英美法專家證人制度簡介和中美鑒定制度的比較與分析

??作者：唐青林 王潔文 陸洋 (北京云亭律師事務(wù)所)

北京云亭律師事務(wù)所唐青林律師團隊在商業(yè)秘密領(lǐng)域深耕十五年。十五年來辦理過大量的商業(yè)秘密民事案件和侵犯商業(yè)秘密罪的刑事案件，其中既有在基層法院審理的侵犯商業(yè)秘密罪的刑事案件，也有在中級法院和高級法院乃至最高人民法院審理的侵犯商業(yè)秘密民事案件，在商業(yè)秘密領(lǐng)域積累了豐富的實戰(zhàn)經(jīng)驗。唐青林律師還在中國法制出版社出版過三本商業(yè)秘密法律實務(wù)書。即便深耕十五年，但是仍然會在工作中遇到困惑的問題，有時甚至是百思不得其解的問題。為了扎扎實實弄清案件中涉及到的這些困惑的問題，除了反復(fù)研究國內(nèi)法律規(guī)定和司法解釋以及案例，就是向域外法律學(xué)習(xí)寶貴的經(jīng)驗。為了學(xué)習(xí)美國法下商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定和實踐，我們開始學(xué)習(xí)和翻譯美國商業(yè)秘密法律規(guī)定，以及學(xué)習(xí)和翻譯美國公開的商業(yè)秘密的案例的判決書。我們希望借助這種方式加強對美國商業(yè)秘密法律保護的法律規(guī)定和司法實務(wù)的了解，以期給中國從事商業(yè)秘密保護的立法者、行政官員、從事商業(yè)秘密案件審判的法官、從事商業(yè)秘密領(lǐng)域?qū)W術(shù)研究和教學(xué)的學(xué)者、關(guān)注商業(yè)秘密法律問題的公司法務(wù)、從事商業(yè)秘密案件代理的律師同行等，提供一些有益的思考素材和啟發(fā)，提高中國商業(yè)秘密法律保護的水平和質(zhì)量。

在作者發(fā)布的MicroStrategy訴Li等案和Trident訴Advanced Nutrients案中，對商業(yè)秘密是否存在、被告是否侵害了商業(yè)秘密的問題都由原告提出的專家證人證明。而在我國，原告主張的商業(yè)秘密是否已為公眾所知悉、被訴侵權(quán)的信息與商業(yè)秘密的異同、原告對被告提供的供侵權(quán)對比的生產(chǎn)技術(shù)等持有異議等問題由司法鑒定解決。因此中美兩國在民事訴訟中對技術(shù)問題的解決存在很大差異，本文將介紹美國的專家證人制度和我國的司法鑒定和專家輔助人制度，對其中的差異進行比較和分析，并提出對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專家輔助人制度的建議。

一、英美法專家證人制度簡介

（一）美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》和判例確立專家證人和專家證言的可采性標(biāo)準(zhǔn)

各州對專家證人有不同的規(guī)定。在聯(lián)邦法院，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條規(guī)定了對專家資格和專家證言可采性的標(biāo)準(zhǔn)：

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條：

在下列情況下，因知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或其他形式作證：

（a）專家的科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識將會幫助事實審判者理解證據(jù)或者確定爭議事實；

（b）證言基于充足的事實或者數(shù)據(jù)；

（c）證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物；以及

（d）專家將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702確立的是“幫助事實審判（the trier of fact）”標(biāo)準(zhǔn)。即使爭議事項處于法官和陪審團的常識和經(jīng)驗范圍內(nèi)，但只要專家證言有助于法官和陪審團理解證據(jù)或解釋事實，專家證言就應(yīng)當(dāng)被采納。

在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》之前，在專家證言可采性問題上適用的是Frye v. United States案所確定的Frye標(biāo)準(zhǔn)（弗萊伊標(biāo)準(zhǔn)）。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，只有某項技術(shù)在相關(guān)科學(xué)領(lǐng)域中處于被學(xué)者“普遍接受（general acceptance）”的地位，否則，建立在該技術(shù)之上的專家證言就不具有證據(jù)的可采性。但是弗萊伊標(biāo)準(zhǔn)會導(dǎo)致基于在比較前沿的技術(shù)的專家證言因缺乏“普遍接受”被排除，或者建立在“普遍接受”但不科學(xué)的理論上的專家證言被接受。

