（題字：南開大學(xué)法學(xué)院校友安堯）

張雪峰 | 北京市京師律師事務(wù)所刑委會(huì)副主任，金融犯罪研究中心執(zhí)行主任

鑒定意見以及視聽資料、電子數(shù)據(jù)是刑事案件的法定證據(jù)種類，在偵查、審查起訴以及審判活動(dòng)認(rèn)定罪與非罪起到了重要影響。刑事訴訟法第128條、146條、197條三個(gè)法條涉及到了有專門知識(shí)的人。刑事訴訟法司法解釋第100條、218條、221條、228條、234條、246條、250條、251條、260條、261條、263條、265條、293條13個(gè)法條涉及到了有專門知識(shí)的人。

隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，越來越多的社會(huì)事務(wù)同電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)，對(duì)于諸如跨境平臺(tái)賭博、傳銷犯罪、金融證券期貨交易犯罪、知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪等，電子數(shù)據(jù)的提取以及鑒定意見的出具更是對(duì)案件的定性起到了決定性的作用。

雖然電子數(shù)據(jù)鑒定是審查相關(guān)電子數(shù)據(jù)是否具備證據(jù)能力和證明力的專門性活動(dòng)，但并非所有鑒定人都能遵守《司法鑒定通則》依法、依規(guī)、依技術(shù)規(guī)范鑒定相關(guān)電子數(shù)據(jù)。

而同時(shí)，又由于鑒定意見內(nèi)容過于專業(yè)，一旦作出，律師、公訴人與法官因相關(guān)知識(shí)的欠缺，特別是公訴人、審判人員在不懂相關(guān)技術(shù)專業(yè)知識(shí)的情況下，對(duì)審查鑒定意見可能就僅僅是形式審查。此種情況下，公訴人、審判人員僅僅根據(jù)鑒定意見來認(rèn)定案件事實(shí),來對(duì)案件定性，實(shí)質(zhì)上就是“以鑒代審”甚至“以鑒定罪”。

“以鑒代審”“以鑒定罪”是現(xiàn)實(shí)背景下非常突出的問題，需要辯護(hù)律師發(fā)揮其專業(yè)技能，同時(shí)引入有專門知識(shí)的人補(bǔ)足辯護(hù)人對(duì)專業(yè)技術(shù)問題的短板，把鑒定意見的不中立性、不專業(yè)性、不科學(xué)性揭露出來，將層層迷霧包裹著的專業(yè)內(nèi)容回歸公平正義的底層邏輯。

筆者在江城某區(qū)承辦的一起侵犯商業(yè)秘密罪案件，被告人被檢察機(jī)關(guān)指控生產(chǎn)、銷售含有某華科技動(dòng)力公司技術(shù)信息的產(chǎn)品。相關(guān)技術(shù)信息系軟件源代碼和目標(biāo)代碼，通過一定技術(shù)手段寫入產(chǎn)品CPU與CPLD之中，軟件運(yùn)轉(zhuǎn)方能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能。被告人堅(jiān)稱系通過反向讀取獲得，并非以侵犯商業(yè)秘密的形式取得技術(shù)信息，且該類產(chǎn)品在市場(chǎng)上有多家公司都在使用。

偵查機(jī)關(guān)為確定相關(guān)技術(shù)信息屬于商業(yè)秘密且雙方技術(shù)信息具備同一性，前后四次委托某鑒定所出具鑒定意見。此外，被害人為督促公安機(jī)關(guān)立案，在報(bào)案前曾以個(gè)人名義委托該鑒定所出具了兩份鑒定意見。

六份鑒定意見結(jié)論直指被告人所“侵犯商業(yè)秘密”具有非公知性與同一性，對(duì)被告人極為不利。想要扭轉(zhuǎn)案件不利局面，就急需對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見進(jìn)行專業(yè)分析，指出鑒定意見的實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤，以打消法官對(duì)鑒定意見的證據(jù)確信。

筆者就本案電子數(shù)據(jù)鑒定意見涉及的若干技術(shù)信息咨詢了相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?，并?duì)鑒定的各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。在此基礎(chǔ)上，邀請(qǐng)了國(guó)內(nèi)非常資深的網(wǎng)絡(luò)安全和電子數(shù)據(jù)鑒定專家作為有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表專門意見，共同揭露控方證據(jù)的漏洞。

辯護(hù)人多次申請(qǐng)辯護(hù)人聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人、偵查機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的鑒定人出庭接受辯護(hù)人、法庭對(duì)鑒定意見的質(zhì)詢。在辯護(hù)人的一再要求下，合議庭同意了專家出席法庭作證。法院同意有專門知識(shí)的人出席法庭，這直接導(dǎo)致庭審局勢(shì)發(fā)生了變化。為應(yīng)對(duì)新情況，公訴機(jī)關(guān)也邀請(qǐng)了有專門知識(shí)的檢察輔助人出席法庭。

