一行為違反數(shù)法條如何實(shí)施行政處罰

作者‖黃璞琳

首發(fā)‖《中國工商報(bào)》2007年6月

一行為違反數(shù)個(gè)法條如何處罰問題（本文討論的“違反法條”，包括構(gòu)成法條所規(guī)定的違法情形），在《行政處罰法》中主要體現(xiàn)在第二十四條所規(guī)定的“一事不再罰款”原則，即“對當(dāng)事人的同一個(gè)違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰”。但該條款僅是從禁止重復(fù)罰款角度予以規(guī)范，對一行為違反數(shù)法條時(shí)應(yīng)如何實(shí)施行政處罰并未明確。筆者覺得，討論此問題，首先要解決以下問題：一是如何界定“同一個(gè)行政違法行為”？二是“一行為違反數(shù)法條”具體包括哪幾種情形？分別應(yīng)如何適用法律實(shí)施行政處罰？

一、“同一個(gè)行政違法行為”的界定與分類

對于“同一個(gè)行政違法行為”的界定標(biāo)準(zhǔn)，我國法學(xué)界尚無定論，常見的觀點(diǎn)有“法律規(guī)范說”、“違法事實(shí)說”、“構(gòu)成要件說”等等。不過，“同一個(gè)行政違法行為”應(yīng)當(dāng)是指“法律上的一行為”，而不是指“自然上的一行為”或“事實(shí)上的一行為”，這已是共識(shí)了。由于行政處罰與刑罰之間有一定的銜接性，我們不妨參照刑法理論中有關(guān)“一行為與數(shù)行為”的判定標(biāo)準(zhǔn)來分析此問題。也就是說，凡只能充分滿足一個(gè)行政違法構(gòu)成要件的行為，就是“一個(gè)行政違法行為”；能分別獨(dú)立、完整地充分滿足數(shù)個(gè)行政違法構(gòu)成要件的行為，就應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)個(gè)行政違法行為”。“法律上的一行為”，可能由一個(gè)“自然上的行為”構(gòu)成，也可能由數(shù)個(gè)“自然上的行為”基于法律的規(guī)定或者社會(huì)一般觀念結(jié)合而成。但是，一個(gè)“自然上的行為”卻不可能同時(shí)構(gòu)成數(shù)個(gè)“法律上的行為”。

具體的某種行政違法行為的構(gòu)成要件，要結(jié)合相關(guān)法條的具體規(guī)定來判斷，但一般都應(yīng)當(dāng)具備以下4個(gè)必要要件：一是相對人有獨(dú)立的違反行政法律規(guī)范的作為或不作為；二是相對人的違法作為或不作為具有社會(huì)危害性；三是相對人具有行政責(zé)任能力；四是相對人對其違法作為或不作為，主觀上有過錯(cuò)（包括推定過錯(cuò)）。（參見朱新力：《論一事不再罰原則》）

以無照經(jīng)營為例，根據(jù)《無照經(jīng)營查處取締辦法》第二條、第四條的規(guī)定，這一“法律上的行為”，其實(shí)包含兩個(gè)“自然上的行為”，一個(gè)是“未依法取得營業(yè)執(zhí)照和（或）許可證、批準(zhǔn)文件”這一消極的不作為行為，另一個(gè)是“實(shí)施了相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)”這一積極的作為行為。又如，《商標(biāo)法》第五十二條第㈢項(xiàng)所規(guī)定的“偽造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”行為，也要求具備兩個(gè)“自然上的行為”，即“未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可”的消極不作為和“制造與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同的標(biāo)識(shí)”的積極作為。就無證照印制假冒他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為而言，從表面上看同時(shí)構(gòu)成了“無照經(jīng)營”和“偽造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”這兩個(gè)違法行為，但這里構(gòu)成“無照經(jīng)營”和“偽造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)”所必須的“積極作為行為要件”卻重合了，都是“印制與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)相同的標(biāo)識(shí)”這一個(gè)“自然上的行為”，也就不能分別獨(dú)立、完整地充分滿足上述兩個(gè)違法行為構(gòu)成要件。因此，無證照印制假冒他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為，只是一個(gè)違法行為，不過同時(shí)違反了數(shù)個(gè)法條。

但這種一行為違反數(shù)法條情形都屬于法條競合嗎？筆者想?yún)⒄招谭ɡ碚搧矸治觥巴粋€(gè)行政違法行為”的分類情況。

㈠單純的一個(gè)行政違法行為，即只違反一個(gè)行政管理法條。如《商標(biāo)法》第四十四條第㈢項(xiàng)所規(guī)定的“自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)”行為。由于行政管理的繁雜和執(zhí)法主體多樣，這種情形其實(shí)也不多。

