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摘要：我國2012年新《刑事訴訟法》首次設(shè)立專家輔助人制度，對(duì)鑒定意見的質(zhì)證提供了技術(shù)上的支持，對(duì)于刑事辯護(hù)來說意義重大。從證據(jù)法的角度看來，專家輔助人意見具有言詞證據(jù)、意見證據(jù)、彈劾證據(jù)的多重屬性，因此意見的內(nèi)容應(yīng)圍繞鑒定意見中的專門性問題，并結(jié)合《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋對(duì)鑒定意見的審查判斷規(guī)則來提出；而法庭對(duì)于鑒定意見的審查也應(yīng)從準(zhǔn)入資格與可靠性兩方面進(jìn)行，以免專家輔助人意見替代鑒定意見來主導(dǎo)審判。 關(guān)鍵詞：專家輔助人鑒定人鑒定意見彈劾證據(jù) 中圖分類號(hào)：DF73文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2013）06-0147-11 一、引 言 近年來，屢屢有冤假錯(cuò)案見諸于媒體，其中使用不當(dāng)甚或錯(cuò)誤的鑒定意見對(duì)于錯(cuò)案的認(rèn)定往往起著決定性的作用。①人們不禁產(chǎn)生疑問，為何頂著科學(xué)桂冠的鑒定意見卻成了冤假錯(cuò)案的幫兇？在事后看來明顯問題重重的鑒定意見為何能夠堂而皇之地成為法官有罪判決的定案根據(jù)？而作為被告人權(quán)利維護(hù)者的辯護(hù)人又為何在面對(duì)至關(guān)重要的鑒定問題時(shí)卻無能為力？實(shí)際情況是，實(shí)踐中大量的鑒定意見并未經(jīng)過有效的審查質(zhì)證就轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)，而這些鑒定意見絕大多數(shù)是由控方作為指控證據(jù)提出，辯方無法對(duì)鑒定的實(shí)施過程及法官采信鑒定意見的過程施加有效影響，于是大量的控方鑒定意見在沒有得到實(shí)質(zhì)審查的情況下就給被告人行為定了性，導(dǎo)致實(shí)踐中冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)。這種情況在2012年頒布的新《刑事訴訟法》生效后有望得到改善。 新《刑事訴訟法》第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定?！备鶕?jù)該規(guī)定，控辯雙方有權(quán)申請(qǐng)有專門知識(shí)的人協(xié)助己方對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，這被學(xué)界認(rèn)為是專家輔助人制度在刑事訴訟中的確立。而此前的民事及行政訴訟中也已經(jīng)確立了專家輔助人制度。鑒于在我國的刑事訴訟中，公檢法機(jī)關(guān)完全壟斷了司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)，鑒定意見絕大多數(shù)情況下由控方作為指控證據(jù)提交，而辯方不享有啟動(dòng)鑒定的權(quán)利，甚至無權(quán)向司法機(jī)關(guān)提出鑒定的申請(qǐng)，因此，雖然從理論上說控方同樣有權(quán)申請(qǐng)專家輔助人出庭并出具意見，但實(shí)際上控方似乎沒有聘請(qǐng)專家輔助人的必要。因此，專家輔助人制度的主要價(jià)值是給辯方提供質(zhì)證控方鑒定意見的機(jī)會(huì)與能力，有利于避免控方主導(dǎo)下的鑒定意見直接主導(dǎo)判決結(jié)果所造成的冤枉無辜。鑒于此，本文擬從刑事辯護(hù)的角度出發(fā)，集中探討辯方提出的專家輔助人意見的證據(jù)法問題，②以期對(duì)專家輔助人制度的理論探討及實(shí)踐運(yùn)行有所裨益。 二、專家輔助人制度建立的價(jià)值 ?。ㄒ唬浹a(bǔ)辯方質(zhì)證中專業(yè)知識(shí)的不足 由于司法鑒定的事項(xiàng)均為專業(yè)性很強(qiáng)的問題，律師無法基于自己的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)或生活閱歷對(duì)這些事項(xiàng)進(jìn)行判斷，甚至無法理解鑒定意見的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也就無法在庭審中針對(duì)鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)有效的質(zhì)證。實(shí)踐中，大部分律師自認(rèn)為對(duì)專業(yè)問題缺乏了解，對(duì)于鑒定意見并不仔細(xì)探究，質(zhì)證時(shí)很少發(fā)表意見，法官則直接將鑒定意見作為定案根據(jù)。當(dāng)然也有不少律師本著對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)的態(tài)度，會(huì)對(duì)鑒定意見認(rèn)真研究，但鑒于專業(yè)知識(shí)有限，也只能在鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人是否具備鑒定資質(zhì)、有無法定回避情形、鑒定意見的形式本身是否合法等形式問題上進(jìn)行質(zhì)證，由于這些質(zhì)證意見難以撼動(dòng)鑒定意見的實(shí)體內(nèi)容，法官一般不會(huì)因形式上的瑕疵否定鑒定意見的效力。還有些律師工作態(tài)度嚴(yán)謹(jǐn)，他們會(huì)就鑒定意見中的專門問題私下向?qū)I(yè)人士求助，并在質(zhì)證過程中就鑒定意見中的實(shí)質(zhì)性問題提出疑問，包括鑒定方法本身是否科學(xué)、鑒定意見所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是否準(zhǔn)確等等，但由于這些意見是由作為外行的律師提出，法官在難以分辨是非對(duì)錯(cuò)的情況下，律師的質(zhì)疑仍然難以動(dòng)搖法官對(duì)于司法鑒定人這些專業(yè)人士的信任。 因此，為了使鑒定意見能夠得到實(shí)質(zhì)性的質(zhì)證，必須有具備專業(yè)知識(shí)的人參與到訴訟程序中對(duì)辯方加以協(xié)助，從而增強(qiáng)辯方的質(zhì)證能力。立法者在關(guān)于新《刑事訴訟法》的釋義中也指出，由于鑒定工作的專業(yè)性較強(qiáng)，僅憑其他訴訟參與人自身的知識(shí)也難以發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，很難對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，法官僅聽一面之詞也往往難以作出正確判斷，因而由有專業(yè)知識(shí)的人出庭根據(jù)其知識(shí)發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，有利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益。③ 唯此辯方才有機(jī)會(huì)挑戰(zhàn)控方鑒定意見的效力，而不致在庭審中面對(duì)控方的鑒定意見不戰(zhàn)而敗。 ②后文中所稱的專家輔助人意見，如無特別說明，特指辯方提出的專家輔助人意見。 ?、蹍⒁娙珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法制工作委員會(huì)刑法室編著：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉釋義及實(shí)用指南》，中國民主法制出版社2012年版，第366頁。 ④參見汪建成：《中國刑事司法鑒定制度實(shí)證調(diào)研報(bào)告》，載《中外法學(xué)》2010年第2期，第291—293頁。（二）配合鑒定人出庭作證制度的需要 我國新《刑事訴訟法》在設(shè)立專家輔助人制度的同時(shí)，還明確了鑒定人出庭制度。根據(jù)新《刑事訴訟法》第187條第3款的規(guī)定，控辯一方對(duì)于鑒定意見有異議，法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。很多學(xué)者認(rèn)為，鑒定人不出庭是鑒定意見得不到有效質(zhì)證的根本原因，保證鑒定人出庭是解決這一問題的關(guān)鍵。實(shí)際上，若無專家輔助人制度的配合實(shí)施，鑒定人出庭難題恐怕無法得到真正解決；即使鑒定人出庭，也未必有利于辯方對(duì)鑒定意見的質(zhì)證。 首先，雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定在控辯雙方對(duì)鑒定意見有異議、法官認(rèn)為必要的情況下鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭，但類似規(guī)定早在2005年全國人大常委會(huì)《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）中就已頒布，而根據(jù)學(xué)者調(diào)研的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，在三家法院調(diào)閱的共計(jì)300份含有司法鑒定意見的刑事案卷中，沒有一起案件有鑒定人出庭作證的記錄。④事實(shí)上，真正希望鑒定人出庭接受質(zhì)證的恐怕只有被告一方，對(duì)于控方來說，既然書面的鑒定意見已然能夠得到法官的支持，鑒定人出庭反倒增加了己方失誤的幾率，沒有要求鑒定人出庭的動(dòng)力；對(duì)于法官來說，由于其自知對(duì)于鑒定問題沒有足夠的了解，一旦鑒定人出庭接受辯方質(zhì)證，雙方在專業(yè)問題方面出現(xiàn)分歧，自己也難以作出判斷，這會(huì)增加法官主持庭審和采信證據(jù)的難度。實(shí)踐中的情況是，控方一般從不主動(dòng)申請(qǐng)鑒定人出庭，法官也極少通知鑒定人出庭。新《刑事訴訟法》將鑒定人出庭與否的決定權(quán)賦予法官，恐怕仍然難以改變鑒定人不出庭的現(xiàn)狀。不過，如果辯方可以在專家輔助人的專業(yè)支持下，對(duì)鑒定意見展開猛烈攻勢(shì)，而法官的內(nèi)心確信可能偏向被告方的情況下，控方出于勝訴的考慮恐怕必須得讓鑒定人出馬了，這才是解決鑒定人出庭問題的關(guān)鍵。 其次，即便鑒定人出庭，允許辯方對(duì)其展開質(zhì)證，若無專業(yè)人士的協(xié)助，這種質(zhì)證又有何意義呢？雖然實(shí)踐中鑒定人出庭現(xiàn)象極為罕見，但可以想見，鑒定人是精通鑒定事項(xiàng)的專業(yè)人士，而律師與法官相比之下則純粹是外行，一方面，律師很難在不甚了解的專業(yè)意見中找到其中的疏漏，對(duì)鑒定人提出有效的質(zhì)疑；另一方面，在律師對(duì)專業(yè)問題提出質(zhì)疑的情況下，鑒定人在法官面前振振有詞的回復(fù)與辯駁很容易得到法官的信任，律師往往難以理解鑒定人所說的專業(yè)術(shù)語，也很難作出有力的反駁。相比對(duì)于書面鑒定意見的質(zhì)證，律師與鑒定人面對(duì)面的質(zhì)證對(duì)辯方來說可能更為不利。出于對(duì)權(quán)威的迷信，法官反而更易相信鑒定人的說辭。為使控辯雙方在鑒定意見質(zhì)證程序中得到平等的武裝，唯有可以與鑒定人相抗衡的專業(yè)人士出庭協(xié)助辯方，專家輔助人制度可以滿足這一需要。 ?。ㄈ┲萍s控方對(duì)鑒定啟動(dòng)權(quán)的獨(dú)占 根據(jù)修訂前《刑事訴訟法》及司法解釋的規(guī)定，公檢法機(jī)關(guān)均享有啟動(dòng)鑒定的權(quán)利，而辯方不僅無權(quán)啟動(dòng)鑒定，甚至無權(quán)向司法機(jī)關(guān)申請(qǐng)初次鑒定的啟動(dòng)，而只能在控方鑒定作出后申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定。可見，控辯雙方在鑒定啟動(dòng)方面的權(quán)力配置明顯失衡，而這一格局在2012年新《刑事訴訟法》中仍然沒有打破。表面看來，法院同樣享有司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)，但根據(jù)學(xué)者實(shí)踐調(diào)研的結(jié)果，“在各地中級(jí)人民法院調(diào)閱的305份案卷中，有299起案件中涉及的鑒定程序是由偵查機(jī)關(guān)在偵查階段依職權(quán)自行啟動(dòng)的，其比例占閱卷總數(shù)的98.03%。有6起案件是在審判階段啟動(dòng)，其中，有3起案件是由法官在庭審階段依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)，有3起案件是由當(dāng)事人當(dāng)庭申請(qǐng)重新鑒定被法官允許后啟動(dòng)的”。另外，“在當(dāng)事人申請(qǐng)的鑒定中， 還有相當(dāng)?shù)囊徊糠稚暾?qǐng)被法院駁回”。 ⑤可見，絕大部分的案件都是偵查人員依據(jù)職權(quán)啟動(dòng)，法官在庭審過程中依職權(quán)自行啟動(dòng)的鑒定在實(shí)踐中數(shù)量極少；在控辯雙方對(duì)鑒定意見發(fā)生異議、當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，大部分情況下也得不到法院的支持。 ⑤前引④，第290、291頁。 ?、迏⒁婈愑郎骸吨袊痉ㄨb定體制的進(jìn)一步改革——以偵查機(jī)關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置為中心》，載《清華法學(xué)》2009年第4期。 ⑦前引③?？梢?，我國司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)基本上為控方所獨(dú)有，鑒定實(shí)施的過程也是在控方的主導(dǎo)下進(jìn)行，《刑事訴訟法》中將鑒定一節(jié)規(guī)定在第二章的偵查手段中也體現(xiàn)出了這一立法傾向。在控方獨(dú)霸鑒定權(quán)、辯方啟動(dòng)鑒定無望的情況下，專家輔助人制度至少給了辯方以有效質(zhì)疑控方鑒定意見的手段，而不至于由鑒定意見直接左右案件的結(jié)果。 （四）保證鑒定意見的可靠性 根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，鑒定人與審判人員同為當(dāng)事人可申請(qǐng)回避的范疇，可見鑒定人保持客觀中立是我國《刑事訴訟法》的明確要求。但實(shí)踐中，由于司法鑒定一般由偵查人員啟動(dòng)與主導(dǎo)，在我國三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)的訴訟體制下，法院無權(quán)干預(yù)偵查階段的鑒定活動(dòng)，因此，偵查機(jī)關(guān)有權(quán)根據(jù)自己的需要選擇鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定的實(shí)施也在偵查人員的控制之下；在這一過程中，辯方無權(quán)發(fā)表任何意見，甚至對(duì)于鑒定的啟動(dòng)并不知情，這導(dǎo)致鑒定意見的形成多少帶有了控方的印記。同時(shí)，2005年《決定》沒能將偵查機(jī)關(guān)附屬的鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一收歸司法行政機(jī)關(guān)管轄，導(dǎo)致實(shí)踐中偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)的大量司法鑒定由其內(nèi)部自設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)來實(shí)施。