作者簡介：鮑鍵，杭州市人民檢察院公訴二處副處長，全國十佳公訴人、浙江省明星公訴人、首屆全國優(yōu)秀公訴人電視論辯賽最佳風采獎，國家檢察官學院檢察教官、兩次獲得全國檢察教育精品課程獎，榮立個人二等功1次、個人三等功3次。

黨的十八屆四中全會提出推進以審判為中心的訴訟制度改革，保證庭審在查明事實、認定證據、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。然而，新刑訴法實施以來，證人、鑒定人、偵查人員等出庭比例仍在低位徘徊，預想中控辯雙方通過詢問與交叉詢問、激烈對抗的戲劇性場面并未出現。

而在一些證人、鑒定人、偵查人員出庭的案件中，公訴人在“刑事庭審人證調查”中應對不足，出現當庭詢問、交叉詢問、質證能力水平不高等問題，導致庭審活動乃至案件最終處理陷入被動。在以審判為中心訴訟制度改革下，充分發(fā)揮庭審的實質作用，提升公訴人在庭審中的訊問、詢問能力顯得尤為迫切和具有現實意義。

四類人員出庭的現實困境

與公訴人面臨的新挑戰(zhàn)

在法律障礙方面：

一、證據規(guī)則不完整。

目前刑訴法及其配套司法解釋的證據規(guī)則雖然亦有一定程度涉及證人證言、鑒定人意見等問題，但仍主要立足于證據合法性問題，欠缺針對證據可采性、關聯性的證據規(guī)則，如傳聞證據規(guī)則（特別是傳聞證據規(guī)則的例外規(guī)則）、專家意見規(guī)則等均不完備，導致公訴人或者辯護人難以依規(guī)則對司法審判中的不當詢問作出反應。

二、交叉詢問規(guī)則缺位乃至矛盾

對交叉詢問究竟為何物以及如何操作仍莫衷一是?！皟筛摺彼痉ń忉寣Α敖徊嬖儐枴钡亩x并未給出清晰的答案，相反，對于交叉詢問中最關鍵性的內容即“誘導性問題”出現了相互矛盾的規(guī)定。最高法解釋對誘導性發(fā)問采取了不區(qū)分對象及詢問主體的絕對禁止的做法，而高檢院規(guī)則并不完全限制誘導性發(fā)問。

同時，還面臨以下現實困境：

一是基于個人安全、無法有效應對庭審、人情世故等方面的顧慮和考慮，證人、鑒定人和偵查人員出庭比例都非常低。

二是證人尚未形成如實作證的習慣和意識，證言隨意發(fā)生變化的情況仍屢見不鮮，對于偽證的后果仍抱有博弈的心理，導致詢問和交叉詢問難以達到預想的效果。

三、出庭人員作證能力不足

一些證人、甚至專業(yè)的鑒定人員、偵查人員在庭審中，難以抵擋來自辯方的壓力和誘導，答非所問、無法回答問題甚至胡亂回答問題情況時有發(fā)生，有的還與辯護人出現對抗，給庭審活動帶來很大障礙，為了避免庭審中發(fā)生不可控的風險，有的司法機關傾向于不要求四類人員出庭。

四、長期形成的偵訴關系與新法要求脫節(jié)

偵查人員對調查獲取的證據是否合法、是否完備以及庭審時公訴方司法證明的難易并不特別關心，不愿出庭、怠于出庭的情況幾乎成為常態(tài)，導致公訴人在庭審中針對一些偵查瑕疵常處于被動的局面。

五、相關社會機構未做好充足的準備

長期以來，各類鑒定機構習慣于接受鑒定委托、出具鑒定意見，鑒定意見的產生處于一種相對封閉的狀態(tài)，很少有鑒定人或專門知識的人到庭進行鑒定方法、最終結果的解釋，在公開庭審中接受詢問和交叉詢問對于鑒定人來說是一個現實的難題。

證人等相關人員出庭對公訴人來說是一把雙刃劍，既可能給強化指控帶來積極的效果，也可能導致庭審陷入不可控的風險之中，公訴人面臨缺少訊問、詢問類技巧性訓練的現實和實戰(zhàn)需求的矛盾。