㈡實(shí)質(zhì)上的一個(gè)行政違法行為。是指看起來是數(shù)個(gè)行政違法行為，但實(shí)質(zhì)上僅是一個(gè)行政違法行為。包括：

1、持續(xù)性或繼續(xù)性違法，指行為人主觀上出于一個(gè)概括的過錯(cuò)，實(shí)施的行政違法行為及其引起的違法狀態(tài)在一定的時(shí)間、空間上處于持續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)，時(shí)間上沒有間斷，法律對其評價(jià)為一個(gè)行政違法行為。如某人從A地到B地超載駕駛。持續(xù)性或繼續(xù)性違法，可能僅違反一個(gè)法條，也可能違反數(shù)法條。

2、法條競合違法，指一行為同時(shí)違反數(shù)個(gè)法條，數(shù)法條對該行為規(guī)定了不同的法律后果，或者規(guī)定了不同的行政執(zhí)法主體，而且數(shù)法條之間在調(diào)整對象上存在必然的交叉、包含乃至重疊的包容關(guān)系。法條的包容關(guān)系一般具有兩種形式：一是完全包容，即兩個(gè)法條在調(diào)整對象上具有包含乃至重疊的重合關(guān)系（包含是指調(diào)整范圍有大小且大的完全包容了小的，重疊是指調(diào)整范圍完全一樣），簡稱法條重合；二是部分包容，即兩個(gè)法條在調(diào)整對象上具有交叉關(guān)系，也稱法條交叉。如，《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條與《廣告法》第三十七條有關(guān)虛假宣傳的規(guī)定就具有包含關(guān)系；新《公司法》第二百一十一條所規(guī)定的冒用有限公司、股份公司或其分公司名義，包括“無營業(yè)執(zhí)照冒用有限公司、股份公司或其分公司名義”和“已依法持有非有限公司、股份公司或其分公司營業(yè)執(zhí)照卻冒用有限公司、股份公司或其分公司名義”兩種情形，因此，該法條與《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條，屬于法條交叉。

3、想象競合違法，指一行為同時(shí)違反數(shù)個(gè)法條，但數(shù)法條之間不存在必然的包容關(guān)系。法條之間是否存在必然的包容關(guān)系，是區(qū)別想象競合與法條競合的關(guān)鍵。例如，《無照經(jīng)營查處取締辦法》有關(guān)無照經(jīng)營的規(guī)定，與《商標(biāo)法》有關(guān)侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定，法條本身之間并無必然的包容關(guān)系。因此，無證照印制假冒他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)行為，是“無照經(jīng)營”與“商標(biāo)侵權(quán)”的想象競合而非法條競合。在同一件產(chǎn)品上同時(shí)假冒他人注冊商標(biāo)和企業(yè)名稱的，其實(shí)只實(shí)施了一次產(chǎn)品標(biāo)注行為，因此，也屬于想象競合違法。

㈢數(shù)行為而由法定為一個(gè)行政違法行為。是指本來符合數(shù)個(gè)行政違法行為構(gòu)成要件，但法律將其規(guī)定為一個(gè)行政違法行為。在目前我國行政法領(lǐng)域，主要表現(xiàn)為“常業(yè)違法”。如，《治安管理處罰法》第四十三條第一款對“毆打他人或者故意傷害他人身體”設(shè)定了治安處罰，但該條第二款第㈢項(xiàng)又對“多次毆打、傷害他人”設(shè)定了更重的治安處罰。“多次毆打、傷害他人”就屬于常業(yè)違法，如果均未處罰的，不再分別處罰，而是作為一個(gè)違法行為實(shí)施處罰。常業(yè)違法一般存在法條競合的問題。

㈣數(shù)行為而在處理上作為一個(gè)行政違法行為。主要包括：

1、連續(xù)違法，是指行為人基于一個(gè)概括的過錯(cuò)，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的數(shù)個(gè)違法行為。與持續(xù)違法或繼續(xù)違法不同的是，連續(xù)違法在時(shí)間上有間斷。在刑法上，連續(xù)犯按一罪處斷。我國《行政處罰法》第二十九條第二款在規(guī)定行政處罰追究時(shí)效時(shí)規(guī)定：違法行為有連續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計(jì)算。因此在實(shí)踐中，對連續(xù)違法，我國一般是按一個(gè)行政違法行為從重處理的。此種立法體例，國外也有，如，德國《違反秩序罰法》就規(guī)定：“數(shù)次觸犯（科處罰金之）同一法律時(shí)，僅得處一罰金?！辈贿^，我國臺(tái)灣地區(qū)卻是實(shí)行絕對的“數(shù)行為分別處罰原則”，其《行政罰法》第二十五條規(guī)定：“數(shù)行為違反同一或不同行政法上義務(wù)之規(guī)定者，分別處罰之?！?/p>