有數(shù)據(jù)表明，偵查機(jī)關(guān)自偵自鑒的比例高達(dá)95%，這種現(xiàn)象很容易導(dǎo)致鑒定人在鑒定中被迫甚至故意迎合偵查人員的預(yù)斷，這種情況下作出的鑒定意見就很難具備中立性與可靠性。⑥ 近年來，眾多與鑒定有關(guān)的冤假錯(cuò)案的發(fā)生已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。立法者也意識(shí)到了這個(gè)問題，認(rèn)為法官僅聽鑒定人一面之詞往往難以作出正確判斷，法院的判決如果總是被鑒定意見左右最終也會(huì)損害司法的權(quán)威。⑦ 誠然，專家輔助人是辯方申請(qǐng)協(xié)助己方進(jìn)行辯護(hù)的，所發(fā)表的意見自然傾向于辯方，其中立性基礎(chǔ)更為薄弱。但該制度的合理性在于：一方面，通過對(duì)鑒定意見的嚴(yán)格審查使得鑒定意見的疏漏甚至錯(cuò)誤暴露于法庭之上，使得法官得以對(duì)鑒定意見的效力作出正確的評(píng)判，而不至錯(cuò)誤斷案；另一方面，一旦鑒定人面臨庭審中被嚴(yán)格質(zhì)詢的壓力，必然會(huì)在出具鑒定意見時(shí)有所忌憚，鑒定過程中會(huì)更為仔細(xì)用心，也不敢為了迎合偵查人員而作出明顯離譜的鑒定意見。立法者也認(rèn)為，有專門知識(shí)的人根據(jù)其專業(yè)知識(shí)發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，從而為法官甄別鑒定意見、作出科學(xué)的判斷、提高內(nèi)心的確信提供參考，是兼聽則明的科學(xué)調(diào)查方式在刑事審判中的具體體現(xiàn)；這一制度設(shè)計(jì)本身也在客觀上會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)鑒定人的責(zé)任意識(shí)從而對(duì)其鑒定意見產(chǎn)生正面的促進(jìn)作用，增強(qiáng)鑒定意見的科學(xué)性。⑧因此，專家輔助人的傾向性有效彌補(bǔ)了鑒定人中立性不足的問題，以保證鑒定意見的可靠性。這類似于英美法系國家的專家證人制度的功能。 三、專家輔助人意見的定位 ?。ㄒ唬＜逸o助人意見的證據(jù)屬性 專家輔助人的意見是否屬于訴訟中的證據(jù)，這在學(xué)界及實(shí)務(wù)界都有著不小的爭(zhēng)議。我國新《刑事訴訟法》對(duì)于專家輔助人及其意見的定位并沒有作出明確的規(guī)定。 ?、嗲耙?。 ?、釁⒁姺缌x、郭華：《鑒定結(jié)論質(zhì)證問題研究（下）》，載《中國司法鑒定》2005年第3期；汪建成：《司法鑒定模式與專家證人模式的融合——中國刑事司法鑒定制度改革的方向》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。 ⑩參見黃敏：《建立我國刑事司法鑒定“專家輔助人制度”》，載《政治與法律》2004年第1期；周長(zhǎng)春：《刑事訴訟中的專家輔助人制度》，載《中國司法鑒定》2008年第4期。 參見盧建軍：《刑事訴訟專家輔助人制度的構(gòu)建》，載《中國司法鑒定》2011年第6期。 前引⑨樊崇義、郭華文。 前引⑨汪建成文。 前引⑩黃敏文。 齊樹潔、董揚(yáng)：《鑒定人出庭質(zhì)證規(guī)則的比較分析》，載《中國司法鑒定》2009年第4期；張才長(zhǎng)：《論我國民事訴訟中的專門輔助人》，載宋世杰、劉建軍主編：《訴訟法理論與實(shí)踐探索》，中國檢察出版社2006年版，第410—419頁；錢光文、孫巾淋：《如何做好專家證人出庭工作》，載上海市黃浦區(qū)人民法院編：《司法階梯——審判前沿問題研究》（第二輯），法律出版社2009年版，第446—450頁。 參見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第297頁，轉(zhuǎn)引自李鋼：《我國民事訴訟輔助人制度若干問題的司法研究——以法院實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)為視角》，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》（第十五卷），法律出版社2010年版，第61頁。 參見胡震遠(yuǎn)：《我國專家證人制度的建構(gòu)》，載《法學(xué)》2007年第8期，第94—95頁。 前引齊樹潔、董揚(yáng)文。有觀點(diǎn)認(rèn)為，專家輔助人的意見只能作為法官認(rèn)定案件事實(shí)的參考，不具有證據(jù)效力，持此觀點(diǎn)的學(xué)者又分為訴訟代理人說、⑨獨(dú)立的訴訟參與人說⑩和附屬性的訴訟參與人說。理由主要有以下三點(diǎn)：其一，專家輔助人的作用在于輔助當(dāng)事人進(jìn)行法庭質(zhì)證，而不是直接對(duì)案件的證據(jù)資料發(fā)表意見，因此其身份不是證人，所發(fā)表的意見也不是證據(jù)；其二，專家輔助人的作用在于最大限度地幫助己方當(dāng)事人參與訴訟，根本無法保證其“獨(dú)立”的訴訟地位，若將專家輔助人定位于證人的身份則導(dǎo)致其與鑒定人及英美法系專家證人角色的混淆；其三，專家輔助人運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)就專門問題進(jìn)行評(píng)論雖對(duì)鑒定意見起著證明的作用，從證據(jù)法角度而言屬于廣義上的“證人”，但我國傳統(tǒng)證據(jù)理論將證人界定為通過自己耳聞目睹了解案件情況的第三人，因此專家輔助人不能作為證人，其意見也不能作為證據(jù)。此外，民事訴訟中通過司法解釋的頒布也創(chuàng)建了專家輔助人制度，認(rèn)為專家輔助人意見不具備證據(jù)效力這一觀點(diǎn)的學(xué)者也為數(shù)不少。具體理由除上述幾點(diǎn)之外還包括：最高法院參與起草司法解釋的專家強(qiáng)調(diào)，這種訴訟輔助人地位不能混同于鑒定人、證人，它的服務(wù)對(duì)象是澄清案件法律事實(shí)，在功能上發(fā)揮替補(bǔ)一方當(dāng)事人對(duì)案件涉及專業(yè)問題出具說明意見的作用，有效彌補(bǔ)當(dāng)事人及法庭專業(yè)知識(shí)的欠缺與不足。據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，司法解釋雖然確立了訴訟輔助人制度，但在證據(jù)法方面并無創(chuàng)建性意圖，所以專家輔助人意見并不具備證據(jù)能力。專家輔助人的設(shè)置是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人的專業(yè)知識(shí)的缺陷，因此應(yīng)定位為當(dāng)事人的訴訟輔佐人，其陳述應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人或訴訟代理人的陳述。 相反觀點(diǎn)認(rèn)為，從證據(jù)法角度來看，專家輔助人屬于廣義的證人，其意見應(yīng)具備證據(jù)資格。筆者也贊同這一觀點(diǎn)。主要理由在于： 首先，專家輔助人制度是大陸法系國家為了彌補(bǔ)司法鑒定制度的不足仿效英美法系專家證人制度而設(shè)立的，就是為了《增強(qiáng)雙方當(dāng)事人的質(zhì)證能力，以強(qiáng)化對(duì)所謂的中立鑒定意見的審查，因此專家輔助人的傾向性自然不可避免，不過這一點(diǎn)沒有妨礙英美法系中專家證言的證據(jù)地位。雖然意大利的《刑事訴訟法》中沒有將技術(shù)顧問意見的效力加以明確，但設(shè)立了類似制度的俄羅斯，其《刑事訴訟法典》第74條第2款就明確規(guī)定在鑒定意見之外，將專家的結(jié)論和陳述作為獨(dú)立的證據(jù)類型，可資借鑒。 