特別是，在新刑訴法實施情況下，公訴方曾有天然的證據優(yōu)勢已經弱化，辯護人在證據方面與公訴方在同一水平線上。

如辯方申請公訴人庭前不掌握的證人、鑒定人或有專門知識的人出庭，將有可能導致公訴方的證據體系出現漏洞，審判人員更傾向于庭審所聞所見。

如果證人翻供、偵查人員作證無法自圓其說，這種負面影響很難被消除，依靠庭后補正、對瑕疵進行解釋、對漏洞進行補強的難度極大，同時輿情壓力增大，庭審中證人、鑒定人、偵查人員庭審中的任何一句話、一個眼神都可能成為新聞媒體的焦點。因此，加強四類人員出庭問題應對十分迫切。

四類人員出庭的主詢問與交叉詢問

主詢問是詢問人向己方證人發(fā)問。

通常情況下，任何一方所申請出庭的證人都是有利于己方的證人，往往會配合詢問者的提問，其目的是希望借助證人的回答構建某項有利于己方的事實或者再現某項信息，這時需使用開放性問題，由被詢問者自主回答問題，既表明是證人主動提供有關信息，增強己方證據的可信度，也防止可能出現被詢問者受誘導作出不真實的回應。

交叉詢問是向對方證人發(fā)問，對方證人一般是作不利于詢問者的回答。

此時，英美法系國家允許詢問者采用引導性問題（或稱誘導性問題），目的就是要解構事實，通過封閉性的問題，限縮證人的答案，通過詢問者策略性的引導，將對方證人誘導至可能令人產生懷疑的場合，使得證人或者證言的缺陷、矛盾暴露在審判人員之前，充分發(fā)揮其質證功能，以達到否定或者排除證人證言的目的。

一、關于對被告人訊問的認識與把握。

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第四百三十八條規(guī)定：“訊問被告人、詢問證人應當避免可能影響陳述或者證言客觀真實的誘導性訊問、詢問以及其他不當訊問、詢問。”

由此可見，并非完全限制誘導性發(fā)問，而僅是對公訴人提出的可能影響陳述或證言的客觀真實性的問題予以限制，以及辯護人對被告人的誘導性發(fā)問的限制性規(guī)定。公訴人在法庭中訊問被告人的目的、側重點、策略，需根據被告人認罪態(tài)度不同而有所差異。

一般來說，當被告人選擇認罪時，其供述本身具有較強的證明力，此時公訴人對被告人的訊問即具有出示證據的效果，應基本采用短問長答的方式，由被告人自行對案件基本事實進行陳述。

但在被告人不認罪或者存在較多辯解的情況下，被告人在接受訊問中，是不會按照公訴人的提問順利回答問題的，實際上就可以視為是“辯方證人”，公訴人可以對其采用引導性發(fā)問方式，此時公訴人對被告人的訊問更側重于查明并固定其辯解，并通過組織有效訊問或者列舉其他證據，以使其虛假陳述或無理辯解中的矛盾或疑點得以暴露，使得審判人員對其可信度產生質疑，或者迫使被告人接受或承認某項事實。

因此，從國外司法實踐來看，公訴人對不認罪被告人使用引導性問題，沒有太大的障礙。而辯護人對不認罪被告人的發(fā)問實際上具有前述“主詢問”的特點，如果允許引導性發(fā)問，實際就可能出現辯護人誘導被告人供述或辯解情況的出現，影響被告人供述或辯解的真實性。因此，辯護人不能對被告人使用引導性問題是合理的。

