王靈敏

摘要  針對公訴人如何適用好有專門知識的人出庭制度，本文主要提出以下四點(diǎn)意見：第一，從歷史解釋、體系解釋的角度分析，有專門知識的人可簡稱為專家輔助人；第二，公訴人在審查申請時(shí)，應(yīng)建議對方書面、充分說明理由，要求提供資質(zhì)材料，并主動參與必要性決策；第三，現(xiàn)有法律未規(guī)定有專門知識的人出庭可采用對抗式模式，但實(shí)務(wù)中可展開嘗試；第四實(shí)務(wù)中應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)展有專門知識的人發(fā)表意見的專業(yè)范圍，不限于鑒定意見。

關(guān)鍵詞  公訴 專家輔助人 出庭方式

作者簡介：王靈敏，杭州市上城區(qū)人民檢察院公訴科書記員，研究方向：刑法、刑事訴訟法。

2012年新修訂的《刑事訴訟法》新增第一百九十二條第二款規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！庇纱嗽谛淌略V訟中引入了有專門知識的人出庭制度。從理論的層面講，該制度的適用有利于保障訴訟當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利，有利于法庭全面了解案情，有利于推進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革。從實(shí)務(wù)的層面講，該制度較好地匹配了鑒定人出庭制度，為公訴機(jī)關(guān)充分、科學(xué)、全面舉證提供了新途徑，也同時(shí)對公訴機(jī)關(guān)提出了挑戰(zhàn)。在以審判為中心的刑事訴訟制度改革大背景下，公訴機(jī)關(guān)如何應(yīng)對好有專門知識的人出庭，進(jìn)一步講如何運(yùn)用好該項(xiàng)制度是至關(guān)重要的。目前《刑事訴訟法》對有專門知識的人出庭制度僅有原則性規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）對此也只做了程序性的規(guī)定。此處的“留白”極大地阻礙了該制度的實(shí)際適用，也給公訴機(jī)關(guān)提出或者審查有專門知識的人出庭一事設(shè)置了難題。筆者結(jié)合刑事實(shí)務(wù)進(jìn)行探討，試圖為公訴人適用該制度提供可行思路。

一、法條沿革

“有專門知識的人”這個法律概念并非2012 年《刑事訴訟法》首創(chuàng)。早在1979 年《刑事訴訟法》第七十一條就規(guī)定：“??在必要的時(shí)候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查?！绷碓诘诎耸藯l規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定?！?997 年的《刑訴解釋》第五十六條規(guī)定：“對鑒定結(jié)論、醫(yī)生診斷證明有疑問的，人民法院可以指派或者聘請有專門知識的人或者鑒定機(jī)構(gòu)，對案件中的某些專門性問題進(jìn)行補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！睆臍v史解釋的角度出發(fā)，彼時(shí)的“有專門知識的人”是一個狹義概念，僅指職權(quán)機(jī)關(guān)依法指派或者聘請的專業(yè)人員，在實(shí)務(wù)中基本與鑒定人的概念是等同的。

有專門知識的人出庭制度首先出現(xiàn)在我國民事訴訟中。2001年頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條首次規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明?！边@一次試水，司法機(jī)關(guān)使用的法律概念是“具有專門知識的人員”，與兩大訴訟法中已規(guī)定的“有專門知識的人”概念相區(qū)別。此處規(guī)定的“具有專門知識的人員”才是目前有專門知識的人出庭制度的濫觴。

及至2012 年兩大訴訟法中均規(guī)定了有專門知識的人出庭制度，將兩大法律概念相統(tǒng)一?；仡櫋坝袑ｉT知識的人”概念的歷史沿革，足以說明鑒定人與有專門知識的人出庭制度中的“有專門知識的人”不是兩個相互排斥的范疇，也不是兩個等同的概念，而是交叉概念。厘清兩個概念之間的關(guān)系，這對于我們理解現(xiàn)行有專門知識的人出庭制度有重要的作用，對于我們正確劃定有專門知識的人法律術(shù)語具有重要作用，筆者將在下文中具體展開。為便于行文，筆者在下文中使用的“有專門知識的人”，僅指有專門知識的人出庭制度中的狹義概念。

二、實(shí)務(wù)中如何精準(zhǔn)稱呼“有專門知識的人”