參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第566、567頁；李鋼：《我國民事訴訟輔助人制度若干問題的司法研究——以法院實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)為視角》，載前引何家弘主編書，第66頁。 參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》（新版），黃道秀譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第74、75頁。 參見[德]克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第262頁。 前引③。其次，專家輔助人意見是一種實(shí)然的證據(jù)形式，不因訴訟法中缺乏明確規(guī)定而改變。既然訴訟法規(guī)定了專家輔助人可以出庭針對(duì)鑒定意見發(fā)表意見，通過削弱鑒定意見的證據(jù)效力而對(duì)法庭的事實(shí)認(rèn)定施加影響，那么它所起到的作用就是客觀存在的。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，我國傳統(tǒng)理論及訴訟法規(guī)定中沒有將專家輔助人意見納入其中，因此不承認(rèn)其證據(jù)資格，這便禁錮了證據(jù)法理論及證據(jù)立法的發(fā)展?？v觀世界各國，不僅英美法系國家將專家證人納入了證人的范疇，就是在大陸法系國家的德國也承認(rèn)專家證人的存在，這是證據(jù)法理論發(fā)展及訴訟實(shí)踐的雙重要求。其實(shí)在2011年8月發(fā)布的《刑事訴訟法修正案草案》中，曾規(guī)定控辯雙方可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人“作為證人”出庭，就鑒定意見發(fā)表意見；立法者關(guān)于新《刑事訴訟法》的釋義也表示，專家輔助人出庭適用鑒定人的規(guī)定是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題，可見立法者也將專家輔助人置于類似于鑒定人的訴訟地位。 再次，專家輔助人意見與訴訟代理人的陳述的性質(zhì)有所不同，需要相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則對(duì)其加以規(guī)范，這也是真正實(shí)現(xiàn)專家輔助人制度立法目的的要求。訴訟代理人一般基于當(dāng)事人的委托產(chǎn)生，在資質(zhì)方面沒有特別要求，其訴訟過程中所作陳述應(yīng)基于當(dāng)事人的利益，甚至可以因此隱瞞部分事實(shí)與證據(jù)。而專家輔助人則不同，一方面，他們基于特定的資質(zhì)與專業(yè)知識(shí)進(jìn)入訴訟，作為當(dāng)事人的協(xié)助者針對(duì)鑒定意見發(fā)表意見，由于其專業(yè)方面的權(quán)威性容易影響法官的自由心證，如果說訴訟代理人的意見因法官精通法律尚可作出評(píng)判的話，面對(duì)專家輔助人的意見法官恐怕難于分辨，因此須賦予專家輔助人客觀出具專業(yè)意見的要求，并輔以相應(yīng)的規(guī)則加以規(guī)范；另一方面，相比控方提供的鑒定意見，辯方提出的專家輔助人本就易被法官認(rèn)為缺乏獨(dú)立性和可靠性，如果再不對(duì)其意見嚴(yán)格加以規(guī)范，并在庭審質(zhì)證中加以審查，等于認(rèn)可專家輔助人意見無需客觀，如此則更難有機(jī)會(huì)撼動(dòng)鑒定意見的效力了，設(shè)立專家輔助人制度的目的也就落空了。因此，專家輔助人意見不能游離于證據(jù)規(guī)則之外，同樣應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)則制約，并應(yīng)經(jīng)過庭審審查判斷才能認(rèn)定，這就要求賦予其以證據(jù)資格。 ?。ǘ＜逸o助人意見的言詞證據(jù)屬性 根據(jù)新《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，一般情況下，專家輔助人通過當(dāng)事人申請(qǐng)、法庭同意并由法院通知其出庭就鑒定意見發(fā)表意見；專家輔助人出庭適用鑒定人的規(guī)定。可見，專家輔助人意見與鑒定意見一樣，具有言詞證據(jù)的屬性，必要情況下需出庭接受質(zhì)證，但也可出具書面意見；同時(shí)，由于其參與訴訟的原因與一般證人不同，是基于自身的專業(yè)知識(shí)就鑒定意見中的專門性問題進(jìn)行主觀判斷發(fā)表意見，同時(shí)具有意見證據(jù)的屬性。 如前所述，很多學(xué)者認(rèn)為，就專家輔助人意見在事實(shí)認(rèn)定中所起到的作用，專家輔助人應(yīng)屬于廣義的證人的范疇，其意見具有言詞證據(jù)的屬性。在英美法系國家，證人的范疇極廣，涵蓋了具有我國刑事訴訟中鑒定人及專家輔助人功能的專家證人，其陳述屬于證人證言，自然具備言詞證據(jù)的屬性，適用傳聞證據(jù)規(guī)則和交叉詢問規(guī)則，除非例外情況，法庭一般不會(huì)采納書面證言；在大陸法系國家，雖然對(duì)于證人、鑒定人、專家證人在證據(jù)形式上有所區(qū)分，但它們同屬言詞證據(jù)，在直接言詞原則的要求下必要時(shí)也應(yīng)出庭接受質(zhì)證，不過在法定情形下也可采用遞交書面陳述的方式。同樣，專家輔助人意見雖然也可以采用書面形式，與書證有相似之處，但由于包含了專家輔助人的個(gè)人主觀評(píng)判在其中，并不能改變其言詞證據(jù)屬性。根據(jù)這一屬性，在庭審證據(jù)調(diào)查過程中，專家輔助人意見的審查不能以宣讀書面意見的方式來進(jìn)行，而應(yīng)由專家輔助人出庭就其意見接受對(duì)方的交叉詢問，法官通過這一程序得以考察其證據(jù)效力。 與一般的證人證言不同，專家輔助人意見不是專家輔助人就其所了解的案情所作的陳述，而是針對(duì)專業(yè)性極強(qiáng)的鑒定意見在專業(yè)角度所進(jìn)行的評(píng)判，因此具有意見證據(jù)的屬性。根據(jù)美國的意見證據(jù)規(guī)則，通常情況下，以意見、推理形式所作出的證言是不具可采性的，這一規(guī)則也被我國兩高三部所發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《死刑案件證據(jù)規(guī)定》）所規(guī)定。與鑒定意見一樣，專家輔助人意見是意見證據(jù)規(guī)則的例外，這是基于其個(gè)人的專業(yè)資質(zhì)及所發(fā)表的意見內(nèi)容。因此，專家輔助人不同于普通證人，首先需要具備特定的資質(zhì)，只有掌握專門知識(shí)的人方可進(jìn)入法庭；其所發(fā)表的意見也需是針對(duì)鑒定意見中的專門問題的意見，而這些意見對(duì)于法庭最終的事實(shí)認(rèn)定是必須的。因此，專家輔助人意見的審查質(zhì)證也與一般證人不同，可從專業(yè)資格、鑒定水平、鑒定方法、職業(yè)操守等角度進(jìn)行質(zhì)疑。 ?。ㄈ＜逸o助人意見的彈劾證據(jù)屬性 專家輔助人意見之所以不被認(rèn)為具備證據(jù)資格，與其不能作為法庭定案的直接根據(jù)似乎有一定的關(guān)系。根據(jù)新《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定及立法者的解釋，專家輔助人只是從專業(yè)角度對(duì)鑒定意見提出質(zhì)疑意見，作為法官甄別證據(jù)的參考，該意見如被采納可能帶來鑒定意見不能采信的后果，而不能就專門性問題提出自己的結(jié)論性意見。因此，專家輔助人意見的功能在于質(zhì)疑鑒定意見的效力，而不是認(rèn)定案件事實(shí)，應(yīng)屬于彈劾證據(jù)的范疇。