2、牽連違法，指以實(shí)施一個(gè)違法行為為目的，但其手段行為或結(jié)果行為又分別構(gòu)成其他行政違法行為。牽連違法的特征，一是實(shí)施了數(shù)個(gè)行為，且數(shù)個(gè)行為分別構(gòu)成了不同的行政違法行為；二是數(shù)個(gè)行為之間具有目的行為與手段（方法）行為或目的行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。如為了銷售不合格產(chǎn)品而假冒他人注冊商標(biāo)，就屬于牽連違法。對于牽連違法，一般是按一個(gè)行政違法行為處理，但國家有特別規(guī)定的從其規(guī)定。例如，競買人為了串通拍賣賄賂拍賣公司，串通拍賣與賄賂行為之間存在牽連關(guān)系，但根據(jù)《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第十一條，對賄賂行為與串通拍賣行為應(yīng)一并處罰。

3、吸收違法，是指基于一個(gè)概括的過錯(cuò)，實(shí)施了數(shù)個(gè)分別構(gòu)成了不同行政違法的行為，由于數(shù)行為之間存在特定的依附與被依附的關(guān)系，實(shí)踐中按一個(gè)行政違法行為處理的情形。所謂特定的依附與被依附關(guān)系，是指根據(jù)一般觀念和法條內(nèi)容，數(shù)行為之間由于基本性質(zhì)相同或有密切聯(lián)系而存在的附隨關(guān)系。包括其中一個(gè)或某些行為是另一個(gè)行為的必經(jīng)階段或必要部分，或者其中一個(gè)行為是其他行為的當(dāng)然結(jié)果。例如，生產(chǎn)并銷售某種不合格產(chǎn)品，行為人同時(shí)實(shí)施了生產(chǎn)行為和銷售行為，但銷售是生產(chǎn)的當(dāng)然結(jié)果，二者存在吸收關(guān)系。吸收違法與牽連違法有時(shí)有交叉，牽連違法往往都是吸收違法，但吸收違法并不都是牽連違法。

二、一行為違反數(shù)法條的處罰原則

如前所述，一行為違反數(shù)法條主要表現(xiàn)為法條競合、想象競合、牽連違法和吸收違法。在刑罰領(lǐng)域，對想象競合犯、牽連犯和吸收犯，一般是從一重?cái)嗵?。對于法條競合犯，則比較復(fù)雜：首先，如果法條本身有明確規(guī)定的，則依其規(guī)定適用相關(guān)法條論處。如，刑法第二百三十三條規(guī)定過失殺人時(shí)明確“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”；又如，根據(jù)刑法第一百四十九條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售第一百四十一條至第一百四十八條的偽劣產(chǎn)品，同時(shí)構(gòu)成第一百四十條規(guī)定之罪的，實(shí)行重法優(yōu)于輕法的原則。其次，在一般情況下，按照特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定原則論處。最后，在特殊情況下，即使法條本身無明確規(guī)定，也應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法原則論處。這主要是在法條交叉的情況下，很難區(qū)分誰是特別規(guī)定誰是一般規(guī)定，應(yīng)根據(jù)犯罪行為最為顯著的特征和重法優(yōu)于輕法的原則從一斷處，如刑法第二百六十六條規(guī)定的詐騙罪與第二百七十九條規(guī)定的招搖撞騙罪存在交叉關(guān)系，招搖撞騙數(shù)額特別巨大的就按詐騙罪論處。

與行政處罰相比，刑罰的裁決機(jī)關(guān)單一，種類相對較少，刑法條文也更協(xié)調(diào)統(tǒng)一，對法條競合犯、想象競合犯、牽連犯和吸收犯從一斷處，就足以達(dá)到刑事制裁的目的。行政處罰的執(zhí)法監(jiān)管主體、監(jiān)管角度、監(jiān)管對象、處罰種類、制裁目的以及法條內(nèi)容，都非常復(fù)雜。不同行政處罰法條的調(diào)整對象或保護(hù)對象、不同行政執(zhí)法主體的監(jiān)管任務(wù)、不同行政處罰的制裁目的，其側(cè)重點(diǎn)均不同。對一行為違反數(shù)法條實(shí)施行政處罰時(shí)，如果也絕對地采取從一斷處原則，就可能使違法者逃脫應(yīng)受的處罰，妨礙不同行政執(zhí)法主體間以及不同行政處罰種類之間制裁功能的全面實(shí)現(xiàn)。

