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作者｜黃振東，深圳中院勞動爭議庭

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一、錯過工傷認定的工傷事故損害賠償案件人民法院可否直接受理

《工傷保險條例》第17條規(guī)定，用人單位應當自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內，向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。遇有特殊情況，經報勞動保障行政部門同意，申請時限可以適當延長。用人單位未在規(guī)定期限內提出工傷認定申請的，工傷職工或者其直系親屬，工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請。如果未在以上規(guī)定內提出工傷認定申請，則勞動保障行政部門不再作出工傷認定。由于勞動者不懂法律，用人單位又怠于申報工傷認定，故實踐中出現(xiàn)很多錯過工傷認定時間，勞動者申請勞動爭議仲裁被駁回后，勞動者直接向人民法院起訴要求用人單位承擔賠償責任的案件。

對于沒有工傷認定直接起訴至人民法院，人民法院如何處理存在四種意見：

第一種意見認為工傷認定屬勞動保障行政部門的行政權力，人民法院不能直接行使，必須當事人對此行政權力不服提起行政訴訟后，人民法院行政審判部門才可以做出維持或撤銷工傷的認定，人民法院民事審判部門不宜直接認定勞動者受傷是否屬于工傷，從而決定用人單位的責任，人民法院民事審判部門在審理工傷事故損害賠償案件中不能對是否構成工傷作出認定，而應僅就工傷待遇方面的爭議作出處理。故對于沒有經過工傷認定的工傷事故損害賠償案件，如果社保機構已作出不予認定通知書，則以沒有工傷認定為由駁回勞動者的起訴；如果社保部門尚未作出處理，則中止對案件的審理，等待勞動保障行政部門的工傷認定結論。

第二種意見認為，對于用人單位對構成工傷無異議的案件，不必經由勞動保障行政部門的工傷認定程序，可由人民法院依職權直接確認工傷，然后在查明事實的基礎上作出工傷賠償判決。

第三種意見認為，在工傷無法認定的情況下，應允許勞動者按人身損害賠償糾紛案件提起侵權責任訴訟，參照雇員受傷害所獲得的賠償標準，判令用人單位承擔雇主人身損害賠償責任。

第四種意見認為，如果勞動者有充分證據(jù)證明其確是在工作中受傷，可根據(jù)用人單位和勞動者雙方在申請工傷認定方面的過錯而酌情判決用人單位承擔全部或部分工傷待遇。

筆者傾向于第三種意見。根據(jù)《工傷保險條例》第五十二條和五十三條的規(guī)定，工傷認定是勞動保障行政部門的職權行為，人民法院不宜直接行使，故第二種意見有違法律的規(guī)定。第二種意見在實際操作上也不可行，工傷賠償不僅僅涉及工傷認定，還要確認傷殘等級，人民法院不是專業(yè)部門，在傷殘等級的認定上有難度。沒有工傷認定，有的地方的勞動能力鑒定委員會又拒絕作傷殘等級鑒定。如果人民法院另外委托有關機構做人身傷殘鑒定，則與工傷傷殘鑒定的等級又不完全一致。另外，工傷賠償由兩部分構成，一部分為社保機構支付的部分（如果未辦理工傷保險，則由用人單位支付），一部分為用人單位支付的部分。對于社保機構支付的部分必須依賴于勞動保障行政部門作出工傷認定后才能支付，如果人民法院自行作出構成工傷的認定，當勞動者去社保部門理賠時有可能會遭到拒賠；也有可能出現(xiàn)與勞動保障行政部門依職權作出的工傷認定結論相矛盾的情形。

第一種意見也不可取。錯過工傷認定，法院不給予勞動者法律救濟，就等于剝奪了勞動者獲得賠償?shù)臋嗬?。提起工傷認定是用人單位的一項義務，如果用人單位怠于行使義務的結果是用人單位不用承擔任何責任，不僅社保機構應支付的賠償金勞動者無法主張，甚至連用人單位自行承擔的哪部分責任也免去了（因為法院不受理該案，使得本應由用人單位承擔的哪部分責任，勞動者也無法主張了），這無疑是對法律的極大諷刺，也誘發(fā)了用人單位不申報工傷認定的道德風險（因為如果申報工傷認定，用人單位將要承擔法律規(guī)定應由其承擔的哪部分工傷待遇；工傷事故發(fā)生的多，將面臨勞動監(jiān)察部門的重點檢查；其工傷保險繳費費率也將提高，故用人單位肯定會趨利避害）。第四種意見實際上免除了用人單位的部分義務，與第一種意見一樣，也不可取。