關(guān)于彈劾證據(jù)，我國訴訟法學(xué)界及實(shí)務(wù)界尚未給予太多關(guān)注。一般情況下，與案件事實(shí)無關(guān)的證據(jù)往往會(huì)被排除出證據(jù)的范疇。實(shí)際上，彈劾證據(jù)在刑事訴訟的證明活動(dòng)中起著重要的作用。 參見陳瑞華：《鑒定意見的審查判斷問題》，載《中國司法鑒定》2011年第5期，第3頁。 參見《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則和證據(jù)規(guī)則》，卞建林譯，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第136頁。 前引③，第366、367頁。 參見[美]約翰·W斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第66、67頁。 參見[美]喬恩·R華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第451、452頁。 參見[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷），張凌譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第26頁。彈劾證據(jù)原是英美法系國家證據(jù)法中出現(xiàn)的概念。所謂彈劾，是指在交叉詢問階段，當(dāng)事人針對(duì)證人證言的可信性提出的質(zhì)疑。根據(jù)普通法和1975年美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，對(duì)于證人可信性的攻擊有五種：一是證人以前作出的不一致的陳述；二是顯示證人基于感情上的影響而帶有偏見，例如與一方當(dāng)事人存在親屬關(guān)系或關(guān)聯(lián)利益等；三是對(duì)證人品格的攻擊，但缺乏宗教信仰不構(gòu)成攻擊理由；四是顯示證人在觀察、記憶或者重述所證事實(shí)能力上的缺陷；五是具體的前后矛盾，即經(jīng)過其他證人證明本案的實(shí)體性事實(shí)與受到攻擊證人所陳述的事實(shí)是不一致的。彈劾的程序可以分為兩個(gè)不同的階段；第一個(gè)階段中證明證人或證言不可信性的事實(shí)應(yīng)當(dāng)在交叉詢問中從證人那里獲得，這被稱為內(nèi)在的彈劾；第二個(gè)階段中彈劾證人的事實(shí)可能是由一些外部證據(jù)所證明，即用另外一位證人或文書證據(jù)彈劾證人證言，這被稱為外在的彈劾。這里所說的外部證據(jù)即彈劾證據(jù)。對(duì)專家證人的質(zhì)疑與外行證人有所不同，除了可以對(duì)專家證人的資格、中立立場(chǎng)或調(diào)查的能力和準(zhǔn)確性等進(jìn)行非難外，還可以利用在該領(lǐng)域發(fā)表過的與專家證人意見相對(duì)立的權(quán)威性材料，其中所用到的專家證人以外的證據(jù)即彈劾證據(jù)。日本在《刑事訴訟法》的修改過程中也引入了英美法系的交叉詢問規(guī)則，學(xué)者對(duì)于彈劾證據(jù)有所論述。松尾浩也教授認(rèn)為，為了爭(zhēng)辯證人等陳述的證明力的證據(jù)，稱為彈劾證據(jù)。這種證據(jù)在證據(jù)提出的效果方面受到限制，但在特殊情況下緩和了對(duì)證據(jù)能力的限制。與此相對(duì)的一般證據(jù)，被稱為實(shí)質(zhì)證據(jù)。田口守一教授也指出，實(shí)質(zhì)證據(jù)是證明主要事實(shí)及其間接事實(shí)的證據(jù)；補(bǔ)助證據(jù)是證明有關(guān)實(shí)質(zhì)證據(jù)可信性的事實(shí)的證據(jù)，其中包括可信性弱的彈劾證據(jù)、可信性強(qiáng)的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)、可信性較弱但經(jīng)過再次強(qiáng)化的恢復(fù)證據(jù)等?？梢姡瑥椲雷C據(jù)可以稱為補(bǔ)助證據(jù)中的一種。與上述相近的分類有我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者提出的“通常證據(jù)與補(bǔ)助證據(jù)”，其中通常證據(jù)是指證明主要事實(shí)或關(guān)聯(lián)事實(shí)之證據(jù)；也被稱為實(shí)質(zhì)證據(jù)，而補(bǔ)助證據(jù)即證明證據(jù)之信用性有關(guān)聯(lián)之事實(shí)之證據(jù)。 參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)2010年版，第268頁。 參見宋英輝、湯維建主編：《證據(jù)法學(xué)研究述評(píng)》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第208頁。 前引，第78—79頁。 陳意智：《論彈劾證據(jù)及其在刑事訴訟中的運(yùn)用》，載中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：西南政法大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第10頁。 前引，第98—100頁。 前引，第174頁。在證據(jù)能力的限制方面，彈劾證據(jù)與實(shí)質(zhì)證據(jù)不同，雖然傳聞陳述、筆錄、品格證據(jù)等一般不能作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的實(shí)質(zhì)證據(jù)使用，但卻可以作為彈劾證據(jù)。因此，相比實(shí)質(zhì)證據(jù)，彈劾證據(jù)受到的證據(jù)規(guī)則的限制較少。這里就需要引入“有限可采性”的概念。證據(jù)有時(shí)不只基于一個(gè)目的被提出，提出某一證據(jù)既可以是為了證實(shí)案件的主要事實(shí)，也可以是為了彈劾證人。因此有限可采性指的是當(dāng)某一證據(jù)因?yàn)橐环N目的或者針對(duì)一方當(dāng)事人提出是可以被采納的，而對(duì)于其他當(dāng)事人或者基于其他目的不可采時(shí)，法庭基于當(dāng)事人的請(qǐng)求，應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)限定于它的目的范圍內(nèi)。比如被告人的先前供述如果不能作為證明被告人有罪的證據(jù)被采納，而作為攻擊被告人的彈劾證據(jù)被采納時(shí)，其目的是有限的，僅用于彈劾。不過，在交叉詢問中，何種情況下可使用彈劾證據(jù)反駁證人證言卻受到很多的限制，因?yàn)樗赡軙?huì)混淆問題、誤導(dǎo)陪審團(tuán)、造成不合理的時(shí)間浪費(fèi)以及不公正的損害。根據(jù)反對(duì)間接質(zhì)疑的規(guī)則，如果該質(zhì)疑的事實(shí)不能為了任何目的而獨(dú)立地由證據(jù)表明該矛盾，那么該事實(shí)對(duì)本案中的爭(zhēng)議問題就是間接性的，也就不能用該證人自己承認(rèn)其為事實(shí)以外的任何證據(jù)來證明，例如證明證人曾實(shí)施過未構(gòu)成犯罪的不端行為。 可見，我國新《刑事訴訟法》將專家輔助人意見的功能限于對(duì)鑒定意見的質(zhì)疑，而不能直接作用于案件事實(shí)，具有有限的可采性，屬于單純的彈劾證據(jù)。這與我國民事訴訟中的專家輔助人意見有所不同，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)專家輔助人出庭詢問鑒定人，也可以對(duì)案件的專門性問題進(jìn)行說明，因此兼具實(shí)質(zhì)證據(jù)與彈劾證據(jù)的屬性。