除此之外，合議庭也專門邀請(qǐng)了有專門知識(shí)的相關(guān)陪審員擔(dān)任合議庭成員。案件一開始僅有辯護(hù)人聘請(qǐng)的有專門知識(shí)的人出席法庭，其后偵查機(jī)關(guān)聘請(qǐng)的鑒定人相繼出庭，最終合議庭也安排專門知識(shí)的人參加庭審，足見檢、法重視程度。

有專門知識(shí)的人作為重要的辯護(hù)人知識(shí)水平的補(bǔ)足工具，能以其專業(yè)化意見助力庭審實(shí)質(zhì)化。

所謂“善戰(zhàn)者,致人而不致于人”，如此，庭審便化被動(dòng)為主動(dòng)。這具體表現(xiàn)在：

第一，有專門知識(shí)的人能通過庭審發(fā)問動(dòng)搖法官有罪確信

在技術(shù)犯罪之中，除了所謂法律有罪外，還潛存著事實(shí)有罪。定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)必須是證據(jù)確實(shí)充分。如果行為人對(duì)自己的行為定性有罪，法官定性有罪，但不存在相應(yīng)事實(shí)，那么也不判定構(gòu)成犯罪。

《刑事訴訟法》第二百條第一款第三項(xiàng)規(guī)定“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”，在案件基礎(chǔ)事實(shí)不清的場(chǎng)合，尤其是與案件技術(shù)信息存在密切關(guān)聯(lián)的信息無法準(zhǔn)確判斷的場(chǎng)合，不能認(rèn)為證據(jù)確實(shí)充分。

有專門知識(shí)的人作為“行內(nèi)人”，對(duì)相關(guān)技術(shù)信息的掌握程度遠(yuǎn)超于檢察官、法官，通過對(duì)鑒定意見的內(nèi)容的質(zhì)證，能將相關(guān)鑒定的問題實(shí)質(zhì)性揭露，消解技術(shù)鑒定給法官帶來的有罪確信，最大程度地避免“以鑒代審”甚至“以鑒定罪”的現(xiàn)象。

第二，能打破對(duì)鑒定人刻板印象，錨定無罪，影響法庭心理決策

即使是針對(duì)技術(shù)信息的鑒定意見，在專業(yè)之外仍然存在著一定的價(jià)值判斷因素，即使法官是中立居中裁判，面對(duì)具備傾向性的鑒定結(jié)論，不僅其事實(shí)判斷將受到干預(yù)，而且法律定性判斷也會(huì)受到重要影響。公訴人在起訴書中描述的關(guān)于被告人有罪的故事，經(jīng)由鑒定意見的強(qiáng)化，辯護(hù)人通過單純的書面質(zhì)證是非常難動(dòng)搖的。

對(duì)于法官而言，其對(duì)鑒定意見的采納，主要考慮的是專家權(quán)威的可信度。作為不具有相關(guān)專業(yè)知識(shí)的法官，在權(quán)威性的考慮上更可能單純以是否具有鑒定資格作為判斷依據(jù)，而不從其鑒定過程著手。

有專門知識(shí)的人出庭發(fā)表專家證言，在法庭上形成專家論戰(zhàn)的局勢(shì)，就會(huì)把鑒定人鑒定過程中的種種問題揭露出來。只有專門知識(shí)的人出席法庭對(duì)專業(yè)問題作出權(quán)威性的解釋，才能動(dòng)搖公訴人有罪指控以及審判者動(dòng)搖對(duì)鑒定意見中對(duì)被告人不利的因素。

本案中，辯護(hù)人申請(qǐng)鑒定人出庭，在無法律依據(jù)的情況下，鑒定人要求帶領(lǐng)鑒定人助理出席法庭，法庭同意鑒定人助理一同出席法庭的要求。但在法官要求對(duì)鑒定人發(fā)問前，辯護(hù)人向法庭提出了鑒定人助理不能出席法庭的異議，并表示鑒定人助理出庭沒有法律依據(jù)。鑒定人要求鑒定人助理出席法庭是為了查找鑒定意見中的相關(guān)內(nèi)容的理由不能成立。在辯護(hù)人的堅(jiān)決反對(duì)下，審判長(zhǎng)要求鑒定人助理退出法庭。

司法實(shí)踐中，有很多鑒定意見鑒定人未親自審查鑒定材料，僅僅是形式上簽字，使得鑒定意見的權(quán)威性大打折扣。不僅有專門知識(shí)的人可打破合議庭對(duì)鑒定人的信任，辯護(hù)律師也應(yīng)抓住庭審細(xì)節(jié)，充分實(shí)現(xiàn)辯護(hù)目的。