最好的辦法是修改《工傷保險條例》第十七條第四款和《工傷認定辦法》的有關條款，取消勞動者在1年內提起工傷認定的規(guī)定。因為，勞動者因工受傷，需要治病療傷，治傷時間長達1年之久的也不少見，勞動者哪有精力去申請工傷認定，故申請工傷認定不應當是勞動者的義務，工傷認定應當是用人單位的一項義務，而不應成為勞動者的一項義務，如果用人單位不盡此項義務，不應導致勞動者權利的滅失，而應當規(guī)定視為用人單位認可該工傷，勞動者可以直接向勞動能力鑒定委員會申請傷殘鑒定，本應由社保機構承擔的工傷待遇將全部由用人單位承擔。有意見認為可以考慮將該1年期間規(guī)定為時效，存在中止、中斷與特殊情況可以延長的情形。筆者認為仍不如取消此期間來得合理，理論上只存在訴訟時效和取得時效，我國法律只規(guī)定了訴訟時效，故規(guī)定工傷認定時效首先沒有理論基礎，它肯定不是取得時效，它能是訴訟時效嗎？如果是一種新類型的時效，目前的理論研究并不充分，單獨規(guī)定這樣一種時效并沒有多大的意義，還不如直接取消來得干脆。其次，過了工傷認定時效，他消滅的又是什么權利？再次，工傷認定時效的中止、中斷事由又是什么呢？能與訴訟時效的中止、中斷事由一樣嗎？

此1年期間在有關法律沒有修改之前，應允許勞動者提起人身損害賠償訴訟。允許勞動者提起人身損害賠償訴訟并沒有違反有關法律、司法解釋的規(guī)定。對于工傷保險賠償與人身損害賠償能否兼得的問題，我國法律、司法解釋本身并沒有明確規(guī)定甚至存在沖突。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第一款規(guī)定："依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規(guī)定處理。"首先，該條并沒有明確規(guī)定工傷保險賠償與人身損害賠償能否兼得的問題？其次，該條規(guī)定并沒有規(guī)定如果根據(jù)《工傷保險條例》勞動者不能獲得救濟，勞動者也不能向用人單位主張人身損害賠償責任。而根據(jù)《中華人民共和國職業(yè)病防治法》第五十二條和《中華人民共和國安全生產法》第四十八條規(guī)定，職業(yè)病病人和因安全生產事故受到損害的勞動者，除依法享有工傷社會保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償?shù)臋嗬?，有權向用人單位提出賠償要求。依據(jù)以上法律和司法解釋，我們不難看出對于工傷保險賠償與人身損害賠償能否兼得本身存在很大的爭議，但是有一點可以肯定，我國法律以及司法解釋的立法精神是要保護勞動者的合法權益的，至少不能讓勞動者一份也得不到吧！

錯過工傷認定，讓勞動者提起人身損害賠償訴訟并非不具有可操作性。事實上，非法用工企業(yè)中雇員受傷、雇傭關系中雇員人身受到傷害同樣不存在工傷認定，人民法院不是照樣根據(jù)有關部門關于傷殘鑒定的結論作出判決。

綜上，錯過工傷認定時間，勞動行政保障部門不予工傷認定，勞動爭議仲裁機關以未經工傷認定為由不予受理，人民法院應當受理該類案件，人民法官應行使釋明權，告知勞動者按人身損害賠償案件提起訴訟。當然，如果取消此1年期間之后，用人單位視為認可該工傷，則勞動者要求工傷待遇仍應按照《工傷保險條例》的規(guī)定處理。