雖然我國學(xué)界尚未對(duì)彈劾證據(jù)進(jìn)行深入的研究，但是根據(jù)上述介紹可以發(fā)現(xiàn)，首先，彈劾證據(jù)的作用僅在于質(zhì)疑實(shí)質(zhì)證據(jù)的證據(jù)效力，法官不能依據(jù)彈劾證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)；其次，彈劾證據(jù)的證據(jù)能力的限制較一般證據(jù)較為寬緩，傳聞證據(jù)、被告人非自愿的先前供述等均可以為彈劾目的提出；再次，彈劾證據(jù)的提出受到一定的限制，為了避免浪費(fèi)時(shí)間或混淆事實(shí)，法官對(duì)于彈劾證據(jù)可否提出享有較大的自由裁量權(quán)；最后，彈劾證據(jù)針對(duì)的是言詞證據(jù)的提出者，也就是廣義的證人，通過在交叉詢問環(huán)節(jié)提出以攻擊證人的可信性。 四、專家輔助人意見的內(nèi)容 專家輔助人意見作為彈劾證據(jù)與意見證據(jù)，意見的內(nèi)容須針對(duì)鑒定意見中的專門性問題作出，因此關(guān)于鑒定意見的證據(jù)規(guī)則決定了專家輔助人意見的內(nèi)容。我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，尤其是2005年全國人大常委會(huì)頒布的《決定》與2010年兩高“三部”發(fā)布的《死刑案件證據(jù)規(guī)定》對(duì)鑒定意見的審查判斷確立了具體的規(guī)則，也對(duì)鑒定意見的證據(jù)能力作出了限定性規(guī)定。這給辯方挑戰(zhàn)控方鑒定意見的證據(jù)效力提供了明確的方向，也指明了專家輔助人意見的內(nèi)容范圍。 根據(jù)上述規(guī)定，專家輔助人意見的內(nèi)容應(yīng)著重針對(duì)以下問題： ?。ㄒ唬╄b定主體資質(zhì)方面的缺陷 根據(jù)《決定》及司法部、公安部、最高人民檢察院發(fā)布的鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人登記管理辦法，鑒定人及其所在的鑒定機(jī)構(gòu)須滿足一定的條件，并經(jīng)審核后登記入冊(cè)，且持有相應(yīng)的資質(zhì)證明文件。同時(shí)，委托鑒定事項(xiàng)須在鑒定機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍及鑒定人的執(zhí)業(yè)類別之列。一般情況下，上述事宜辯護(hù)人通過查驗(yàn)控方鑒定意見所附的資質(zhì)證明即可判斷。 不過實(shí)踐中情況千差萬別，一方面，雖然鑒定人均登記有明確的執(zhí)業(yè)類別，但由于同一類別內(nèi)又有不同專業(yè)方向的區(qū)分，因此，鑒定人須具備鑒定事項(xiàng)所需要的相關(guān)專業(yè)知識(shí)，而不能認(rèn)為只要登記有某一執(zhí)業(yè)類別，就能對(duì)該類別內(nèi)所有事項(xiàng)進(jìn)行鑒定。根據(jù)《死刑案件證據(jù)規(guī)定》第24條規(guī)定，鑒定人不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或職稱的，其出具的鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。另一方面，即使鑒定事項(xiàng)屬于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定業(yè)務(wù)范圍，如果鑒定機(jī)構(gòu)中沒有鑒定事項(xiàng)所需的專業(yè)儀器與設(shè)備，或者原有儀器與設(shè)備已然過時(shí)或老化，不能滿足司法鑒定的需要，根據(jù)上述第24條的規(guī)定，鑒定事項(xiàng)超出鑒定機(jī)構(gòu)項(xiàng)目范圍或者鑒定能力的，所出具的鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。上述問題作為外行的律師或法官可能難以發(fā)現(xiàn)，但專家則可能從中看出細(xì)微的偏差，而這些偏差可能導(dǎo)致鑒定意見本身科學(xué)性的缺失。 ?。ǘz材可靠性方面的問題 司法鑒定是根據(jù)檢材對(duì)于鑒定事項(xiàng)作出的專業(yè)性判斷，一旦檢材的可靠性出現(xiàn)問題，則鑒定意見也不可能準(zhǔn)確。辯護(hù)人可以針對(duì)檢材的來源、提取、搜集、保管、出示等各個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行程序上的審查，質(zhì)疑控方證明檢材真實(shí)性、同一性的這一鑒真過程的合法性。但是辯護(hù)人的審查只能關(guān)注到程序上的違法，對(duì)于檢材本身的可靠性與科學(xué)性是否在提取、保管、運(yùn)送等過程中受到實(shí)質(zhì)影響則無法判斷，而只能借助于專家輔助人。首先，檢材的提取方法若不科學(xué)，將導(dǎo)致檢材不能正確、完整反映鑒定事項(xiàng)，這很可能導(dǎo)致鑒定意見不準(zhǔn)確，尤其是在物證鑒定過程中，例如在毒品案件中，對(duì)于批量毒品作定性鑒定，應(yīng)按科學(xué)比例進(jìn)行隨機(jī)檢材取樣；其次，檢材的提取、保管、送檢過程有無被污染或變質(zhì)的可能，例如本應(yīng)低溫干燥保管的檢材沒有被放入保溫設(shè)備或者曾被浸濕，都將導(dǎo)致檢材變質(zhì)；再次，應(yīng)審查檢材是否充分，鑒定材料是否足夠充分直接影響鑒定意見的準(zhǔn)確度，如果鑒定所依據(jù)的送檢材料不充分，則得出的鑒定意見往往是片面的，不具有可靠性。 參見顧永忠主編：《刑事辯護(hù)律師審查、運(yùn)用證據(jù)指南》，北京大學(xué)出版社2010年版，第63頁。 參見陳瑞華：《實(shí)物證據(jù)的鑒真問題》，載《法學(xué)研究》2011年第5期。 參見陳衛(wèi)東、李偉：《論鑒定結(jié)論的證據(jù)能力》，載《中國司法鑒定》2007年第3期，第6頁。 前引。（三）鑒定依據(jù)的非科學(xué)性 科學(xué)技術(shù)處于不斷發(fā)展之中，有些科學(xué)領(lǐng)域可能并不成熟，一旦采用并不可靠的理論作為鑒定依據(jù)，則所得出的鑒定意見也自然不可靠，因此，何種專門事項(xiàng)可以被用于司法鑒定在實(shí)務(wù)界有著激烈的討論，例如近年來備受爭(zhēng)議的測(cè)謊試驗(yàn)。對(duì)于哪些科學(xué)知識(shí)可以作為司法鑒定的依據(jù)，美國曾經(jīng)制定了一系列規(guī)則進(jìn)行規(guī)范。從弗賴伊規(guī)則的“普遍接受標(biāo)準(zhǔn)”到聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則的相關(guān)性、可靠性標(biāo)準(zhǔn)，再發(fā)展到多伯特規(guī)則的新可靠性標(biāo)準(zhǔn)。多伯特規(guī)則的新可靠性標(biāo)準(zhǔn)要求審查：（1）該科學(xué)理論是否可被證實(shí)；（2）有無正式發(fā)表并被同行審查；（3）誤差率多少；（4）是否被相關(guān)科學(xué)領(lǐng)域所普遍接受。 針對(duì)鑒定意見所采用的理論依據(jù)，專家輔助人可以借鑒多伯特標(biāo)準(zhǔn)從以上角度加以審查，如果能夠找到鑒定依據(jù)不可靠的證明，如權(quán)威專家曾公開發(fā)表的與鑒定所依據(jù)的理論不同的觀點(diǎn)，所依據(jù)的理論被行內(nèi)多位專家攻擊的事實(shí)，理論或?qū)嶒?yàn)所得出的該理論較高的誤差率等等，則可以有效地動(dòng)搖法官對(duì)鑒定意見的信心。 ?。ㄋ模╄b定程序與方法的錯(cuò)誤 根據(jù)《死刑案件證據(jù)規(guī)定》要求，鑒定的程序與方法除了須符合法律及相關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)符合本專業(yè)的檢驗(yàn)規(guī)定規(guī)程和技術(shù)方法要求。