法條使用的概念是“有專門知識的人”，而學(xué)術(shù)界既有稱之為“專家證人”的，也有稱之為“專家輔助人”的，上述概念在實(shí)務(wù)中大量混用，缺乏統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為，法律術(shù)語一方面應(yīng)當(dāng)具有單義性，而正如前面法條沿革中分析的那樣，“有專門知識的人”這個概念在法律上是具有多義的；另一方面應(yīng)當(dāng)具有平易性，即以通俗易懂、朗朗上口為佳，因此在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)簡化“有專門知識的人”的稱謂。  

在此基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為不宜使用“專家證人”的概念，理由有兩點(diǎn)：

第一，證人概念與有專門知識的人概念不符。《刑事訴訟法》第48 條第一款規(guī)定：“凡是知道案件情況的人都有作證義務(wù)?！彼痉ń忉屢惨?guī)定證人只可以對直接感知的內(nèi)容作證。有專門知識的人在法庭上卻是針對鑒定意見提出自己的意見，并非針對案件事實(shí)本身向法庭提證據(jù)。因此，稱之為專家證人不符合體系解釋的要求。

第二，稱為專家證人與草案的修改情況相悖。《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（2011）規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”草案顯示立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)嚴(yán)肅考慮過將有專門知識的人地位等同于證人的可能性，但在最終的修正案中刪去了“作為證人”的字樣，這也反映出立法機(jī)關(guān)對該稱謂的態(tài)度。

實(shí)踐中，浙江省高級人民法院在《關(guān)于專家輔助人參與民事訴訟活動若干問題的紀(jì)要》中已經(jīng)率先在民事實(shí)務(wù)中使用了“專家輔助人”的概念。從體系解釋的角度出發(fā)，建議公訴人在實(shí)務(wù)中將“有專門知識的人”稱為“專家輔助人”。

三、實(shí)務(wù)中如何審查

申請按照法律規(guī)定，訴訟參與人提出出庭申請不意味著必然啟動本程序。相對應(yīng)的，檢察機(jī)關(guān)面臨的問題是如何審查對方提出的出庭申請。就此，筆者對公訴人的審查工作提出以下三點(diǎn)建議：

第一，建議申請人書面、詳細(xì)說明理由。《刑訴解是》僅規(guī)定：“??申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定意見提出意見的，應(yīng)當(dāng)說明理由?！睕]有規(guī)定說明理由的形式。筆者認(rèn)為，有專門知識的人出庭程序具有補(bǔ)充性，不管是從高效司法還是從節(jié)約司法的角度考慮，都必須慎重啟動。要求申請人書面、詳細(xì)說明理由，其一有利于法庭充分審查啟動程序的必要性，其二有利于公訴人把握焦點(diǎn)問題，精準(zhǔn)應(yīng)對。

第二，要求申請方提供資質(zhì)材料。申請出庭的有專門知識的人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的資質(zhì)，這是理論與實(shí)務(wù)界的共識。換言之，申請方提供資質(zhì)材料是其應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)。實(shí)務(wù)中，江蘇省高級人民法院等《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的座談紀(jì)要》（2014）第四十條第一款已經(jīng)規(guī)定：“??申請方應(yīng)當(dāng)說明理由，并提供能證明相關(guān)人員有專門知識身份的材料?！惫V人必須在該基礎(chǔ)材料上，才能進(jìn)一步對資質(zhì)情況進(jìn)行核實(shí)。

第三，主動參與必要性決策。法律規(guī)定，法院是啟動程序的決定機(jī)關(guān)，認(rèn)為有必要的則通知有專門知識的人出庭。筆者認(rèn)為，公訴人應(yīng)當(dāng)把握主動權(quán)，對申請進(jìn)行深入、細(xì)致、全面的審查并向法院提出我方的觀點(diǎn)，以便法院在審查時(shí)綜合考慮各方意見。實(shí)務(wù)中，北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、北京市公安局等《關(guān)于關(guān)鍵證人、鑒定人出庭程序及保障機(jī)制問題的工作意見》（2012）第三十五條已經(jīng)規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人申請證人、鑒定人、有專門知識的人出庭，或者人民法院認(rèn)為證人、鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭的，在開庭以前，人民法院可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，了解情況，聽取意見。”這是實(shí)務(wù)對本制度的完善，公訴人在審查時(shí)可予以借鑒。