在1993年，在Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.案件中，美國聯(lián)邦最高法院通過對制定法的解釋得出結(jié)論認(rèn)為，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702的條文根本就沒有將“普遍接受”確立為可采性的一個絕對前提條件，國會通過制定《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，已經(jīng)默示地推翻了弗萊伊標(biāo)準(zhǔn)。然而，美國聯(lián)邦最高法院在該案中指出，弗萊伊標(biāo)準(zhǔn)被《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》所取代，并不意味著這些規(guī)則本身對于科學(xué)證據(jù)的可采性沒有什么限制，這也不意味著審判法官不能對這種證據(jù)進行審查。相反，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，審判法院必須確保所采納的所有科學(xué)證言或者證據(jù)既具有相關(guān)性，也具有可靠性。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702要求審判法官發(fā)揮守門人的功能，要保證提出的專家證言具有最低限度的可靠性。①在確定科學(xué)證據(jù)的有效性時，審判法院要考慮五個因素，即Daubert Standard（道伯特標(biāo)準(zhǔn)）：（1）爭議的理論或技術(shù)是否可以被檢驗或已經(jīng)被檢驗；（2）是否經(jīng)過同行評議和出版；（3）其已知或可能的錯誤率；（4）控制其操作的標(biāo)準(zhǔn)存在并持續(xù)更新；（5）在相關(guān)的科學(xué)領(lǐng)域其是否被廣泛接受。道伯特標(biāo)準(zhǔn)比弗萊伊標(biāo)準(zhǔn)更寬松：即使專家采用的方法在其領(lǐng)域內(nèi)沒有得到普遍接受，也可能被認(rèn)為具有可靠性而被采納。在General Electric Co. v. Joiner案中，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為上訴法院仍然可以審查初審法院對采納或排除某些專家證言的決定。在Kumho Tire Co. v. Carmichael案中，聯(lián)邦最高法院進一步闡明，道伯特標(biāo)準(zhǔn)可以適用于非科學(xué)性的證言，比如來自工程師等非科學(xué)家的人。

 2000年12月，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702進行了修正，以將Daubert、Kumho等案件的精神法典化。修正后的規(guī)則702采用了更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而不是對Daubert和Kumho案件的簡單法典化，即它要求有關(guān)技術(shù)在特定案件中的適當(dāng)運用。根據(jù)2000年修正后的規(guī)則，專家證言的采納，必須達到三個標(biāo)準(zhǔn)：第一，證言基于充足的事實或者數(shù)據(jù)，即專家對其證言有足夠的鋪墊；第二，證言是可靠的原理和方法的產(chǎn)物。這一規(guī)定是Daubert案的核心，即專家證人的方法應(yīng)當(dāng)具有可靠性；第三，證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實。換言之，可靠的方法不足以保證可靠的證言，可靠的方法還要可靠地適用于特定案件的事實。

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》703條：

專家可以根據(jù)其了解到的或親自觀察到的案件中的事實或數(shù)據(jù)提出意見。如果特定領(lǐng)域的專家在形成對某事項的意見時，會合理地依賴這些事實或數(shù)據(jù)，那么這些事實或數(shù)據(jù)不需要具有可采性使該意見被采納。但如果這些事實或數(shù)據(jù)本來是不可采的，那么意見的提出者只有在這些事實或數(shù)據(jù)在幫助陪審團評價意見方面的證明價值明顯超過其不利影響的情況下，才能向陪審團披露。

專家證言的基礎(chǔ)，可以分為三類：首先是在審判前通過親身觀察或者學(xué)習(xí)獲得的事實或者數(shù)據(jù)，例如病理學(xué)家在進行尸體解剖后就死亡原因發(fā)表的意見，就是建立在其親身觀察的基礎(chǔ)上的；第二是在審判時獲得的事實或者數(shù)據(jù)，即意識到或者觀察到的事實或者數(shù)據(jù)；第三是特定領(lǐng)域的專家所合理依賴的事實或者數(shù)據(jù)，即第二手信息。在確定專家對上述事實或者數(shù)據(jù)的依賴是否合理時，證據(jù)提出者必須滿足兩方面的要求。首先，這種類型的事實或者數(shù)據(jù)是該領(lǐng)域的專家通常依賴的事實或者數(shù)據(jù)；其次，這些事實或者數(shù)據(jù)具有足夠的可靠性。