一旦在具體的操作步驟與方法上出現(xiàn)差錯(cuò)，將直接影響到鑒定意見的準(zhǔn)確性，而這只有專業(yè)人士才能加以判斷。鑒定方法的科學(xué)性是鑒定意見科學(xué)性的保證。對(duì)于鑒定方法的科學(xué)性的審查與質(zhì)證，可以分為三個(gè)層次：（1）鑒定方法本身的科學(xué)性；（2）鑒定方法選擇的合理性；（3）鑒定方法運(yùn)用的正確性。比如血型鑒定時(shí)，陳舊血跡與新鮮血跡的鑒定方法就不同，如果使用同樣的方法，將導(dǎo)致結(jié)論錯(cuò)誤。因此，專家輔助人需要在對(duì)鑒定意見形成程序與方法進(jìn)行詳細(xì)考察的基礎(chǔ)上，對(duì)于其中存在的疏漏與錯(cuò)誤提出意見。（五）鑒定意見使用的錯(cuò)誤 即使鑒定意見本身沒有問題，但錯(cuò)誤地使用鑒定報(bào)告同樣會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。根據(jù)學(xué)者針對(duì)我國近年發(fā)生的因鑒定問題而出現(xiàn)的錯(cuò)案所作的統(tǒng)計(jì)，在13 起案件中， 采用血型相同鑒定意見作為認(rèn)定案件事實(shí)的占錯(cuò)案的68.9 %， 達(dá)到了一半以上。這些血型鑒定本身并不一定是錯(cuò)誤的，只是它一般只可以作排除的認(rèn)定，而不應(yīng)當(dāng)作為肯定的認(rèn)定，若想作為肯定的認(rèn)定，仍需要進(jìn)一步做DNA 鑒定。因?yàn)樽鳛樽C據(jù)的鑒定與作為偵查的鑒定的要求是不同的。這看上去好像是技術(shù)問題，實(shí)際上是司法人員對(duì)鑒定意見的使用問題。如果運(yùn)用鑒定意見來證明就其內(nèi)容而言無法證明的事項(xiàng)，必然會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)案的發(fā)生。因此，專家輔助人不僅應(yīng)對(duì)鑒定意見本身情況發(fā)表意見，也要注意控方所提出的運(yùn)用鑒定意見所要證明的事項(xiàng)是否在鑒定意見效力的范圍之內(nèi)，如果控方夸大了鑒定意見的證明作用，則需在意見中通過分析鑒定意見自身的局限性說明控方運(yùn)用證據(jù)的錯(cuò)誤，以免法官對(duì)鑒定意見作出超出其能力的評(píng)價(jià)。 五、對(duì)專家輔助人意見的審查 專家輔助人意見作為彈劾證據(jù)，其證據(jù)能力較一般證據(jù)的限制更為寬緩，一些證據(jù)排除規(guī)則對(duì)其并不適用。不過，出于訴訟效率及避免混淆爭(zhēng)議的考慮，彈劾證據(jù)何種情況下準(zhǔn)許提出本就受到一定的限制。同時(shí)，作為意見證據(jù)，具備何種資質(zhì)的人可以作為專家輔助人提供意見，意見的內(nèi)容可否被提出；作為言詞證據(jù)，專家輔助人意見提出后應(yīng)通過何種方式審查其可靠性，這些均需有相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行規(guī)制，以限制法官的自由裁量權(quán)。 前引①。 前引張才長(zhǎng)文。 李鋼：《我國民事訴訟輔助人制度若干問題的司法研究——以法院實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)為視角》，載前引何家弘主編書，第66頁。 前引③。 參見汪建成：《專家證人模式與司法鑒定模式之比較》，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第1期，第27頁。（一）專家輔助人意見準(zhǔn)入資格的審查 1.專家輔助人意見的必要性 為了保障訴訟的效率，同時(shí)為避免誤導(dǎo)法官，彈劾證據(jù)的提出應(yīng)當(dāng)受到較多的限制，建議從以下三點(diǎn)審查辯方是否有提出專家輔助人意見的必要。其一，辯方所欲質(zhì)證的鑒定意見對(duì)于案件的定罪量刑是否具有重大影響，如果法官認(rèn)為即使該鑒定意見缺失其他證據(jù)仍可定罪的話，那么專家輔助人的申請(qǐng)則沒有太大意義；其二，依據(jù)《死刑案件證據(jù)規(guī)定》及相關(guān)法規(guī)中關(guān)于鑒定意見審查判斷的規(guī)則，控方的鑒定意見是否存在具有法律意義的重大瑕疵，如果辯方專家輔助人無法提出重大瑕疵，或者所提出的瑕疵不具有法律上的意義，則專家輔助人意見提出的意義也不大；其三，鑒定意見的瑕疵是否為法官、律師等外行所無法理解的專門事項(xiàng)的瑕疵，如果并非專業(yè)問題，如鑒定人應(yīng)予回避、鑒定程序違法等等，那么完全可以由律師在對(duì)鑒定意見的質(zhì)證程序中自行提出，而沒有提出專家輔助人意見的必要。 2.專家輔助人的資質(zhì) 很多學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于辯方聘請(qǐng)的專家輔助人資質(zhì)不宜作過高的要求。理由有如下三點(diǎn)：其一，我國的專家輔助人制度是仿效英美法系的專家證人制度，而專家證人并沒有明確的資質(zhì)要求；其二，專家輔助人為當(dāng)事人所聘請(qǐng)，作出的意見并不具有鑒定意見的證據(jù)效力，無需過高資質(zhì)；其三，對(duì)于專家輔助人的標(biāo)準(zhǔn)“失之過苛”將導(dǎo)致當(dāng)事人在一定地域內(nèi)找不到合格的專家進(jìn)行協(xié)助。立法者在新《刑事訴訟法》釋義中也指出，有專門知識(shí)的人不需要具有鑒定人的資格，只要對(duì)相關(guān)鑒定事項(xiàng)具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)知識(shí)即可。 上述觀點(diǎn)有一定的合理性，不過筆者認(rèn)為，雖然對(duì)專家輔助人資質(zhì)不宜作硬性的過高要求，但仍應(yīng)加以必要的規(guī)范。理由在于：首先，如果不對(duì)專家輔助人的資格進(jìn)行任何資質(zhì)方面限制，將導(dǎo)致辯方在聘請(qǐng)專家輔助人時(shí)無所適從；其次，仿效英美法系專家證人資格審查制度的結(jié)果就是庭審中需大量時(shí)間用來審查專家輔助人資質(zhì)問題，將影響訴訟效率；而英國近期也圍繞專家證人資格問題進(jìn)行了改革，有建立專家證人的資格準(zhǔn)入機(jī)制向大陸法系的做法靠攏的趨勢(shì)；再次，對(duì)專家輔助人資質(zhì)不作明確規(guī)范將導(dǎo)致法官對(duì)此擁有極大的自由裁量權(quán)，有可能出現(xiàn)法官對(duì)于辯方聘請(qǐng)的專家無故否決的現(xiàn)象；最后，實(shí)踐中法官對(duì)于辯方提出的專家本就存有一定的戒備，只有較鑒定人更為權(quán)威至少實(shí)力相當(dāng)?shù)膶＜宜嵋庖姴拍艿玫椒ü俚闹匾暋Ｒ虼?，建議規(guī)定，具備鑒定人資質(zhì)的專家有資格作為專家輔助人，法院對(duì)此無權(quán)否決；對(duì)于不具備鑒定人資質(zhì)的有專門知識(shí)的人，法官可以對(duì)其能否作為專家輔助人自由裁量，從而避免一定區(qū)域或特定領(lǐng)域內(nèi)難以找到合格專家的問題。 3.專家輔助人意見的內(nèi)容 綜上所述，根據(jù)專家輔助人意見的意見證據(jù)和彈劾證據(jù)屬性，對(duì)于專家輔助人意見內(nèi)容的審查應(yīng)從以下角度著手：首先，專家輔助人意見的內(nèi)容應(yīng)是專門性的事實(shí)問題，而不是法官能夠理解、判斷的一般事實(shí)問題，也不能是應(yīng)由法官裁斷的法律問題；其次，專家輔助人意見需針對(duì)鑒定意見的證據(jù)效力而發(fā)表，因此應(yīng)圍繞我國《刑事訴訟法》及司法解釋中關(guān)于鑒定意見證據(jù)能力及證明力審查判斷的具體規(guī)則，而不能脫離法律規(guī)定進(jìn)行評(píng)論，更不能對(duì)鑒定意見所針對(duì)的專門性問題直接發(fā)表意見。 