二、關于普通證人出庭的詢問與交叉詢問——可信度質證原則。

證人出庭接受詢問中，核心問題是詢問者必須關注證人證言的關聯性與可信度。

一是證人必須發(fā)表其親身感受的事項，而非意見。

證人能出席法庭是由于其與案件事實的某種聯系，證人取得作證資格的前提是對案件事實有親身的感受，這就排除了傳聞證據的適用。

證人要對所感知的事項進行作證，必須基于觀察從而獲得親身感知或記憶，原則上必須排除意見性、推斷性結論。

二是對于證人證言的質證，更多圍繞證言的可信度展開。

證人證言可能會受到質疑的方面包括：

1.證言獲取的方式是否基于合法的程序，是否存在非法取證的情況。

2.證人與案件本身或案件當事人是否存在利害關系，是否存在偏見、好惡。

3.證人當庭證言與以往證言是否存在矛盾、反復，證言與其他證據是否存在矛盾之處。這類問題一方面質疑證人證言的內容是否正常合理，另一方面注重對證人本身可信度的彈劾。

4.證言是否受證人精神情況、年齡情況、記憶情況、生理狀況、表達能力影響而導致可能存在不真實的情況。

5.根據案發(fā)現場的時空環(huán)境判斷證人證言是否真實可信。

6.證人是否存在不誠實的品格（如證人是否在某些問題上說謊，或其曾有說謊的前科劣跡，如實施詐騙犯罪等）。

對于證人證言的質疑，注重的是對證人本身的感知、記憶能力強弱的考察，對證人誠實品格的評價，對證言是否存在內在或外在矛盾的分析。這些內容既是辯護人可能對控方證人可信度提出的質疑，也是公訴人在交叉詢問中可以有效質疑辯方證人的問題。

 三、專家證人出庭的詢問與交叉詢問——科學性質證原則。

有專門知識的人出庭的情況，根據現行法律，可以區(qū)分為多種情況：

一是需要對案件中的專門性問題鑒定，但因沒有法定司法鑒定機構，或者法律、司法解釋規(guī)定可以由有專門知識的人進行檢驗并到庭說明檢驗情況。

二是由于作為控辯雙方的輔助人，就鑒定意見提出意見。第一種情況類似于鑒定人出庭情況，主要爭議點就在于由于不屬于法定司法鑒定機構或鑒定人員，有專門知識的人的專業(yè)資格問題會受到質疑，需要解決的是有專門知識的人“為什么是專家”的問題。

第二種情況則更為復雜，不僅包含其在法庭中的地位，即其究竟是作為輔助控辯雙方進行詢問的主體，還是可以替代控辯雙方而單獨作為詢問的主體，其在質證中究竟處于何種角色，其與鑒定人是否可以互相辯論等，目前證據規(guī)則并未予以細化。

鑒定人或有專門知識的人，可統稱為“專家證人”。針對專家證人出庭的場合，我們需要考慮幾個問題：

一是什么樣的情況才需要專家證人？

二是如何證明專家的資格？

三是專家證言的審查內容是什么？

最高法《解釋》第84條規(guī)定了對鑒定意見審查的十項內容，這十項內容也被視為目前辯護人對鑒定意見的主要質疑內容。

當前實踐中，鑒定人出庭已經遇到諸多問題，而有專門知識的人出庭的情況則更為復雜。在英國和美國，專家證言的可信度問題均通過法庭上的交叉詢問程序來解決，法律本身并不預先對專家證言的證明力作出判斷。

因此，能否在庭審中對專家提出有效的質疑，是公訴人當前需要解決的難題之一。

（一）公訴人應善于在對專家的詢問中，以通俗易懂的語言將專業(yè)問題簡單化。

對于專家的詢問必然是獲得專家對于某個專業(yè)事項的解釋與論證的過程，但由于專家有超出外行人的經驗和知識，因此，專家進行解釋、論證所用的語言通?？赡芷蛴趯I(yè)性，而脫離普通人的理解。

庭審的主要目的是說服法官，而承擔審判責任的法官通常并不具備專業(yè)的知識，因此，公訴人在詢問專家時務必注意讓專家將復雜的原理用最通俗易懂的語言表達出來，或者公訴人用最通俗易懂的語言努力將復雜問題簡單化。這是要處理好專業(yè)語言與通俗語言的關系。

（二）公訴人應掌握充分的專業(yè)知識

西方法諺云：“要有效質疑專家，你首先必須成為專家”。公訴人要對專家證言可能存在的主要問題提出質疑的前提是，公訴人必須對所涉及的專業(yè)問題有充分的理解，因此，對專家出庭的詢問，還要求公訴人對專家本身以及專家意見的論證過程和論證方法有充分的理解。這就是要處理好專業(yè)與法律的關系。

（三）當公訴人專業(yè)能力和經驗不足時，在庭審中要善于引入專家輔助人

由專業(yè)人員對專業(yè)問題進行專業(yè)解答，可以彌補公訴人在專業(yè)知識上的結構性缺陷，以支持起訴指控意見，避免公訴人因當庭對有關專業(yè)問題無法有效應對而導致庭審被動。