（二）美國專家證人需提交報告，報告應(yīng)包含以下七項內(nèi)容

根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條(2)

(A)一般規(guī)定。除《規(guī)則》26(a)(1)要求的披露之外，為按照《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702，703或705條出示證據(jù)，當(dāng)事人必須將在庭審中使用的任何證人的身份披露給對方當(dāng)事人。

 (B)必須提供書面報告的證人。除非法院另有規(guī)定或命令，否則，如果證人是受聘或特別雇用來為案件提供專家證言的人，或作為當(dāng)事人的雇員的職責(zé)經(jīng)常涉及提供專家證言，則披露必須附有一份由證人書寫和簽署的書面報告。報告必須包含以下內(nèi)容： 

(i) 證人將表達的所有意見的完整陳述以及這些意見的依據(jù)和理由；

(ii) 證人在形成意見時考慮的事實或數(shù)據(jù)；

(iii) 任何將用于總結(jié)或支持這些意見的證物；

(iv) 證人的資格，包括在過去10年里撰寫的所有出版物的清單；

(v) 在過去四年中，證人以專家身份出庭作證的所有其他案件的清單；

(vi) 在過去四年中，證人作為專家在審判中或通過庭外作證的所有其他案件的清單；以及；

(vii) 一份關(guān)于在該案件中進行研究和作證所需支付的報酬的說明。

（三）美國商業(yè)秘密訴訟中的專家證人

1.專家證言的類型

專家證人作證在商業(yè)秘密侵害案件中很常見。專家證言可能有以下類型：

（1）關(guān)于商業(yè)秘密的技術(shù)問題。當(dāng)事人經(jīng)常聘請專家就商業(yè)秘密是否存在的技術(shù)問題作證，比如雇主是否采取了足夠的措施來保持信息的秘密性，或者該信息是否可以被輕易獲得。

（2）計算機取證。對于被告是否、何時和/或如何訪問前雇主的機密電子數(shù)據(jù)，可能存在爭議。各方可以聘請計算機取證專家對這一問題提供意見。

（3）證明無法彌補的損失。為了在商業(yè)秘密侵害訴訟中獲得初步禁令，原告必須證明其在商業(yè)上受到無法彌補的損失。通常情況下，雙方會聘請專家就原告是否會因商業(yè)秘密被侵害而造成無法彌補的損失提供意見。

（4）損害賠償?shù)挠嬎恪?/span>在商業(yè)秘密侵害案件中，計算損害賠償往往很復(fù)雜。當(dāng)事人經(jīng)常聘請專家來協(xié)助他們進行這些復(fù)雜的計算。

2.律師如何對專家證言質(zhì)證

庭外作證是美國民事訴訟中一種在正式開庭前進行證據(jù)披露的方式。訴訟一方律師指定訴訟對方或者第三方掌握案件相關(guān)事實的證人接受質(zhì)詢盤問。為庭外作證做準(zhǔn)備時，律師可以從對方提交的報告入手。

和其他證人一樣，律師應(yīng)該準(zhǔn)備一份詳盡的大綱并審查相關(guān)文件。但在對專家證人的準(zhǔn)備過程中，還有其他關(guān)鍵步驟。比如一定要徹底研究該專家，包括研究專家的出版物、以前提供的庭審證詞、證書和其他可公開的信息。雖然《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》26條(a)(2)(B)已經(jīng)要求專家證人提供出版物清單，但律師也應(yīng)該進行自己的研究，以確定專家是否發(fā)表過其他內(nèi)容。專家證人之前的證詞也可以作為一個非常有價值的資源，并為專家在作證或?qū)徟兄械谋憩F(xiàn)以及其證詞的要旨提供思路。

接下來應(yīng)該分析專家的報告。檢查這份報告是否與該專家發(fā)表的其他出版物不一致，或報告是否基于不準(zhǔn)確的信息。還有，該專家是否偏離了以前案件中關(guān)于類似事實提供的證詞？這位專家是否有資格就該事項發(fā)表意見？確定報告中的具體領(lǐng)域或結(jié)論很重要，律師可以在庭外作證時提出質(zhì)疑。鑒于專家證人一般都被傳喚了很多次，作證經(jīng)驗非常豐富，律師應(yīng)該提出直接的問題。