四、實(shí)務(wù)中如何確定有專門知識的人出庭方式

對于有專門知識的人的出庭方式，實(shí)務(wù)界存在兩種不同的聲音：一種觀點(diǎn)認(rèn)為有專門知識的人出庭方式同證人出庭，均直接向法庭提供證據(jù)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為有專門知識的人出庭應(yīng)當(dāng)采取對抗式，由鑒定人與有專門知識的人直接對質(zhì)，以便法庭充分了解雙方意見，突出爭議焦點(diǎn)。

《刑訴解釋》第二百一十六條規(guī)定：“向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應(yīng)當(dāng)告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理。”有專門知識的人在接受詢問后直接退庭且無旁聽庭審的權(quán)利，由此可見刑事訴訟法尚未放開對抗式的模式。公訴人在庭審之前，應(yīng)當(dāng)與法院就出庭程序安排進(jìn)行良好溝通，以保證本制度適用的程序正當(dāng)性。

此外，筆者也注意到《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2001）第六十一條規(guī)定：“??經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)?！痹诿袷略V訟中法院已經(jīng)引入了對抗式的模式。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法沒有采取同樣的模式，是考慮到我國刑事訴訟領(lǐng)域目前的配套制度建設(shè)不完善，本著審慎的態(tài)度以求循序漸進(jìn)的結(jié)果。對抗式的模式，有利于雙方在庭審中充分挖掘矛盾焦點(diǎn)、充分表達(dá)意見，也有利于公訴人跨越專業(yè)壁壘，避免隔靴搔癢的尷尬。因此在實(shí)務(wù)中，司法機(jī)關(guān)亦可以展開有益探索，嘗試在刑事訴訟中引入對抗式。

五、實(shí)務(wù)中如何把握有專門知識的人發(fā)表意見的范圍

按照法律規(guī)定有專門知識的人發(fā)表意見的范圍僅限于鑒定意見，筆者認(rèn)為該范圍過于狹隘，無法滿足實(shí)務(wù)的需求。一方面在我國，司法鑒定是一個成熟、穩(wěn)定的體系，例如法醫(yī)鑒定、毒物鑒定、刑事技術(shù)鑒定，均已具有標(biāo)準(zhǔn)化的鑒定流程。然而社會發(fā)展日新月異，新類型犯罪層出不窮，這些犯罪中所涉及的專業(yè)性問題并不是傳統(tǒng)的司法鑒定可涵蓋的。以環(huán)境污染技術(shù)問題、電子數(shù)據(jù)技術(shù)問題為例，這兩種專業(yè)性問題類型較新、標(biāo)準(zhǔn)化程度較低，卻常常是關(guān)系到罪與非罪、此罪彼罪的關(guān)鍵性問題。另一方面，在刑事訴訟領(lǐng)域引入有專門知識的人出庭制度，是為了法庭在專業(yè)性問題上“兼聽則明”，讓有專門知識的人在專業(yè)領(lǐng)域范圍內(nèi)盡可能地提供專業(yè)意見，是本制度的應(yīng)有之義。

實(shí)務(wù)中，部分司法機(jī)關(guān)已經(jīng)走在司法實(shí)踐的前列。以環(huán)境污染問題為例，天津市高級人民法院、廣東省高級人民法院均已經(jīng)允許在環(huán)境污染、生態(tài)破壞等刑事案件中，就專業(yè)性問題申請有專門知識的人出庭。以電子數(shù)據(jù)問題為例，最高人民法院已經(jīng)允許有專門知識的人操作電子數(shù)據(jù)的展示，這說明最高人民法院對本制度的態(tài)度是開放的，可以不限于鑒定意見而擴(kuò)展到專業(yè)性問題，可以不限于專業(yè)性問題的實(shí)質(zhì)層面而擴(kuò)展到操作層面。

筆者認(rèn)為，公訴人在主動申請或者審查申請的過程中，可參考上述做法，從微觀層面上講可以提升案件的開庭效果，從宏觀層面上講可以為本制度的建設(shè)與完善提供依據(jù)。有專門知識的人出庭制度不應(yīng)當(dāng)成為公訴人的負(fù)擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)成為公訴人的武器。在實(shí)務(wù)中，公訴人應(yīng)當(dāng)積極面對，用好制度、辦好案子。