作者：劉振紅，男，安陽師范學(xué)院副教授，法學(xué)博士，法學(xué)院院長，文章來源于作者 內(nèi)容提要：在司法實(shí)踐中，鑒定意見的質(zhì)證常常流于形式，失之于淺，困之于難。為破解該難題，《刑事訴訟法》規(guī)定了鑒定人、有專門知識(shí)人出庭制度。但并非所有案件均用到這些制度，而且實(shí)證研究表明，這些制度并未完全實(shí)現(xiàn)預(yù)期效果。之所以如此，根本原因是“病理”分析不足：沒有從理論上剖析鑒定意見質(zhì)證所面臨的特殊性，也就是質(zhì)證客體、質(zhì)證主體、質(zhì)證方法的特殊性。與普通意見相比，鑒定意見屬于“二次生成的專業(yè)意見”。這就要求對鑒定意見采取“線性分段質(zhì)證法”，即圍繞“案件情況——檢材——專業(yè)意見”這一線性過程展開質(zhì)證。其中，普通人可勝任“案件情況”到“檢材”的第一階段質(zhì)證任務(wù)，而“檢材”到“專業(yè)意見”的第二階段質(zhì)證任務(wù)只能由專業(yè)同行才能勝任，為此，應(yīng)實(shí)施鑒定人、有專門知識(shí)人同時(shí)出庭制度。 關(guān)鍵詞：鑒定意見；質(zhì)證；客體；主體；方法
鑒定意見是《刑事訴訟法》規(guī)定的證據(jù)之一，是鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對案件中的專門性問題進(jìn)行檢驗(yàn)、鑒別后給出的專業(yè)意見。它在解答主體、針對對象、形成過程及具體內(nèi)容等方面均區(qū)別于其他證據(jù)。這就決定了使用常規(guī)質(zhì)證方法難以有效質(zhì)證鑒定意見。為破解該難題，《刑事訴訟法》第187條、第192條分別規(guī)定了鑒定人、有專門知識(shí)的人出庭制度。但筆者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，《刑事訴訟法》實(shí)施以來，有些基層法院尚未遇見這兩類人出庭參與質(zhì)證的案件。[①]其他學(xué)者研究表明，即使是鑒定人出庭，如果質(zhì)證者缺乏鑒定意見所涉及的專門知識(shí)，質(zhì)證鑒定意見仍難免走過場、表面化。破解鑒定意見質(zhì)證難題，切實(shí)發(fā)揮相關(guān)制度的實(shí)效性，需要從理論上明晰質(zhì)證鑒定意見所面臨的特殊性，即質(zhì)證客體、主體、方法方面的特殊性。 一、特殊的質(zhì)證客體：二次生成的專業(yè)意見 （一）由“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見” 有效質(zhì)證鑒定意見，建立在準(zhǔn)確把握鑒定意見特殊屬性基礎(chǔ)上，否則，質(zhì)證就可能成了無的放矢。“鑒定意見”在2012年修改前的《刑事訴訟法》中被稱為“鑒定結(jié)論”。由“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，不僅僅是文字或名稱的變化，其較為深刻的法律意義之一就是明確了鑒定意見的證據(jù)屬性?！拌b定結(jié)論”中的“結(jié)論”一詞，易成為司法人員推卸審查責(zé)任的借口：既然是“結(jié)論”，那就無需審查，可以拿來就用。這就使“鑒定結(jié)論”具有預(yù)定的法律效力，違背了“證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案根據(jù)”的法律規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是把審理案件中專門性問題的權(quán)力讓渡給了司法鑒定者，違背了審判權(quán)應(yīng)由裁判者獨(dú)享的司法原理。將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，使“鑒定意見”回歸到“證據(jù)材料”而非“定案根據(jù)”的本來面目，使“鑒定意見”同其他證據(jù)一樣，只有在經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證、認(rèn)證等環(huán)節(jié)之后，才能作為定案的根據(jù)。