4.專家輔助人意見的形式 根據(jù)新《刑事訴訟法》第187條第3款的規(guī)定，控辯雙方對(duì)鑒定意見有異議、人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。同時(shí)，第192條第3款規(guī)定，專家輔助人出庭適用鑒定人的規(guī)定，立法者的解釋是，“主要是為了解決其出庭的訴訟地位等程序性問題”。 可見，鑒定意見雖然是言詞證據(jù)，但并非所有鑒定意見的質(zhì)證都需要鑒定人出庭，鑒定意見可以采取提交書面文件或鑒定人出庭兩種方式，同樣專家輔助人意見的出具也可以采用書面文件與出庭陳述兩種形式。并且，作為彈劾證據(jù)，專家輔助人意見的證據(jù)能力本就不應(yīng)受傳聞證據(jù)規(guī)則的限制，因此，專家輔助人意見的出具形式較鑒定意見的要求應(yīng)更為靈活，法官無權(quán)因?qū)＜逸o助人意見的出具形式問題而否定其證據(jù)效力。 前引③，第367頁。 參見汪建成：《專家證人制度研究》，載前引何家弘主編書，法律出版社2010年版，第10頁。 參見許明：《試論完善鑒定結(jié)論審查機(jī)制的新對(duì)策——設(shè)置專家輔助人制度》，載《法制與社會(huì)》2009 年第1期，第45頁。（二）專家輔助人意見可靠性的審查 一方面，與鑒定意見一樣，專家輔助人意見具有言詞證據(jù)性質(zhì)，其內(nèi)容受到專家輔助人的專業(yè)能力與主觀態(tài)度的影響，而且辯方輔助人的性質(zhì)導(dǎo)致其多少具有一定的傾向性，這些因素導(dǎo)致專家輔助人意見存在偏頗或錯(cuò)誤的可能；另一方面，辯方為了有效質(zhì)疑不利的鑒定意見，獲得較好的辯護(hù)效果，往往會(huì)聘請(qǐng)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威人士作為其專家輔助人，而法官可能會(huì)出于對(duì)權(quán)威的崇拜而采信其提出的意見，這將導(dǎo)致控方鑒定意見效力被否決、被告人可能被無罪釋放的嚴(yán)重后果。為了避免法庭審判在脫離鑒定人控制之后，又陷入專家輔助人的主導(dǎo)之下，法官需要對(duì)專家輔助人意見的可靠性進(jìn)行必要的審查。 如同鑒定意見是否可靠需要精通專業(yè)的專家輔助人進(jìn)行質(zhì)證一樣，專家輔助人意見可靠性的評(píng)判也需要控方鑒定人的有效質(zhì)疑。由于專家輔助人意見有書面文件及當(dāng)庭陳述兩種形式，因此審查方式也有所不同。在辯方以書面的專家輔助人意見對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的情況下，控方鑒定人在針對(duì)意見中的質(zhì)疑進(jìn)行反駁的同時(shí)，也可針對(duì)專家輔助人意見內(nèi)容的可靠性與證據(jù)效力進(jìn)行質(zhì)證。在辯方專家輔助人出庭直接就鑒定意見向鑒定人質(zhì)證的情況下，有必要仿效我國民事訴訟中專家輔助人間相互對(duì)質(zhì)的制度，建立專家輔助人與鑒定人間的對(duì)質(zhì)程序。在該程序中，鑒定意見與專家輔助人意見均得到對(duì)方的有效質(zhì)證，法官則在雙方專家的專業(yè)對(duì)抗中辨明證據(jù)的效力。 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定，經(jīng)法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請(qǐng)的專家輔助人就案件中的問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)；專家輔助人也可以對(duì)鑒定人進(jìn)行詢問。在英美法系國家，控辯雙方自行聘請(qǐng)的專家證人是其對(duì)抗陣營的重要力量，他們與律師共同了解案件，為開庭做準(zhǔn)備。在庭上，專家證人可以詢問對(duì)方專家證人或者當(dāng)事人，甚至經(jīng)常針鋒相對(duì)，這是英美法系專家證人制度最大的特色。可見，由享有專門知識(shí)的專家就專門問題進(jìn)行面對(duì)面的相互質(zhì)證是很多情況下的共同選擇。專家輔助人在庭審上代表辯方與控方的鑒定人針對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行對(duì)質(zhì)和辯論，不僅可以切實(shí)解決專業(yè)壟斷、暗箱操作的問題，達(dá)到真正意義上的去偽存真，而且能夠制約法官對(duì)證據(jù)取舍的任意性，彌補(bǔ)法官專業(yè)知識(shí)的不足，幫助法官確認(rèn)證據(jù)。 六、結(jié)語：新的司法鑒定模式的出現(xiàn) 我國專家輔助人的設(shè)立借鑒了英美法系專家證人制度，打破了目前鑒定意見一統(tǒng)的局面，使得庭審中控辯雙方關(guān)于鑒定問題的對(duì)抗成為可能。當(dāng)然，很多大陸法系國家也在原有鑒定制度的基礎(chǔ)上引入英美專家證人制度的因素，典型的如意大利1998年刑事司法改革中設(shè)立的技術(shù)顧問制度，形成了中立的鑒定人與控辯雙方的技術(shù)顧問三者并存的格局。不過，我國新《刑事訴訟法》所設(shè)立的鑒定制度與其他國家均有所不同。首先，我國不同于大陸法系國家，司法鑒定一般并非由法官所主導(dǎo)，而主要由控方所掌控，所出具的鑒定意見在中立性方面有明顯缺失，與大陸法系國家中立性的鑒定制度不同；其次，我國《新刑事訴訟法》所設(shè)立的專家輔助人制度雖然名義上賦予了控辯雙方以委任權(quán)，但在實(shí)踐中控方因主導(dǎo)鑒定意見并沒有委任專家輔助人的必要，庭審中將很可能出現(xiàn)控方的鑒定人與辯方的專家輔助人相互對(duì)抗的局面，因此不同于意大利的中立鑒定人與控辯雙方專家輔助人三方并存的格局；再次，我國與英美法系的專家證人制度也不同，不僅鑒定意見與專家輔助人意見兩者在效力上不可同日而語，而且專家輔助人意見僅能作為質(zhì)疑鑒定意見的工具，卻不能就案件專門事實(shí)問題出具結(jié)論性意見，因此與英美法系控辯雙方平等出具的專家證言差異明顯。 可見，新《刑事訴訟法》專家輔助人制度的確立使得我國的司法鑒定制度呈現(xiàn)了一種不同于其他國家的嶄新模式，即控方鑒定意見與辯方專家輔助人意見相互對(duì)抗的模式。在控方主導(dǎo)司法鑒定難以改變的情況下，專家輔助人則成為辯方質(zhì)疑鑒定意見的技術(shù)輔佐人，同時(shí)專家輔助人意見本身又需要鑒定人的質(zhì)疑，因此形成鑒定人與專家輔助人相互對(duì)峙的鑒定格局。這一模式提高了辯方在司法鑒定制度中的地位，實(shí)踐中出現(xiàn)的鑒定意見不可靠和無法有效質(zhì)證的問題有望得到解決，也將改善近年來不斷出現(xiàn)的因鑒定錯(cuò)誤而出現(xiàn)的冤假錯(cuò)案現(xiàn)象。但是，不同于英美法系專家證人制度及大陸法系國家司法鑒定制度中控辯平等的模式設(shè)置，在我國，辯方的專家輔助人雖然可以挑戰(zhàn)鑒定意見的權(quán)威，辯方也只是擁有了針對(duì)鑒定意見的質(zhì)證權(quán)，而仍不具備就專門問題出具專家意見的權(quán)利，控辯雙方在司法鑒定中的權(quán)力對(duì)比依舊懸殊。要實(shí)現(xiàn)控辯雙方在司法鑒定制度中的平等武裝，是通過弱化控方鑒定人的官方地位、強(qiáng)化辯方專家輔助人的權(quán)利及其意見的效力，以達(dá)到類似于英美法系中平等專家證人的效果，還是將司法鑒定權(quán)收歸法官獨(dú)有，控辯雙方均只得聘請(qǐng)專家輔助人，實(shí)現(xiàn)類似于意大利鑒定人加專家輔助人的制度設(shè)計(jì)，則要看我國整個(gè)刑事訴訟制度的具體走向了。 |
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