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競爭法轉(zhuǎn)致適用與法律競合評析 廣東省工商局副局長 彭海斌 《中華人民共和國反不正當競爭法》( 以下簡稱競爭法 ) 施行迄今已 10 年。該法為我國從計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的平穩(wěn)過渡起到了護航的作用 。 但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展 , 它在許多方面凸顯滯后 。 本文著重對轉(zhuǎn)致適用和法律競合條款作出分析 , 找出缺陷 , 提出彌補措施 , 使之日臻完善。 一、競爭法轉(zhuǎn)致適用和法律競合的條款存在的合理性 轉(zhuǎn)致適用和法律競合是我國法制建設(shè)中日見頻繁的一種法律現(xiàn)象。 所謂轉(zhuǎn)致適用是特指競爭法規(guī)定某一法律事項或行為由他法進行規(guī)范調(diào)整的概念, 如競爭法第 3 條第二款規(guī)定 : “ 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查 ； 法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的 , 依照其規(guī)定?！边@是關(guān)于不正當競爭行為管轄權(quán)限的轉(zhuǎn)致適用規(guī)定；第 21 條規(guī)定 : “ 經(jīng)營者假冒他人的注冊商標 , 擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名 , 偽造或者占用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志 , 偽造產(chǎn)地 , 對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的 ， 依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰 ?！?這是各種違法行為處罰的轉(zhuǎn)致適用 。 所謂法律競合, 僅限競爭法對違法行為的描述及其應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任與他法出現(xiàn)重疊或部分重疊。如工商部門依據(jù)競爭法第 23 條查處公用企業(yè)限購指定經(jīng)營者的商品行為中 , 對該被指定經(jīng)營者濫收費用的行為進行管轄 , 與價格行政管理部門 管轄的不正當價格行為產(chǎn)生競合 ； 競爭法第 9 條、第 24 條關(guān)于經(jīng)營者利用廣告等方法作虛假宣傳的規(guī)定 , 與《廣告法》的有關(guān)規(guī)定相競合。 競爭法轉(zhuǎn)致適用和法律競合的存在有其必然性。競爭法制定于我國確立市場經(jīng)濟體制的初期, 是調(diào)整市場經(jīng)濟秩序中已有的以及今后可能潛在的各種法律關(guān)系的綜合法典。這必然具備承前啟后的特征 , 既與有的法律規(guī)定相銜接 , 又囊括他法不能調(diào)整的某些社會法律關(guān)系 ， 反映了國際立法的一般規(guī)律。在法制統(tǒng)一的原則要求下 , 轉(zhuǎn)致適用和法律競合是我國處在不斷健全的法制建設(shè)過程中廣為運用的一種立法體例。 二、競爭法轉(zhuǎn)致適用和法律競合的缺陷 (一 ) 轉(zhuǎn)致適用對象不明 , 法定事項含糊不清 。 競爭法第3 條第二款對不正當競爭行為管轄權(quán)限的轉(zhuǎn)致適用規(guī)定 , 未能詳盡列舉不正當競爭行為的執(zhí)法主體 , 往往引發(fā)行政執(zhí)法部門的 “ 越位 ”、“ 錯位 ” 、 “ 缺位 ” 現(xiàn)象。競爭法雖明確工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查 , 但執(zhí)起法來謹小慎微。因為該條款中有 “ 法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的 , 依照其規(guī)定 ” 的表述 , 這是一個很不確定的條款 , 沒有向社會公眾全面告示查處不正當競爭行為的所有行政執(zhí)法機關(guān)。 這種立法模式可能出于兩種考慮： 其一 , 維持現(xiàn)行法定授權(quán)的現(xiàn)狀 , 暫不對查處不正當競爭行為的行政執(zhí)法權(quán)力進行重新分配 ； 其二 ， 為日后通過立法重新分配查處不正當競爭行為的行政執(zhí)法權(quán)力留下余地。但由此帶來的弊端是 , 必須具備標尺性質(zhì)的法律成了橡皮口袋 , 可以任意伸縮 。 同一行政管理事項 , 同時設(shè)定工商行政管理部門及其他行政管理部門共同擁有行政處罰權(quán) , 造成部門之間職能交叉 , 容易發(fā)生爭案或者互相推讀的現(xiàn)象。 (二 ) 法律競合未盡一致 , 轉(zhuǎn)致適用了無著落 1.競爭法與質(zhì)量法的轉(zhuǎn)致適用 競爭法第2 條第三款中有 “ 以下所稱商品包括服務(wù) ” 的注釋 , 而《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》 ( 以下簡稱質(zhì)量法 ) 第 2 條第二款則把產(chǎn)品定義為 : “ 本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作 , 用于銷售的產(chǎn)品 。” 