更為重要的是，名稱的變化反映了立法機(jī)關(guān)對鑒定意見屬性的確認(rèn)，即鑒定意見屬于“意見證據(jù)”。[②]認(rèn)識(shí)鑒定意見的意見證據(jù)屬性，需要把其放置于意見證據(jù)規(guī)則這一大背景之中。 （二）我國刑事訴訟中的意見證據(jù)規(guī)則 2010年7月1日施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）最早規(guī)定了我國刑事訴訟中的意見證據(jù)規(guī)則，該規(guī)則由普通證人意見、鑒定意見兩部分內(nèi)容組成。《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第12條第3款規(guī)定了普通證人意見，即“證人的猜測性、評(píng)論性、推斷性的證言，不能作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)的除外。” 第23、24條則從正反兩個(gè)方面規(guī)定了鑒定意見規(guī)則。第23條明確列舉了對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查的10項(xiàng)內(nèi)容，如鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人有無法定資質(zhì)；鑒定人應(yīng)否回避；檢材的來源、取得、保管、送檢是否合法；檢材是否充足可靠；鑒定委托程序是否符合法律規(guī)定；鑒定實(shí)施程序是否符合法律及相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求；鑒定意見書的形式要件是否完備；鑒定意見與案件待證事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；鑒定意見與其他證據(jù)是否矛盾等。第24條則規(guī)定了鑒定意見的排除規(guī)則，即如果違反第23條規(guī)定的情景，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。2013年1月1日施行的最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑事訴訟法司法解釋》）進(jìn)一步明確了《死刑案件證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容。 我國刑事訴訟中的意見證據(jù)規(guī)則雖有普通意見規(guī)則、鑒定意見規(guī)則兩部分組成，但二者在意見證據(jù)規(guī)則體系中所占的地位及司法解釋對二者規(guī)制的重點(diǎn)并不相同。依據(jù)證據(jù)的可采性、證明力作評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，可發(fā)現(xiàn)，上述司法解釋對普通證人意見的規(guī)制在于可采性，而且偏重于排除規(guī)則，即普通證人意見原則上不能（得）作為證據(jù)使用，只在“根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)判斷符合事實(shí)”這一特殊情況下才具有可采性。在司法實(shí)踐中，采納普通證人意見的情況較少。相比而言，規(guī)制鑒定意見的內(nèi)容全面而豐富，從肯定、否定兩個(gè)方面規(guī)定了20余項(xiàng)具體內(nèi)容，既涉及可采性又涉及證明力，而且偏重于證明力。 普通證人意見原則上要排除，只在特殊情況下才具有可采性，原因在于：普通證人的訴訟地位要求其以親身感知的“事實(shí)”作證，不能以“意見”作證。根據(jù)《刑事訴訟法》第60條的規(guī)定，證人因知道案件情況而獲得證人身份，其出庭目的是幫助法庭查明案件事實(shí)真相。這就要求證人在法庭上如實(shí)講述直接呈現(xiàn)于其感官上之事實(shí)，而不能從觀察到的事實(shí)進(jìn)行推論，提出意見，以免不當(dāng)干擾甚至僭越事實(shí)認(rèn)定者獨(dú)享的司法判斷權(quán)。