二、工傷補償協(xié)議顯失公平的認定

發(fā)生工傷事故時，特別是沒有投保工傷保險的用人單位，為了減少其責任，會要求與勞動者簽訂一份工傷補償協(xié)議，承諾賠給勞動者一些錢，但要勞動者放棄索賠的權利，并訂立一些雙方權利義務終結，雙方不得就之前的勞動關系再主張任何權利的條款。勞動者在簽訂協(xié)議之后，通過咨詢法律專家，得知其獲賠的錢少于其應得的數(shù)額后，會以脅迫或者顯失公平為由訴至法院，要求用人單位按照《工傷保險條例》的規(guī)定賠償。

發(fā)生工傷事故，勞動者急需錢治傷，為了及時獲得賠償款，往往違背其真實意思表示與用人單位簽訂補償協(xié)議，但勞動者主張其受脅迫簽訂補償協(xié)議往往因舉證不能而不能獲得法院的支持。故法院更多的是考慮補償協(xié)議的顯失公平問題，但如何認定當事人達成的和解協(xié)議顯失公平，即顯失公平的認定標準問題，存在較大的分歧。

一種意見認為，私法貫徹意思自治原則，當事人本人是其利益最忠實的維護者，因此，當事人基于其自由意思有權與他人訂立合同，合同在當事人之間具有法律的效力，只要合同約定的內容不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定，原則上均應確認其效力，法院不應當隨意篡改或變更當事人的意思。法院應當鼓勵當事人通過和解的方式解決賠償問題，一旦達成賠償協(xié)議，一般情況下應當認定賠償協(xié)議有效，有關賠償問題應當按照協(xié)議約定的內容解決。協(xié)議是否存在顯失公平的問題，應由賠償權利人舉證證實，人民法院不宜隨意認定顯失公平，從而否定協(xié)議的效力。

另一種意見認為，工傷補償協(xié)議與一般的民事協(xié)議不同，雙方的法律地位不平等，勞動者的合法權益很容易受到侵害，故人民法院應主動、從嚴審查協(xié)議的內容。但對顯失公平的具體認定標準又有分歧，有的認為只有實際獲得的賠償款低于應得的賠償款的一半，才屬于顯失公平；而有的認為如果實際賠償款低于應得賠償款的80%，就屬于顯失公平；還有的認為實際獲得的賠償款不能低于應得的賠償款，只要低于就屬于顯失公平。

筆者認為，工傷補償協(xié)議與一般的民事賠償協(xié)議不同，用人單位和勞動者法律地位不平等，用人單位處于優(yōu)勢地位，勞動者處于急需用錢治傷的一方，而且勞動者對于法律賦予其應獲得的賠償款一般當時并不清楚，屬于沒有經驗的一方，故很多情況下勞動者往往違背其真實意思表示與用人單位簽訂對其不利的協(xié)議。而且，即使是法律賦予勞動者應得的工傷保險待遇也屬于最低限度的補償，如勞動者不能請求精神損害賠償，在很多情況下也低于人身損害賠償標準。故考慮到以上因素，人民法院應從嚴審查協(xié)議，是否顯失公平應根據(jù)實際情況由法官自由裁量，不宜給出一個具體的標準。考慮賠償協(xié)議的顯失公平時可以考慮以下因素：實際獲得賠償款與應得賠償款的差額及比例、勞動者受傷害的程度、是否存在舊傷復發(fā)、勞動者家庭經濟情況、用人單位的經濟實力、協(xié)議簽訂當時的客觀情況（如勞動者急需醫(yī)療費，而用人單位要求必須先簽協(xié)議再支付醫(yī)療費）等等因素。如果勞動者實在非?？蓱z，用人單位經濟實力雄厚，即使勞動者實際獲得的賠償款與應得賠償款相差不大，也不妨認定顯失公平，讓用人單位承擔全部的賠償責任。

三、用人單位能否以商業(yè)保險來免除其承擔的工傷保險補充賠償責任

用人單位在為勞動者投保工傷保險的同時，為減輕其賠償責任，有的用人單位還為其應承擔的工傷保險補充賠償責任（即用人單位自行承擔的一次性傷殘就業(yè)補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金等）投保商業(yè)保險。由此帶來的一個問題是，在商業(yè)保險機構已理賠的情況下，用人單位是否還應承擔工傷保險補充賠償責任。對此問題，不能一概而論，要區(qū)分情況區(qū)別對待。