在庭外作證時，律師可能想利用專家的證言讓專家作出某些承認(rèn)，這些承認(rèn)與他或她的報告中的內(nèi)容不一致，從而最終破壞專家的結(jié)論。也可以通過提出道伯特動議來排除專家證人的證詞，基于以下理由：（1）專家不具備必要的專業(yè)水平或（2）使用了有問題的方法來獲取數(shù)據(jù)。但是道伯特動議的標(biāo)準(zhǔn)很高。根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條提出證據(jù)排除動議（motion in limine）必須至少存在以下情況之一：

（1）專家的專業(yè)知識不會幫助審判者確定本案中的爭議事實。

（2）專家的證言沒有充足的事實或數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)。

（3）專家的證詞不是可靠的原則和方法的產(chǎn)物。

（4）專家沒有將可靠的原則和方法應(yīng)用于本案的事實。

3.法官排除專家證言的標(biāo)準(zhǔn)

許多法官不喜歡道伯特動議，大多數(shù)情況下法官并不希望排除專家證言。筆者檢索到了幾個在商業(yè)秘密訴訟中成功排除專家證言的例子：

如果專家的意見所依據(jù)的信息不充分，可以據(jù)此對專家的可靠性提出成功的質(zhì)疑。在Macdermid, Inc.訴Electrochemicals, Inc.一案中，地區(qū)法院作出即決判決，駁回了原告的商業(yè)秘密侵害請求，因為原告的研究（與印刷電路板的石墨預(yù)涂層工藝有關(guān)）不構(gòu)成可保護的商業(yè)秘密。第六巡回法院支持了即決判決，并認(rèn)為地區(qū)法院正確地排除了原告的每一個專家意見，因為它們“不是基于事實或數(shù)據(jù)”，并且缺乏有關(guān)該工藝的細節(jié)。

另一個商業(yè)秘密訴訟是Atmel Corp.訴Information Storage Devices, Inc.，該案中專家的資格根據(jù)道伯特標(biāo)準(zhǔn)被排除。地區(qū)法院排除了原告的專家，該專家認(rèn)為所謂的商業(yè)秘密在半導(dǎo)體行業(yè)中并不具有公知性，因為他既沒有搜索相關(guān)的文獻，也沒有在相關(guān)的時間范圍內(nèi)向了解該領(lǐng)域的同事咨詢。

4.英美法專家制度的不足和改革

專家證人制度經(jīng)過幾百年的發(fā)展，一方面提高了訴訟的效率和公正，但一些弊端也逐漸暴露出來：專家證人商業(yè)化嚴(yán)重、訴訟成本高昂、訴訟程序遲延等。對此英國1999年在《民事訴訟規(guī)則》中對專家證人制度進行了改革，法院的角色不再只是“守門人”，在訴訟中被賦予了更多職權(quán)。

（1）限制專家證人的使用。《民事訴訟規(guī)則》35.1條規(guī)定“專家證據(jù)應(yīng)限于為解決訴訟問題所合理需要的證據(jù)?！薄睹袷略V訟規(guī)則》35.4條規(guī)定：“未經(jīng)法院許可，任何一方不得傳喚專家或?qū)＜覉蟾孀鳛樽C據(jù)?！?/span>

（2）專家證人優(yōu)先對法院負(fù)責(zé)?！睹袷略V訟規(guī)則》35.3條規(guī)定“①專家有責(zé)任在其專業(yè)知識范圍內(nèi)幫助法院。②專家的此種責(zé)任優(yōu)先于專家證人對委托或聘請他的當(dāng)事人的責(zé)任。”

（3）共同專家證人?！睹袷略V訟規(guī)則》35.7條規(guī)定，當(dāng)兩個以上當(dāng)事人希望對一個問題提交專家證據(jù)時，法院可以指定只由一名專家證人就該問題提交專家證據(jù)。當(dāng)事人就專家證人的人選不能達成一致時，法院可從當(dāng)事人準(zhǔn)備或提出的專家證人名單中選擇一名專家證人，或按法院所確定的其他方式選擇專家證人。根據(jù)《民事訴訟規(guī)則》35.8，法院還可以對共同專家證人的費用和專家要進行的檢驗和實驗做出指示。