但是，事實(shí)與意見均要通過語言而非畫面形式表達(dá)出來，二者之間并非涇渭分明，只是程度上有區(qū)別，可以說，所有證言均含有“意見”成份。[③]我們區(qū)分證言屬于事實(shí)還是意見，主要看其語言表達(dá)的具體、清晰程度。如果證言是具體、細(xì)致和中性的，往往稱之為事實(shí)；如果證言是概括、粗略而且表現(xiàn)出一定的偏好，一般稱之為意見。但在現(xiàn)實(shí)生活中，人們使用的語言常常是具體與概括的混合，如證人講“我走進(jìn)房間時(shí)，房間里滿是血腥味”，這里的“血腥味”就是針對一類氣味的概括。另外，從溝通效果、表達(dá)效率方面考慮，如果一味強(qiáng)調(diào)對具體細(xì)節(jié)的描述，不僅會(huì)占用大量時(shí)間，而且裁判者可能聽不明白證人到底在說什么，但證人若講“那是84消毒液的味道”，裁判者就會(huì)立即明白那是一種什么樣的“事實(shí)”。基于這些原因，嚴(yán)格限制普通證人意見的可采性就具有了正當(dāng)性，只有證人猜測性、評(píng)論性、推斷性的證言是根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)得出的，并且符合事實(shí)時(shí)，才能被采用。比如，我們在日常生活中觀察到喝醉酒的人常常是酒氣熏天、走路不穩(wěn)、語無倫次甚至隨意嘔吐，當(dāng)我們看到某人有這類表現(xiàn)時(shí)，就會(huì)得出某人“喝醉酒了”這樣的意見。 在司法裁判中，依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)得出意見雖然不可或缺，但經(jīng)驗(yàn)有其局限性。經(jīng)驗(yàn)總是關(guān)注表象，難以解釋現(xiàn)象背后的所以然，比如“劣質(zhì)奶粉與胎兒發(fā)育畸形是否具有必然聯(lián)系”。更為重要的是，有些法律現(xiàn)象是經(jīng)驗(yàn)解釋不了的，比如犯罪現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的白色粉末是否是毒品、現(xiàn)場血跡與犯罪嫌疑人是否具有同一性。遇到此類情況，尋求具有專業(yè)知識(shí)、特殊經(jīng)驗(yàn)的人提供幫助在所難免，亦是明智之舉。大陸法系的鑒定制度、英美法系的專家證人制度皆為解答訴訟專門性問題而設(shè)，它們向訴訟輸送的“產(chǎn)品”就是鑒定意見、專家意見。制度的正當(dāng)性意味著其“產(chǎn)品”具有進(jìn)入訴訟大門的資格，即鑒定意見具有證據(jù)能力或可采性，能夠被法庭采納。但是，采納并不等于采信。何家弘教授認(rèn)為，采納、采信是認(rèn)定證據(jù)的兩個(gè)不同步驟，采納從普遍性入手，判斷某一種類的證據(jù)可否被準(zhǔn)許進(jìn)入訴訟大門，而采信主要從特殊性方面考慮，已經(jīng)被采納的單個(gè)證據(jù)在證明力方面是否真實(shí)可靠。[④]所以，法律規(guī)制鑒定意見的重點(diǎn)在證明力方面。鑒定意見是人員、機(jī)器、原料、方法、環(huán)境等五個(gè)要素相互作用的產(chǎn)物，如果任何一個(gè)因素出現(xiàn)問題，具體的鑒定意見就可能喪失科學(xué)可靠性。 （三）鑒定意見的特殊屬性 籠統(tǒng)地講鑒定意見屬于“意見證據(jù)”，不足以揭示鑒定意見的特殊屬性，因?yàn)?/span>意見證據(jù)包括普通證人意見、鑒定意見，這二者之間又有質(zhì)的區(qū)別，即鑒定意見屬于“二次生成的專業(yè)意見”。 如前所述，意見證據(jù)規(guī)則并不完全排除普通證人意見，而是對其使用情形進(jìn)行限制，只有在普通證人意見是基于證人直接感知的第一手知識(shí)進(jìn)行的推論、概括或總結(jié)，是借助于經(jīng)驗(yàn)常識(shí)一次生成的意見時(shí)，才具有可采性。意見證據(jù)規(guī)則對鑒定意見的規(guī)制則不同。