如筆者所在合議庭審理的范宗凡訴葆利昌公司一案，我們認為，葆利昌公司為范宗凡所購買的平安補充工傷保險的保險項目為工傷保險的一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金。葆利昌公司為范宗凡購買平安補充工傷保險的目的是轉移其依據(jù)《廣東省工傷保險條例》應支付一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的責任，但根據(jù)《中華人民共和國保險法》第五十條的規(guī)定，葆利昌公司應購買屬于財產保險的責任保險。而本案中，葆利昌公司為范宗凡購買的平安補充工傷保險，屬于人身保險范疇，其不同于財產保險的責任保險。根據(jù)該保險合同，平安補充工傷保險的受益人是被保險人范宗凡，而如果葆利昌公司就此免除了支付一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的義務，其變相地成為該保險的受益人，這與平安補充工傷保險合同的約定不相符合，且該險種與社會工傷保險具有不同的性質，兩者在法律關系、支付條件、支付主體、適用法律等方面均存在不同。因此，葆利昌公司不能以保險公司已支付平安補充工傷保險理賠款為由免除其應支付的一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金的義務。本案之所以沒有免除用人單位的工傷保險補充賠償責任是因為用人單位投保的不是責任險，其保險合同約定的受益人是勞動者，而不是用人單位，故應認為其投保的是人身險，而對于人身險，不論投保多少份，勞動者都可以兼得。最終，合議庭將此保險看作是用人單位提供給勞動者的一項福利，而沒有免除用人單位的工傷保險補充賠償責任。同理，如果用人單位為勞動者購買人身意外傷害保險，也不能免除用人單位的工傷保險補充賠償責任。因為人身意外傷害保險同樣不屬于責任險，勞動者可以兼得，也應看作用人單位提供的一項福利。

用人單位要想免除其責任，應投保雇主責任險。如果用人單位投保商業(yè)人身保險不能免除其應承擔的責任。

四、工傷保險法律關系無效時的責任分擔

實務中經常遇到勞動者使用假身份證或者他人身份證以他人名義投保工傷保險，發(fā)生工傷事故理賠時，社保機構發(fā)現(xiàn)勞動者使用假身份證而拒絕理賠。由于社保部門拒絕理賠，勞動者于是起訴用人單位要求其承擔全部賠償責任。對此有幾種處理意見：

第一種意見認為，對于應由社保機構理賠的那部分工傷待遇，因社保部門拒絕理賠全由勞動者使用假身份證造成，故應由勞動者本人全部承擔。對于應由用人單位承擔的哪部分工傷待遇，根據(jù)雙方的過錯由雙方分擔。

第二種意見認為，對于醫(yī)療費、伙食補助費以及康復費用等直接用于治病的費用應由用人單位全部承擔。對于其他一次性賠償金等不是直接用于治病的費用包括社保機構承擔的和用人單位承擔的費用根據(jù)雙方的過錯程度由雙方分擔。勞動者使用假身份證，負有較大過錯，用人單位審查不嚴，具有較小過錯。

第三種意見認為，對于本應由用人單位承擔的工傷待遇，不因工傷保險法律關系的無效而受影響，故全部應由用人單位承擔。對于本應由社保部門承擔的工傷待遇，如果勞動者入職時系成年人，其使用假身份證具有較大過錯，應承擔較大責任，用人單位審查不嚴，具有較小過錯，應承擔較小的責任。如果勞動者入職時系未成年人，則因其不具有民事行為能力，無所謂過錯，但是如果發(fā)生工傷時勞動者已成年，則其應有識別能力更改入職身份，故具有較小過錯，承擔較小責任。用人單位對未成年人入職審查不嚴，具有較大過錯，應承擔較大責任。如果勞動者發(fā)生工傷時仍未成年，則應按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》處理，而不再適用《工傷保險條例》。