仍以無證照印制假冒他人注冊商標(biāo)標(biāo)識(shí)為例，無論是單獨(dú)依《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》第三十四條無照經(jīng)營，還是依《商標(biāo)法》第五十二條、第五十三條商標(biāo)侵權(quán)定性處罰，都不能全面評價(jià)該行為的違法之處。若僅依商標(biāo)侵權(quán)查處，只能責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)商品和專用工具，并處罰款，而《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》所設(shè)定的“取締無證照印刷經(jīng)營活動(dòng)”和“沒收違法所得”處罰就會(huì)落空，反之亦然。

其實(shí)，《行政處罰法》第二十四條的立法精神是禁止對同一個(gè)違法行為給予兩次以上相同種類的行政處罰，并未排除在遵守該立法精神的前提下適用數(shù)個(gè)法條對同一個(gè)違法行為實(shí)施行政處罰。德國《違反秩序罰法》第十九條規(guī)定：“同一行為觸犯科處罰金之?dāng)?shù)法律，或數(shù)次觸犯同一法律時(shí)，僅得處一罰金。觸犯數(shù)法律時(shí)，依罰金最高之法律處罰之。但其他法律有從罰之規(guī)定者，仍得宜告之。”我國臺(tái)灣地區(qū)《行政罰法》為了避免裁處機(jī)關(guān)認(rèn)定及執(zhí)行上的困難，甚至不管數(shù)法條間是否存在特別規(guī)定與一般規(guī)定的關(guān)系，一律依法定罰金額最高的法條處罰，其他法條另有沒入等其他處罰種類時(shí)還得一并處罰。對一行為違反數(shù)法條且數(shù)機(jī)關(guān)均有管轄權(quán)的，我國臺(tái)灣地區(qū)《行政罰法》第三十一條規(guī)定，同種處罰由法定幅度最高的主管機(jī)關(guān)管轄，法定幅度相同的由處理在先的機(jī)關(guān)管轄。我國內(nèi)陸目前對此問題規(guī)定不夠祥盡，實(shí)踐中一般是同種處罰由在先處理的機(jī)關(guān)管轄，發(fā)生爭議的由共同的上一級(jí)機(jī)關(guān)指定。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對一行為違反數(shù)法條實(shí)施行政處罰時(shí)，不能以“從一斷處”原則為主，而應(yīng)以“分別適用但同種處罰不重復(fù)”原則為主。即分別適用該行為所違反的所有法條，指出其違法性并實(shí)施行政處罰，但同種處罰不得重復(fù)作出，若數(shù)法條由同一個(gè)機(jī)關(guān)主管的，同種處罰適用法定幅度最重的法條；若數(shù)機(jī)關(guān)均有管轄權(quán)的，同種處罰由在先處理的機(jī)關(guān)依法作出，發(fā)生爭議的由共同的上一級(jí)機(jī)關(guān)指定。當(dāng)然，在法條重合情況下，目前仍以“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定從一斷處”的原則為主。

另外，一行為違反的數(shù)法條均由同一個(gè)機(jī)關(guān)主管的，該機(jī)關(guān)對該行為只能同時(shí)適用相關(guān)法條作出一次處罰且同種處罰不重復(fù)，不能分別作出數(shù)次處罰，否則有違依法行政的誠實(shí)守信原則和信賴保護(hù)原則，確有必要改變原處罰的應(yīng)當(dāng)依法撤銷原處罰再重新處罰。

具體來講：對于想象競合、牽連違法和吸收違法，除法條本身明確規(guī)定“從一處罰”或?qū)窟B違法按數(shù)個(gè)違法行為處罰的外，一般情況下，應(yīng)實(shí)行“分別適用但同種處罰不重復(fù)”原則。

對于法條競合，則要復(fù)雜一些。

1、法條交叉的，很難區(qū)分誰是特別規(guī)定誰是一般規(guī)定。⑴若相關(guān)法條本身對適用法律有明確規(guī)定的，則從其規(guī)定。⑵在一般情況下，法條交叉的實(shí)行“分別適用但同種處罰不重復(fù)”原則。

2、法條重合且行政執(zhí)法主體相同的，法條本身對適用法律有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；無明確規(guī)定的，按立法法規(guī)定的上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法以及特別法優(yōu)于一般法等規(guī)則，從一斷處。如，《標(biāo)準(zhǔn)化法》第二十條包含了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條的調(diào)整對象，對生產(chǎn)銷售不符合保障人體健康、人身財(cái)產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品的，就應(yīng)按《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條實(shí)施行政處罰。

3、法條重合但規(guī)定了不同的行政執(zhí)法主體的，法條本身對適用法律有明確規(guī)定的，從其規(guī)定；無明確規(guī)定且相關(guān)行政執(zhí)法主體都有管轄權(quán)的，實(shí)行“分別適用但同種處罰不重復(fù)”原則。

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