鑒定人不像證人那樣親身感知案件事實(shí)，也不像偵查人員那樣親臨現(xiàn)場調(diào)查取證，他是被動(dòng)地接受別人移送過來的案件事實(shí)材料，在他人提供檢材即第二手知識(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行推論、形成意見，進(jìn)一步講，他是借助專業(yè)知識(shí)對已有證據(jù)材料進(jìn)行的再次推論。“鑒定意見不同于物證、書證等展示性證據(jù)和證人證言，可以把信息直接傳達(dá)給事實(shí)認(rèn)定者，而是需要鑒定人或?qū)＜彝ㄟ^檢驗(yàn)、鑒別、判斷、推論等‘二次開發(fā)’活動(dòng)，生成鑒定意見證據(jù)。”[⑤] “一次生成的普通證人意見”和“二次生成的專業(yè)意見”可區(qū)分如下：
二、特殊的質(zhì)證方法：線性分段質(zhì)證法 （一）線性分段質(zhì)證法的含義及優(yōu)點(diǎn) “二次生成的專業(yè)意見”作為鑒定意見的特殊屬性，劃定了對鑒定意見質(zhì)證的范圍與界限，即既要質(zhì)疑形成專業(yè)意見基礎(chǔ)的檢材，又要質(zhì)疑從普通檢材到專業(yè)意見的推論過程，并由此形成特殊的質(zhì)證方法：“線性分段質(zhì)證法”。所謂線性，是指從整體上看，圍繞“案件情況——檢材——專業(yè)意見”展開質(zhì)證，這是一前后相連的直線進(jìn)程。所謂分段，是指從邏輯上看，可以“檢材”為節(jié)點(diǎn)，把這一過程分為兩個(gè)階段，第一階段重點(diǎn)質(zhì)證鑒定人之外的普通人形成的檢材，第二階段著重質(zhì)證鑒定人形成的專業(yè)意見。這里所講的第一階段、第二階段是就事物發(fā)生發(fā)展的自然順序而言。在具體實(shí)務(wù)中，控辯雙方不一定按照前后階段進(jìn)行質(zhì)證，可基于訴訟策略、對證據(jù)的把握、掌握的專業(yè)知識(shí)等因素進(jìn)行靈活安排。 《刑事訴訟法司法解釋》第84條列舉了對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查的內(nèi)容，包含鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人、檢材、鑒定程序、鑒定過程和方法等10個(gè)方面，幾乎涵蓋鑒定意見形成的所有要素，依據(jù)該規(guī)定進(jìn)行的質(zhì)證可稱之為要素質(zhì)證法。與要素質(zhì)證法相比，“線性分段質(zhì)證法”具有以下優(yōu)點(diǎn)：首先，該方法注意到了兩類不同主體即鑒定人之外的普通人、鑒定人共同參與鑒定意見的形成過程，進(jìn)而根據(jù)他們各自特點(diǎn)并針對他們的工作成果展開質(zhì)證；其次，該方法給予當(dāng)事人、律師、出庭鑒定人、有專門知識(shí)人等不同的分工，不具有專業(yè)知識(shí)的當(dāng)事人、律師重點(diǎn)進(jìn)行第一階段的質(zhì)證，而出庭鑒定人、有專門知識(shí)人重點(diǎn)圍繞專業(yè)意見進(jìn)行質(zhì)證，這樣的分工能夠充分發(fā)揮他們各自的作用，使參與質(zhì)證的主體有效互動(dòng)，彰顯質(zhì)證的主體間性以及程序的流動(dòng)性；最后，該方法提供了便于操作、由易到難的質(zhì)證策略，參與質(zhì)證者可以先質(zhì)證比較容易的第一階段，再質(zhì)證比較難的第二階段。 （二）線性分段質(zhì)證法的第一階段 對第一階段進(jìn)行質(zhì)證，控辯雙方當(dāng)事人能夠自己勝任，就像他們能夠勝任對普通證人證言、物證、書證的質(zhì)證一樣，因?yàn)榈谝浑A段的質(zhì)證對象是檢材，這些證據(jù)材料是鑒定人之外的普通人依靠日常經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行觀察、發(fā)現(xiàn)、收集而形成的。對此，達(dá)馬斯卡教授指出：“日常認(rèn)知方法的地位仍然十分穩(wěn)固……對于專家意見，仍然是借助傳統(tǒng)的方式進(jìn)行評(píng)價(jià)，即根據(jù)專家證人在法庭上的言談舉止作出推理判斷?！?