第三，能限縮法院對(duì)鑒定人是否出庭的自由裁量權(quán)

為防止刑事司法過度形式化，《刑事訴訟法》第一百九十二條第三款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！彪m然與證人證言的傳聞證據(jù)的裁量排除規(guī)則不同，對(duì)于鑒定人經(jīng)法院通知拒不出庭的鑒定意見，法院應(yīng)當(dāng)依法排除，不得作為定案證據(jù)，但是對(duì)于鑒定人經(jīng)法院通知與否，存在法院自主審查的程序，系“人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭”。

在存在有專門知識(shí)的人出庭的場(chǎng)合，由于有專門知識(shí)的人就鑒定意見提出意見，鑒定人必須出庭對(duì)質(zhì)，由此限縮了法院的自由裁量權(quán)。

對(duì)此，《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》第二十六條規(guī)定：“控辯雙方可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，協(xié)助本方就鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。有專門知識(shí)的人可以與鑒定人同時(shí)出庭，在鑒定人作證后向鑒定人發(fā)問，并對(duì)案件中的專門性問題提出意見。”在當(dāng)庭對(duì)質(zhì)的場(chǎng)合，鑒定人必須出庭，否則無法對(duì)法官形成有效的內(nèi)心確信。

第四，在鑒定人不出庭的場(chǎng)合能督促法院延期審理

《刑事訴訟法》第一百九十二條第三款對(duì)鑒定意見作了強(qiáng)制排除的規(guī)定，如果在有專門知識(shí)的人還出庭將導(dǎo)致控辯雙方力量不均等，在此情況下，為保障公訴人在指控犯罪方面的知識(shí)水平與辯護(hù)人處于同一地位，就必須讓具備專業(yè)知識(shí)的鑒定人出庭支持公訴，甚至額外聘請(qǐng)專家輔助人，就技術(shù)問題進(jìn)行專門解答。

如果鑒定人、專家輔助人無法到庭，那么面對(duì)可到庭的有專門知識(shí)的人，公訴人將無絲毫招架之力。為確保案件審判質(zhì)量，在鑒定人不出庭的場(chǎng)合，有專門知識(shí)的人出庭會(huì)無形中產(chǎn)生督促法院延期審理的效果，以實(shí)現(xiàn)庭審過程中的充分質(zhì)證。

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的刑事案件存在特殊性，偵查人員、檢察官、法官很少能熟悉涉案技術(shù)，在部分案件中甚至連源代碼、目標(biāo)代碼都沒未能親自閱覽，移送審查起訴、移送法院的電子數(shù)據(jù)是否完備都尚不知曉，辦案純憑鑒定意見，鑒定人怎么說就怎么定性。

不懂技術(shù)信息的辦案人辦理技術(shù)犯罪案件,不得不將技術(shù)信息的定性求助于與案件辦理相隔、戴上了“白手套”的鑒定人。而鑒定人一旦方法錯(cuò)誤或者不負(fù)責(zé)任、濫竽充數(shù)，后果將不堪設(shè)想。

盡管辯護(hù)人也可就相關(guān)電子數(shù)據(jù)問題發(fā)表質(zhì)證意見，但由專門知識(shí)的人發(fā)表更專業(yè)、更具針對(duì)性的技術(shù)質(zhì)疑，才能將這些意見有效地傳給合議庭，并起到明晰和說服的效果。

就本案而言，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)不能成立，辯護(hù)人將持續(xù)借助專家輔助人對(duì)該案進(jìn)行辯護(hù)。司法的公正不僅僅需要專業(yè)的力量，更需要堅(jiān)持不懈，在一審、二審甚至再審中尋找希望。

案件還未宣判，辯護(hù)人從承辦案件的檢察院公開發(fā)布信息渠道獲悉，檢察院聘請(qǐng)技術(shù)調(diào)查官作為檢察專家輔助人參與庭審，在全省尚屬首次。法院也首次邀請(qǐng)、準(zhǔn)許“四方”技術(shù)專家出庭。這些首創(chuàng)也是辯護(hù)人堅(jiān)持要求有專門知識(shí)的人出庭的情況下，審判長(zhǎng)落實(shí)庭審實(shí)質(zhì)化的結(jié)果。

總之，當(dāng)下的刑事辯護(hù)，的確需要的是律師的專業(yè)知識(shí)、勇氣、擔(dān)當(dāng)及豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)。但涉及專業(yè)技術(shù)問題時(shí)，更需要的是有專門知識(shí)的人一起分工負(fù)責(zé)、協(xié)同質(zhì)證。

編輯 | 朱桐輝：南開大學(xué)法學(xué)院副教授，北京云證國(guó)際數(shù)據(jù)司法鑒定中心學(xué)術(shù)部主任，北京賽博威鋒司法鑒定中心顧問。