權(quán)利，筆者以為，以依據(jù)《合同法》第一百零七條的規(guī)定主張賠償損失的違約責(zé)任為宜。當(dāng)然，賠償損失的計(jì)算可參照約定的勞動(dòng)報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)，但這本身并不是勞動(dòng)法上的工資，而是“工資”損失。由于不能適用《上海市企業(yè)工資支付辦法》，因此關(guān)于賠償損失的期間，需進(jìn)一步探討。但依《合同法》第一百一十九條的規(guī)定，返聘人員在得知返聘單位解除合同后，在向有關(guān)機(jī)關(guān)（應(yīng)指仲裁委員會(huì)或人民法院）申請權(quán)利救濟(jì)前，可以認(rèn)定為返聘人員未采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大，屬擴(kuò)大的損失，可不予賠償。自返聘人員向有關(guān)機(jī)關(guān)申請權(quán)利救濟(jì)之日起的損失，可作為賠償?shù)膿p失之計(jì)算期間。

3、能否認(rèn)定為工傷

勞動(dòng)者在用人單位工作期間，在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。而返聘人員在返聘單位服務(wù)期間，在工作時(shí)間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，能否申請工傷認(rèn)定，則實(shí)踐中有不同的觀點(diǎn)。案例2中未被認(rèn)定為工傷，而案件3中則被認(rèn)定為工傷。筆者以為，盡管認(rèn)定為工傷，存在著理論上的爭議----工傷應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)關(guān)系中的概念，返聘人員不是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)者，其與返聘單位不是標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系，認(rèn)定工傷存在牽強(qiáng)之處；但如果不認(rèn)定為工傷，則存在實(shí)踐中的難題----無法進(jìn)行工傷等級鑒定，無法確定返聘單位的責(zé)任大小，返聘人員權(quán)益難以保障。兩害相權(quán)取其輕，以認(rèn)定為工傷為宜。在許多法律部門的主體中，都存在著合格主體或不合格主體的問題。即使是不合格的主體，也在其所在的法律部門的調(diào)整范圍之內(nèi)。

4、返聘人員工傷可否享受一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金

標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)者工傷依法享受工傷醫(yī)療待遇、停工留薪期待遇，并可獲得一次性傷殘補(bǔ)助金。因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，如果勞動(dòng)合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動(dòng)合同的，還可獲得一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。

而返聘人員工傷后可享有哪些待遇，《工傷保險(xiǎn)條例》沒有規(guī)定。但就傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的性質(zhì)而言，其本意是彌補(bǔ)勞動(dòng)者工傷后，其就業(yè)能力受到一定的影響而導(dǎo)致的損失。而返聘人員，原本不存在需就業(yè)的前提，因此該項(xiàng)損失與未到退休年齡的勞動(dòng)者可能產(chǎn)生的損失是不相同的，因此理論上，返聘單位可只提供一次性工傷醫(yī)療待遇，而不提供傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的待遇。

然而，《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》第六十二條規(guī)定，用人單位聘用的退休人員發(fā)生工傷的，由用人單位參照本辦法規(guī)定支付其工傷保險(xiǎn)待遇。該辦法第三十八條及第三十九條中僅規(guī)定為因工傷人員退休或者死亡使勞動(dòng)關(guān)系終止的，不享受一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，并未規(guī)定返聘人員提出終止合同亦不享受上述待遇，因此該規(guī)定未排除退休人員獲得一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金的權(quán)利。而由于該辦法對于用人單位應(yīng)支付工傷人員的一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金未予拆分，因此這里的工傷保險(xiǎn)待遇包含一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金在內(nèi)。因此，盡管徐某為退休人員，返聘單位仍應(yīng)支付一次性工傷醫(yī)療和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。