/span>[⑥] 在進(jìn)行第一階段質(zhì)證時(shí)，控辯雙方尤其是律師可以使用常規(guī)質(zhì)證方法，比如矛盾分析法、探源尋根法、比較法等。這些常規(guī)方法是對司法實(shí)踐的理論總結(jié)，具有使用上的普適性。矛盾分析法，就是研究作為鑒定對象的檢材與其他證據(jù)、尤其是與經(jīng)驗(yàn)常識(shí)之間有無矛盾，如果存在矛盾且得不到合理解釋，那么，建立在可疑檢材基礎(chǔ)上的鑒定意見就不可靠。矛盾分析法在《刑事訴訟法司法解釋》第84條有明確的規(guī)定，該條第9項(xiàng)要求審查鑒定意見與勘驗(yàn)、檢查筆錄及相關(guān)照片等其他證據(jù)是否矛盾。在被稱為“世紀(jì)審判”的辛普森殺妻案中，辯方律師成功質(zhì)疑了檢控方從辛普森臥室提取的血襪子，攻擊該襪子與日常經(jīng)驗(yàn)常識(shí)相矛盾?！案鶕?jù)常識(shí)，假如該襪子當(dāng)時(shí)被穿在腳上，那襪子左邊外側(cè)的血跡，絕不可能先滲透到左邊內(nèi)側(cè)，然后再穿過腳踝滲透到右邊內(nèi)側(cè)?！?/span>[⑦] 矛盾分析法起著釜底抽薪式的作用，它通過攻擊檢材這一鑒定意見大廈的基石，促使整座鑒定意見大廈轟然倒塌。 探源尋根法就是分析檢材的來源及其傳遞過程是否可靠的方法。該方法在《刑事訴訟法司法解釋》第84條亦有明確的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)著重審查“檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠”。如果檢材的保管鏈條存在影響鑒定的問題，比如檢材來源不明、被調(diào)換、受到污染或者降解等，針對此類檢材所作的司法鑒定就沒有任何意義。就我國近幾年發(fā)生的震驚全國的冤案來看，涉及檢材來源不明的有河北省李久明涉嫌故意殺人案、吉林省王海軍涉嫌故意傷害（致人死亡）案、遼寧省張慶偉涉嫌故意殺人和強(qiáng)奸案；更讓人感到不可思議的是，在遼寧省李化偉涉嫌故意殺人案中，檢材竟然與案件沒有關(guān)系。隨著冤案披露力度的加大和研究的深入，學(xué)者們越來越關(guān)注包括檢材在內(nèi)的實(shí)物證據(jù)保管鏈制度，呼吁建立實(shí)物證據(jù)的記錄體系，制定涵蓋收集、運(yùn)輸、保管、鑒定等涉及實(shí)物證據(jù)使用諸環(huán)節(jié)的證據(jù)規(guī)則。[⑧] 比較法就是將檢材發(fā)現(xiàn)、提取、固定、保管的過程與勘驗(yàn)、檢查筆錄及相關(guān)照片進(jìn)行比較，以發(fā)現(xiàn)它們之間的差異。仍以辛普森案件中的血襪子為例，控方比較檢方出示的幾張血襪子現(xiàn)場照片后發(fā)現(xiàn)，案發(fā)之日下午4點(diǎn)13分拍攝的現(xiàn)場照片上沒有血襪子，而4點(diǎn)35分拍攝的照片上卻出現(xiàn)了血襪子。[⑨]這就讓人產(chǎn)生合理懷疑，血襪子有可能被警方中的某個(gè)人放到了案發(fā)現(xiàn)場。 （二）線性分段質(zhì)證法的第二階段 鑒定意見形成的第二階段，是鑒定人將科學(xué)原理、方法運(yùn)用到具體案件并得出意見的過程。該過程決定了對鑒定意見第二階段進(jìn)行質(zhì)證的三個(gè)重點(diǎn)：對鑒定人的質(zhì)疑，對鑒定人使用科學(xué)原理或方法的質(zhì)疑，對鑒定人實(shí)施鑒定的技術(shù)過程以及得出意見的推理過程質(zhì)疑。質(zhì)證鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的資格和能力相對容易，因?yàn)槲覈鴮?shí)行鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人固定資格授予制度，只要將具體案件中的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人與司法行政部門認(rèn)可頒發(fā)的相應(yīng)名冊進(jìn)行比對即可。不具備專業(yè)知識(shí)的普通訴訟參與人就能勝任該項(xiàng)工作。