顯然在這里并不包含服務(wù) , 即使是服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者也只能在服務(wù)中提供的產(chǎn)品違法時才承擔(dān)法律責(zé)任。在此 , 服務(wù)提供者構(gòu)成競爭法第 21 條中的部分違法行為時 , 實際上是無法適用質(zhì)量法的。再者 , 競爭法與質(zhì)量法各自授權(quán)管轄各該法律關(guān)系的主要行政主體分別是工商行政管理部門和產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門 , 盡管兩部法律對管轄權(quán)都作了轉(zhuǎn)致適用 ( 或稱 “ 除外 ” ) 規(guī)定 , 卻有一種 “ 和稀泥 ” 的感覺。對兩種內(nèi)涵不完全相同的處罰對象和處罰行為在罰則方面進行轉(zhuǎn)致適用 , 以及對兩部各自授權(quán)兩個不同的行政 執(zhí)法主體管轄的法律關(guān)系進行轉(zhuǎn)致適用 , 由此會造成執(zhí)法的真空 , 無疑屬于立法當中的漏洞 。 對競爭法規(guī)定的“ 擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名 ” 的行為 , 《中華人民共和國商標法》 ( 以下簡稱商標法 ) 里沒有規(guī)定 , 而質(zhì)量法第 5 條中只有 “ 偽造或者冒用他人的廠名、廠址 ” 的禁止性規(guī)定。依據(jù)立法精神 , 應(yīng)適用質(zhì)量法第 53 條 , 可以作出如下行政處罰 ： 責(zé)令改正 , 沒收違法生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品 , 并處違法生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品貨值金額等值以下的罰款 ； 有違法所得的 , 并處沒收違法所得 ； 情節(jié)嚴重的 , 吊銷營業(yè)執(zhí)照 。 但是 , “ 偽造或者冒用他人的廠名、廠址 ” 與 “ 擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名 ” 內(nèi)容不完全相同 , “ 偽造或者冒用他人的廠名、廠址 ” 并不包含 “ 擅自使用他人的姓名 ” 的情形 , 工商行政管理部門據(jù)此查處 “ 擅自使用他人的姓名 ” 的行為時 , 無 處可尋處罰種類和幅度的規(guī)定 。 2.競爭法與商標法的轉(zhuǎn)致適用 競爭法第5 條、第 21 條中規(guī)定的 “ 假冒他人的注冊商標 ” , 在商標法中沒有直接描述 “ 假冒他人的注冊商標 ” 行為的條款 , 僅在第 52 條列舉了侵犯注冊商標專用權(quán)的行為 : ①未經(jīng)商標注冊人的許可 , 在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的 ； ②銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的 ； ③偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的 ； ④未經(jīng)商標注冊人同意 , 更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的 ； ⑤給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的 。 有人把 “ 假冒他人的注冊商標 ” 視為商標法規(guī)定的以上五種侵犯他人注冊商標專用權(quán)的行為 , 值得商榷。因為 , “ 假冒他人的注冊商標 ” 行為 , 無論是違法 , 還是犯罪 , 是指 “ 未經(jīng)商標注冊人許可 , 在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標 ” , 不是指所有的商標侵權(quán)行為。 (三 ) 法律競合部分包容 , 適用法律顯失公平 1.競爭法與廣告法的競合 競爭法第24 條規(guī)定 : “ 對經(jīng)營者利用廣告或者其他方法 , 對商品作引人誤解的虛假宣傳的 , 監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責(zé)令停止違法行為 , 消除影響 , 可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。對廣告 的經(jīng)營者在明知或應(yīng)知情況下代理、設(shè)計、制作、發(fā)布虛假廣告的行為 , 應(yīng)當責(zé)令停止違法行為 , 沒收違法所得 , 并依法處以罰款。 ” 而廣告法第 37 條規(guī)定 : “ 違反本法規(guī)定 , 利用廣告對商品或服務(wù)作虛假宣傳的 , 由廣告監(jiān)督管理機關(guān)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響 , 并處廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響 , 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款 ； 對負有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用 , 并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款 ； 情節(jié)嚴重的 , 依法停止其廣告業(yè)務(wù) ； 構(gòu)成犯罪的 , 依法追究刑事責(zé)任。 ” 競爭法己包含廣告法規(guī)定的行為 , 但未作轉(zhuǎn)致適用的規(guī)定 , 而是各自作出行政處罰種類和幅度的規(guī)定 。 兩者都規(guī)定工商行政管理部門是行政處罰機關(guān)。因此在查處利用廣告作虛假宣傳的違法行為時 , 經(jīng)常遇到兩部法律中能找到兩種不同的處罰種類 , 而且處罰幅度相差很大的情況。這是造成王商行政管理部門處罰違法者出現(xiàn)避重就輕或者避輕就重以及規(guī)避適用法律的客觀原因 。 2.競爭法與招標投標法的競合 。 競爭法與《中華人民共和國招標投標法》( 以下簡稱招標投標法 ) 在管轄權(quán)上存在競合 : 招標投標法雖然規(guī)定了有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督 , 依法查處招標投標活動中的違法行為 。 但就執(zhí)法主體未作明確規(guī)定 , 而是授權(quán)國務(wù)院對招標投標活動的行政監(jiān)督并對有關(guān)部門的具體職權(quán)進行劃分?！秶鴦?wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》規(guī)定 ： 對于招投標過程中違法活動的監(jiān)督執(zhí)法 , 按現(xiàn)行的職責(zé)分工 , 分別由有關(guān)行政主管部門負責(zé) 。 按照這一規(guī)定 , 工業(yè)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行業(yè)招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法 , 分別由經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負責(zé) ； 各類房屋建筑及其附屬設(shè)施項目的招投標的監(jiān)督執(zhí)法 , 由建設(shè)行政主管部門負責(zé) ； 進口機電設(shè)備采購項目招投標活動的監(jiān)督執(zhí)法 , 由外經(jīng)貿(mào)行政主管部門負責(zé) 。 競爭法規(guī)定, 投標者串通投標 , 抬高標價或者壓低標價 ； 投標者和招標者相互勾結(jié) , 以排擠競爭對于的 , 其中標無效?？梢愿鶕?jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。而招標投標法規(guī)定 , 投標 E 人相互串通投標或者與招標人串通投標的 , 中標無敵 , 處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款 , 有違法所得的 , 并處沒收違法所得 ； 情節(jié)嚴重扣 , 取消其一年至二年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告 , 直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照 ； 構(gòu)成犯罪的 , 依法追究刑事責(zé)任。給他人造成損失的 , 依法承擔(dān)賠償責(zé)任。兩部法律相比較 , 對競合的違法行為的罰則卻顯著不同 。 實踐表明, 不同的執(zhí)法主體依據(jù)不同的法律 , 對相同種類的違法行為處罰種類和幅度迥異 ； 同一執(zhí)法主體依據(jù)不同的法律 , 對相同種類的違法行為處罰種類和幅度迥異 ； 轉(zhuǎn)致適用和競合的制度缺陷將 嚴重導(dǎo)致執(zhí)法不公 , 有損法制統(tǒng)一的原則 。 三、完善措施 (一) 力口快法制建設(shè)步伐 , 全面清理現(xiàn)行法律法規(guī) 現(xiàn)行法律存在的缺陷直接導(dǎo)致工商行政管理陷入執(zhí)法困境。要解決這一問題, 當務(wù)之急 , 要抓緊對現(xiàn)行法律、法規(guī)進行修改、補充 , 使之進一步完善 , 保證法律規(guī)范之間相銜接 。 一是對現(xiàn)有法律競合的條款仔細核對, 盡量使競合內(nèi)容充分一致對違法行為種類的描述充分重合 , 不能產(chǎn)生歧義 ； 二是慎用轉(zhuǎn)致適用的規(guī)定。能盡量列舉的充分列舉, 減少 “ 其他 ” 字眼在法律條文中的運用概率 , 擺脫法律的不確定性因素 ； 三是新法出臺時, 與之有相同內(nèi)容規(guī)定的法律必須對照修訂 , 保證法律前后一貫、維護法制統(tǒng)一 。 制定如反壟斷法時 , 要審查多部法律之間互為關(guān)聯(lián)的內(nèi)容 , 尤其是審查有關(guān)法律競合的條款表述是否一致 , 轉(zhuǎn)致適用是否準確 , 防止立法當中產(chǎn)生部門利益之爭 , 減少法律沖突 。 (二 ) 及時反映執(zhí)法中出現(xiàn)的問題 , 提高立法水平 立法與執(zhí)法， 是實現(xiàn)依法治國必不可少的兩個基本環(huán)節(jié)。立法的質(zhì)量直接決定執(zhí)法的效能。在執(zhí)法中皮時發(fā)現(xiàn)和反映法律問題 , 又能促進法制完善 , 提高主法水平。因此 , 工商行政管理部門要善于在執(zhí)法當扣發(fā)現(xiàn)問題 , 及時向立法機關(guān)反映情況 , 積極提出合理化的修改建議 , 為更好地執(zhí)法創(chuàng)造條件。 （選自《工商管理研究》） |
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