（4）組織專家討論。根據(jù)《民事訴訟規(guī)則》35.12條，法院可以在訴訟的任何階段要求專家們對問題進行討論并在可能情況下達成一致、向?qū)＜覀冎赋霰仨氂懻摰膯栴}、要求專家們在討論后提交聲明，載明他們達成一致或未達成一致的內(nèi)容。

二、我國用于解決訴訟中專門技術(shù)問題的制度——以司法鑒定為主，專家輔助人為補充

（一）我國民事訴訟中的司法鑒定制度

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定（2015修正）》第一條將司法鑒定定義為“在訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”?！端痉ㄨb定人登記管理辦法》第三條將鑒定人定義為“運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提出鑒定意見的人員”。我國司法鑒定制度和司法鑒定人制度的在民事訴訟中的主要法律淵源，來自于不同時期的《民事訴訟法》《民事證據(jù)規(guī)定》以及最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋和司法部的行政法規(guī)等。

1.司法鑒定的啟動

 目前我國民事訴訟中司法鑒定的啟動以當(dāng)事人申請為主，法院依職權(quán)為輔。2012年《民事訴訟法》第七十六條規(guī)定：“當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定?！睆拇?/span>增加了當(dāng)事人申請鑒定的權(quán)利。即當(dāng)事人可以向法院申請鑒定，并協(xié)商確定具備資格的鑒定人，協(xié)商不成的，由法院指定。法院也可以依職權(quán)啟動鑒定。對于一方當(dāng)事人就專門性問題自行委托有關(guān)機構(gòu)或者人員出具的意見，另一方當(dāng)事人有證據(jù)或者理由足以反駁并申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

2.鑒定人出庭作證

鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋〔2001〕33號）（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第五十九條規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。”確立了鑒定人出庭接受質(zhì)證的制度，使之成為了鑒定人的法定義務(wù)。2019年《民事證據(jù)規(guī)定》（法釋〔2019〕19號）對鑒定人出庭作了進一步完善。首先，第八十一條規(guī)定：“鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。人民法院應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)主管部門或者組織對拒不出庭作證的鑒定人予以處罰?！痹俅危谌艞l規(guī)定：“鑒定人出庭費用按照證人出庭作證費用的標(biāo)準(zhǔn)計算，由敗訴的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。因鑒定意見不明確或者有瑕疵需要鑒定人出庭的，出庭費用由其自行負(fù)擔(dān)?！?/span>

3.質(zhì)證與審查

鑒定結(jié)論是法定證據(jù)種類之一。2012年《民事訴訟法》第六十三條：“證據(jù)包括：……（七）鑒定意見；……”將鑒定結(jié)論改為鑒定意見，雖然某種程度上降低了鑒定結(jié)果的權(quán)威性，但理性回歸了它的證據(jù)屬性。2019年《民事證據(jù)規(guī)定》完善了鑒定意見的質(zhì)證與審查。第三十七條規(guī)定：“對于當(dāng)事人的異議，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人作出解釋、說明或者補充。人民法院認(rèn)為有必要的，可以要求鑒定人對當(dāng)事人未提出異議的內(nèi)容進行解釋、說明或者補充?！睂τ诋?dāng)事人通過自行委托得出的意見，結(jié)合最高人民法院關(guān)于2019年《民事證據(jù)規(guī)定》的適用與解釋，將其性質(zhì)視為一份書面證據(jù)材料，一般可以采用對私文書證的審查認(rèn)定規(guī)則，而不是司法鑒定意見的證據(jù)類型。

4.鑒定人的權(quán)利義務(wù)

1982年《民事訴訟法》第六十三條規(guī)定：“鑒定人有權(quán)了解進行鑒定所需要的案件材料，詢問當(dāng)事人、證人?！?/span>鑒定人根據(jù)鑒定需要，可以了解鑒定過程需要的案件材料以及詢問當(dāng)事人、證人。2019年《民事證據(jù)規(guī)定》》完善細化了鑒定人的義務(wù)。第三十三條規(guī)定：“鑒定開始之前，人民法院應(yīng)當(dāng)要求鑒定人簽署承諾書。承諾書中應(yīng)當(dāng)載明鑒定人保證客觀、公正、誠實地進行鑒定，保證出庭作證，如作虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任等內(nèi)容。鑒定人故意作虛假鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其退還鑒定費用，并根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定進行處罰。”即鑒定人違反法定程序或濫用職權(quán)等，情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成妨害司法行為的，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任和行政處罰。