另外兩個(gè)重點(diǎn)卻是難點(diǎn)，難在普通人難以掌握鑒定所涉及的科學(xué)原理或知識(shí)，“這是一個(gè)學(xué)術(shù)和職業(yè)日益專業(yè)化的時(shí)代?？傻玫闹R(shí)現(xiàn)在是那么地浩如煙海，通過互聯(lián)網(wǎng)是那么容易獲悉，沒有人能夠指望在其教育或工作生涯中掌握整個(gè)知識(shí)領(lǐng)域。”[⑩]還難在普通人不明白將科學(xué)原理或方法運(yùn)用于具體案件的程序及技術(shù)規(guī)范要求。求助于有專門知識(shí)人破解這兩個(gè)難點(diǎn)，是一種理性選擇，是大多數(shù)國家作出的制度安排，也是我國《刑事訴訟法》規(guī)定鑒定人、有專門知識(shí)人出庭制度的正當(dāng)性依據(jù)。 三、特殊的質(zhì)證主體：專業(yè)同行 （一）專業(yè)同行成為特殊質(zhì)證主體的原因 本文在廣義上使用質(zhì)證主體概念，“只要是當(dāng)事人都可能成為質(zhì)證的主體，而不論其是否與案件有利害關(guān)系；即使是與案件沒有利害關(guān)系，根據(jù)當(dāng)事人的授權(quán)或者根據(jù)法律上賦予的職責(zé)，也可能成為質(zhì)證主體或被質(zhì)證主體?！?/span>[11]使用廣義質(zhì)證主體概念，有助于充分發(fā)揮訴訟參與者的作用，有助于最大限度地查清案件事實(shí)。 在質(zhì)證鑒定意見時(shí)，廣義的質(zhì)證主體有以下三種組合情況：一是當(dāng)事人之間的對抗，適用于雙方只有當(dāng)事人及其辯護(hù)人出庭的場合；二是當(dāng)事人與專家（包括鑒定人、有專門知識(shí)人）之間的對抗，適用于只有一方專家出庭的場合；三是專家與專家之間的對抗，適用于雙方各自聘請的專家均出庭的場合。第一種情況體現(xiàn)不出質(zhì)證主體的特殊，因?yàn)橘|(zhì)證普通證據(jù)時(shí)亦如此。第二種情況具備特殊性的形式，因?yàn)槌霈F(xiàn)了專家這一質(zhì)證普通證據(jù)時(shí)所沒有的“新訴訟角色”，但不具備特殊性的本質(zhì)。只有第三種形式才體現(xiàn)鑒定意見質(zhì)證主體的特殊性：專業(yè)同行。 專業(yè)同行成為質(zhì)證鑒定意見的特殊主體，基于以下追問及其回答：第一，當(dāng)事人相互之間能否針對專業(yè)意見提出實(shí)質(zhì)性問題？比如：得出意見所依據(jù)的科學(xué)原理、方法是否有瑕疵，進(jìn)行檢測的儀器設(shè)備、實(shí)驗(yàn)室等硬件設(shè)施以及具體操作程序是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或要求？第二，當(dāng)事人能否對出庭專家提出實(shí)質(zhì)性問題？第三，假定當(dāng)事人能夠提出上述實(shí)質(zhì)性問題，而專家作出否定性解釋時(shí)，特別是某一專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的問題存在著不同的方法或標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，當(dāng)事人能否進(jìn)一步對專家的解釋發(fā)表針對性意見？更何況有些專家有較為豐富的出庭經(jīng)驗(yàn)，甚至在出庭前接受過培訓(xùn)?！坝鴮＜覍W(xué)會(huì)為專家證人開設(shè)了一系列的培訓(xùn)課程，以教授‘專家’們?nèi)绾螐囊粋€(gè)純粹的專家轉(zhuǎn)變?yōu)閷＜易C人。”[12]對以上三個(gè)問題的回答無疑是否定的?！坝捎诋?dāng)事人及其代理人缺少專業(yè)上的知識(shí)，根本提不出多少有用的問題，鑒定人只要運(yùn)用專業(yè)知識(shí)稍加解釋，他們也就無法繼續(xù)深入發(fā)問了?！?/span>[13]波斯納認(rèn)為，科學(xué)家想要運(yùn)用詭辯時(shí)，他們比其他人更有資格，他們增強(qiáng)自己權(quán)威性的辦法多種多樣，利用數(shù)學(xué)的精確性施加影響，使用能唬人的行話，壓制疑問，在評(píng)析、試驗(yàn)統(tǒng)計(jì)或觀察結(jié)果時(shí)隱瞞個(gè)人判斷方面的因素等。