筆者贊同第三種意見。處理這類糾紛，首先要弄清楚工傷事故的性質以及歸責原則。對工傷事故的救濟經歷了從民事侵權責任到勞工補償再到社會保障的過程，工傷事故責任制度也經歷了從民法到社會保障法的發(fā)展歷程?；疽恢碌目捶ㄊ枪鹿食耸枪I(yè)事故的特殊侵權行為的性質外，還具有工傷保險關系的性質，具有雙重屬性。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條已確立了特殊侵權行為和無過錯責任的歸責原則。對于工傷保險，是一種第三人責任保險，按照保險制度法理，它就是一種財產保險。我國《工傷保險條例》并沒有規(guī)定勞動者對工傷事故的發(fā)生有過錯要承擔責任的規(guī)定，故工傷保險賠償責任也是無過錯責任。綜上，不論基于工傷事故的特殊侵權行為性質還是工傷保險性質，工傷事故責任適用無過錯責任。雖然工傷事故責任屬于無過錯責任，然而筆者認為在工傷保險關系無效的情況下，仍有過錯相抵原則的適用。這里的過錯指的是導致工傷保險法律關系無效的過錯，而不是指導致工傷事故發(fā)生的過錯。對于受害人對工傷事故的發(fā)生有重大過錯，工傷事故責任中能否適用過錯相抵原則，一直存在兩種爭議。一是"否定說"，主張無過錯責任一律不適用過錯相抵原則，認為無過錯責任意味著如無法定免責事由侵害人應承擔全部責任，不必過問受害人對損害發(fā)生是否有過錯。二是"肯定說"，認為在工傷事故為無過錯責任原則下，引入分析過錯因素決定侵害人責任大小，并不矛盾。筆者所主張的過錯相抵原則并非以上兩種學說所主張的過錯相抵原則，因為筆者所主張的過錯相抵中的過錯并非勞動者對工傷事故發(fā)生的過錯。對于勞動者對工傷事故的發(fā)生，不論其有多大的過錯，筆者認為都不應適用過錯相抵原則。所以應區(qū)別對待由社保機構承擔的工傷待遇和由用人單位承擔的工傷待遇，對于用人單位承擔的工傷待遇，應適用無過錯責任，不因工傷保險法律關系的無效而免責或部分免責。而對于由社保機構承擔的工傷待遇，由于工傷保險關系無效，社保部門拒賠，故對于這部分損失的分擔應適用過錯相抵原則，根據(jù)雙方的過錯大小而分擔。對于未成年人入職，應認為用人單位有較大的過錯，因為未成年人屬不完全民事行為能力人，其識別能力較弱，應予以特殊保護，由于成年后未及時糾正其真實身份，故認定其過錯較小。對于成年人，具有完全行為能力，應認識到其行為后果，故應認定勞動者本人有較大過錯，用人單位較小過錯。另外值得注意的是，如果未成年人發(fā)生工傷時仍未成年，你看工傷認定標準。則應按《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》予以賠償，不再適用過錯相抵原則，因為至工傷發(fā)生時未成年人一直沒有辨別過錯的能力，不存在有過錯無過錯之分，故不應讓其承擔責任。

五、由于勞動者原因未能及時投保工傷保險導致發(fā)生工傷事故的責任承擔

這種情況實踐中發(fā)生的不多，但處理起來也比較棘手。因勞動者原因未能及時投保工傷保險的原因主要有勞動者身份證號碼與他人身份證號碼相同，社保部門要求必須要有勞動者當?shù)毓矙C關出具證明，證明其真實身份，才可以為其投保，而勞動者沒有及時取得老家公安機關的證明或正在辦理證明的過程之中，發(fā)生工傷事故。對于這種情況，用人單位不屬于故意不投保工傷保險，故如果讓用人單位承擔全部損失，好象有違公平原則。但如果免除用人單位的工傷保險賠償責任，則對勞動者又保護不周。勞動者也不存在過錯，因為身份證重號屬于公安機關過錯，勞動者事先也不知道其身份證號碼重號，而且也不能預料與其身份證號碼相同的人也來到深圳打工，也投保了工傷保險。故從保護勞動者權益角度出發(fā)，筆者認為由用人單位承擔全部責任比較妥當。

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