（二）我國民事訴訟中的專家輔助人制度

自20世紀(jì)90年代起，我國開始從原有的超職權(quán)主義的審判模式向英美法系的對抗模式轉(zhuǎn)變，強化了當(dāng)事人在訴訟中的主動性，要求其承擔(dān)更多的舉證責(zé)任，雖然法官仍處于主導(dǎo)地位，但當(dāng)事人的權(quán)利得到了很大改善。專家輔助人制度就在這種背景下應(yīng)運而生的。2001年頒布的《民事證據(jù)規(guī)定》首次對“鑒定人 專家輔助人”模式進行有益的嘗試，稱之為“具有專門知識的人員”。本文中的“專家輔助人”即《民事證據(jù)規(guī)定》中“具有專門知識的人員”。

1.啟動程序

2001年《民事證據(jù)規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！?/span>2019年《民事證據(jù)規(guī)定》第八十三條規(guī)定：“當(dāng)事人依照民事訴訟法第七十九條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百二十二條的規(guī)定，申請有專門知識的人出庭的，申請書中應(yīng)當(dāng)載明有專門知識的人的基本情況和申請的目的。”

2.對專家輔助人的詢問和對質(zhì)

2001年《民事證據(jù)規(guī)定》第六十一條規(guī)定：“審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有案件中的問題進行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問。”2012年《民事訴訟法》第七十九條規(guī)定：“當(dāng)事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見?！?span id="opkdopnojk" class="cye-lm-tag">2019年《民事證據(jù)規(guī)定》對質(zhì)證權(quán)進行了詳細的規(guī)定。第八十四條規(guī)定：“審判人員可以對有專門知識的人進行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對有專門知識的人進行詢問，當(dāng)事人各自申請的有專門知識的人可以就案件中的有關(guān)問題進行對質(zhì)。有專門知識的人不得參與對鑒定意見質(zhì)證或者就專業(yè)問題發(fā)表意見之外的法庭審理活動?！?/span>

3.專家輔助人提出的意見的法律效力

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋〔2015〕5號）第一百二十二條規(guī)定：“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述。人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人申請的，相關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)?！钡?/span>2019年《民事證據(jù)規(guī)定》第九十條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)：（一）當(dāng)事人的陳述；……”這在一定程度上削弱了專家輔助人意見的證明力。

（三）司法鑒定和專家輔助人兩種制度的關(guān)系

目前司法鑒定制度仍占主導(dǎo)地位，現(xiàn)行法律對鑒定制度的啟動和鑒定人出庭質(zhì)證制度進行了完善，保證了鑒定中立性、客觀性特征的實現(xiàn)；另一方面，專家輔助人制度的建立對鑒定人行為形成有效的制約與對抗，有利于法官和當(dāng)事人充分理解和使用鑒定意見，避免事實認(rèn)定和法律判斷被鑒定意見所左右，體現(xiàn)了我國原有的超職權(quán)主義審判方式逐漸向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，是當(dāng)事人主義審判方式在民事審判中的強化。②

（四）我國的“司法鑒定 專家輔助人”制度與美國的專家證人制度的比較

如前所述，專家證人制度是當(dāng)事人主義訴訟模式的結(jié)果，當(dāng)事人主義認(rèn)為出于對勝訴結(jié)果的追求，由當(dāng)事人雙方主動收集證據(jù)比法官更有動力，專家證人制度也能幫助雙方通過對抗提高認(rèn)清案件焦點的效率、全面地揭示案件真相。

1.專家證人的聘請

專家由當(dāng)事人自由選任，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702中的“專家”，顯然是廣義含義上的專家。不僅包括最嚴(yán)格意義上的專家，例如醫(yī)生、物理學(xué)家和建筑師，而且包括有時候叫做有經(jīng)驗的（skilled）證人的巨大群體，例如就土地價值作證的銀行家或者土地所有者。在評估專家資格時應(yīng)當(dāng)自由和靈活。法院在就某一特定事項確定專家資格時，具有很大的自由裁量權(quán)。專家證人也不必須是相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)聲名卓著的專家。這通常是證明力問題，而不是可采性問題。此外，有判例判定訴訟當(dāng)事人也有資格成為其自己的專家證人。除了當(dāng)事人自行聘請的專家，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》706條，法院也可以指定中立的專家證人，但由于當(dāng)事人主義的特點，法院在行使這一權(quán)力時非常審慎。