[14]在實(shí)務(wù)中，當(dāng)只有一方專家或技術(shù)顧問出庭時(shí)，庭審質(zhì)證往往演變成對其他人員進(jìn)行的專業(yè)知識(shí)普及課。 （二）專業(yè)同行成為特殊質(zhì)證主體的國外考察 很多國家對專業(yè)同行參與質(zhì)證鑒定意見、專家證據(jù)作出了明確的法律規(guī)定。 《意大利刑事訴訟法》規(guī)定了技術(shù)顧問制度，其第225條、第230條規(guī)定，公訴人和當(dāng)事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問。技術(shù)顧問開展工作之一就是：“如果技術(shù)顧問是在鑒定工作完成之后任命的，可以對鑒定報(bào)告加以研究，并要求法官允許他詢問接受鑒定的人和考查被鑒定的物品和地點(diǎn)。在法庭詢問中，當(dāng)事人聘請的技術(shù)顧問既可以在法官許可下直接向鑒定人發(fā)問，也可以在當(dāng)事人及其律師對鑒定人的詢問中給予必要的提示，還可以將自己有關(guān)鑒定結(jié)論的一些不同意見以書面形式提交法庭。”[15]意大利技術(shù)顧問有權(quán)直接對案件的鑒定資料發(fā)表意見，其作用在于輔助當(dāng)事人進(jìn)行法庭質(zhì)證，其地位是不同于鑒定人的訴訟參與人。 德國、俄羅斯規(guī)定了平行專家證人制度，即控辯雙方聘請鑒定人以外的專家可以就鑒定意見提出質(zhì)詢、發(fā)表意見，也可以就其他技術(shù)問題提出自己的新觀點(diǎn)。《德國刑事訴訟法》第85條規(guī)定：“為查明過去的事實(shí)或者情況需要詢問具有特別知識(shí)的人員，適用證人的有關(guān)規(guī)定?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》在第57條對鑒定人作出規(guī)定之后，又在第58條第1款規(guī)定：“專家是具有專門知識(shí)、依照本法典規(guī)定的程序?yàn)榱嗽谘芯啃淌掳讣牟牧戏矫鎱f(xié)助查明、確認(rèn)和提取物品和文件、采用技術(shù)手段、向鑒定人提出問題以及向控辯雙方和法院解釋其職業(yè)權(quán)限范圍內(nèi)的問題而被聘請參加訴訟行為的人員。”[16] （三）專業(yè)同行成為質(zhì)證主體的制度安排 為破解鑒定意見質(zhì)證難題，《刑事訴訟法》規(guī)定了鑒定人、有專門知識(shí)人出庭制度。但是，這兩類人出庭效果并不理想。出庭鑒定人認(rèn)為，“出庭作證要么流于形式，無任何實(shí)質(zhì)意義；要么成為法官保證在規(guī)定期限內(nèi)結(jié)案的‘道具’；更有甚者可能淪為當(dāng)事人玩弄訴訟技巧的工具?！?/span>[17]主持庭審的法官認(rèn)為，鑒定人出庭作證起到了程序上的作用，對幫助法官理解鑒定意見是否科學(xué)客觀方面，作用不大。[18]避免鑒定人、有專門知識(shí)人出庭作證功能虛化的現(xiàn)象，可從多個(gè)方面著手，比如改革庭審制度、完善質(zhì)證規(guī)則等，但這些宏觀層面的改革往往牽一發(fā)動(dòng)全身，是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)，一個(gè)便捷有效的措施是讓鑒定人、有專門知識(shí)人同時(shí)出庭。 鑒定人出庭作證有兩項(xiàng)具體任務(wù)：一是針對鑒定意見向法庭作出正面陳述；二是回答、解釋和說明針對鑒定意見的質(zhì)疑。[19]第一項(xiàng)任務(wù)屬于舉證行為，出庭鑒定人可以“自說自話”，并不是一件難以應(yīng)對的事情。但第二項(xiàng)任務(wù)，也即真正地接受質(zhì)證，則需以鑒定意見的不利方對鑒定意見的疑惑、質(zhì)疑、不解并明確提出相應(yīng)問題為基礎(chǔ)；而且這些疑惑應(yīng)圍繞支撐鑒定意見的相關(guān)科學(xué)原理、方法、手段、具體操作過程、檢驗(yàn)結(jié)果及其評(píng)價(jià)等內(nèi)容而展開，否則，由鑒定人出庭而不是由舉證方宣讀鑒定意見就喪失了其應(yīng)有的意義。鑒定人接到出庭通知后圍繞上述內(nèi)容投入大量時(shí)間、精力作了充分的準(zhǔn)備工作，所以，他希望對方能夠切中要害地質(zhì)疑鑒定意見的核心、實(shí)質(zhì)部分。在此意義上，鑒定人出庭就享有了“受質(zhì)權(quán)”。[20]該權(quán)利實(shí)現(xiàn)的必要條件就是出庭鑒定人遇到“旗鼓相當(dāng)”的對手，即具有專業(yè)知識(shí)的同行。“鑒定人出庭作證是專家輔助人出庭的前提條件”，“專家輔助人啟動(dòng)的條件應(yīng)該是原鑒定人必須出庭作證”。[21] 發(fā)揮鑒定人、有專門知識(shí)人同時(shí)出庭的功能，需要修改現(xiàn)有司法解釋。《刑事訴訟法司法解釋》第216條規(guī)定：“向證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人不得旁聽對本案的審理。”該規(guī)定排斥鑒定人、有專門知識(shí)人同時(shí)出庭，而且拒絕他們旁聽案件審理。前文已經(jīng)論述鑒定人、有專門知識(shí)人同時(shí)出庭的必要性，司法解釋應(yīng)允許他們同時(shí)出庭，而且應(yīng)賦予他們旁聽法庭審理的權(quán)利。證人基于親身見聞作證，旁聽法庭審理可能會(huì)促使其改變證言，迎合訴訟中的某一方，妨礙案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。但鑒定人、有專門知識(shí)人參加庭審的依據(jù)不同于證人，他們是基于專業(yè)知識(shí)參加法庭審理，他們的專業(yè)意見要建立在別人提供材料甚至陳述的基礎(chǔ)上，旁聽相關(guān)人員的證詞是他們出具意見的需要。從其他國家情況來看，美國在對專家證人進(jìn)行假定性詢問時(shí)，都讓專家證人在其他證人作證期間到庭。[22]因?yàn)閷＜易C人沒有直接觀察到案件事實(shí)，只有對一定的事實(shí)有所理解并假定其真實(shí)時(shí)，才能出具專家意見。我國可以借鑒美國的作法，一方面規(guī)定，鑒定人、有專門知識(shí)的人原則上要同時(shí)出庭；另一方面規(guī)定，如果鑒定人、有專門知識(shí)人的意見要以被告陳述、證人證言為依據(jù)時(shí)，他們可以旁聽法庭審理。其實(shí)，鑒定制度是堪與律師制度相媲美的制度，律師和鑒定人都是因具有專業(yè)知識(shí)而參與到訴訟中的幫助者而非利害關(guān)系者，這使他們區(qū)別于當(dāng)事人、證人。由于律師從法律和事實(shí)兩個(gè)層面提供專業(yè)幫助，其參與訴訟全過程（庭審是重要內(nèi)容）具有正當(dāng)性，而鑒定人、有專門知識(shí)人只是針對特定專業(yè)問題提供幫助，讓其參與整個(gè)庭審過程沒有必要，但應(yīng)允許他們旁聽與專業(yè)問題相關(guān)的部分。為此，可將《刑事訴訟法司法解釋》第216條修改為：“向證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人、有專門知識(shí)的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。證人不得旁聽對本案的審理，鑒定人、有專門知識(shí)的人可以旁聽與鑒定意見相關(guān)的審理?！?/span> 綜上所述，訴訟專門性問題在質(zhì)證主體方面的特殊性不是鑒定人、專家證人的單方出庭，而是控辯雙方所聘請的具有專門知識(shí)人之間展開的“同行評(píng)議”。只有“同行評(píng)議”才能使鑒定意見的質(zhì)證深入“骨髓”，才能真正有助于訴訟專門性問題的認(rèn)定?！巴性u(píng)議”是理論上的最優(yōu)選擇，鑒定人、有專門知識(shí)人同時(shí)出庭是實(shí)現(xiàn)這一最優(yōu)選擇的制度安排。 |
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