《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》706 法院指定的專家證人

（a）指定程序。法院可以根據(jù)當(dāng)事人的動議或依職權(quán)，命令當(dāng)事人說明為什么不應(yīng)指定專家證人的理由，并可以要求各方當(dāng)事人提名專家證人。法院可以指定經(jīng)各方當(dāng)事人的同意的任何專家證人，也可以自行指定專家證人。但是法院只能指定同意擔(dān)任專家證人的人。

（b）專家的角色。法院必須告知專家其作為專家的職責(zé)。法院可以以書面形式告知并將該書面副本交法院書記員存檔，或者在所有當(dāng)事人都有機會參加的會議上口頭告知。該專家：

（1）必須就專家作出的任何研究結(jié)果通知當(dāng)事人；

（2）可以為任何當(dāng)事人所進行證言存錄；

（3）可以為法院或者任何當(dāng)事人進行庭外作證；

（4）可以為任何當(dāng)事人交叉詢問，包括傳喚該專家的當(dāng)事人。

而在我國，司法鑒定的啟動可以依當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)啟動，鑒定機構(gòu)只有接受法院委托作出的鑒定意見才能被視為司法鑒定意見。對于專家輔助人，當(dāng)事人可以向人民法院申請由1～2名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。當(dāng)事人依申請可以啟動鑒定和專家輔助人制度體現(xiàn)了民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利的擴張。

2.專家證人的資格

相對英美法系，大陸法系國家對專家采取狹義說。在我國，《司法鑒定人登記管理辦法》第三條規(guī)定：“司法鑒定人應(yīng)當(dāng)具備本辦法規(guī)定的條件，經(jīng)省級司法行政機關(guān)審核登記，取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，按照登記的司法鑒定執(zhí)業(yè)類別，從事司法鑒定業(yè)務(wù)。”第四條規(guī)定：“司法鑒定管理實行行政管理與行業(yè)管理相結(jié)合的管理制度。”盡管如此，在兩大法系中專家都是必須具備專業(yè)知識或經(jīng)驗、技能的人。我國對鑒定人員還適用回避制度。

3.出庭和質(zhì)證

英美法中的傳聞證據(jù)規(guī)則和交叉詢問規(guī)則是專家證人出庭和接受質(zhì)證的基礎(chǔ)，保證了專家證言的可靠性和可采性。我國《民事訴訟法》和2019年《民事證據(jù)規(guī)定》雖然規(guī)定了鑒定人在必要時須出庭作證、專家輔助人可以詢問鑒定人、當(dāng)事人雙方聘請的專家輔助人可以對質(zhì)，但沒有對質(zhì)詢規(guī)則作出具體規(guī)定。

三、對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專家輔助人制度的三點建議

鑒定在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的重要性不言而喻。但是實踐中司法鑒定存在法官對鑒定結(jié)論過于依賴、重復(fù)鑒定、因技術(shù)專業(yè)性強無法找到合適的鑒定人員等問題。2012年《民事訴訟法》在鑒定制度之外正式建立了專家輔助人制度，由于法律對專家輔助人的訴訟地位、程序的規(guī)定不完善，實踐上的做法各不相同，不利于發(fā)揮專家輔助人制度保障當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利、提高訴訟效率、促進公平正義的作用。因此筆者參考英美法的專家證人制度，結(jié)合我國司法實踐，試為知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的專家輔助人制度提出以下三點意見：

（一）對專家輔助人的資質(zhì)審查不宜過嚴(yán)

我國《司法鑒定人登記管理辦法》對鑒定人的資質(zhì)規(guī)定了職稱、學(xué)歷、任職年限、工作經(jīng)歷等要求。筆者建議法院對專家輔助人資質(zhì)的審查應(yīng)發(fā)揮自由裁量權(quán)，并低于對鑒定人員的標(biāo)準(zhǔn)。在這方面可以參考美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條和道伯特標(biāo)準(zhǔn)，將審查的重點放在專家輔助人的意見是否基于可靠的理論和是否正確地適用于案件事實、專家輔助人的經(jīng)驗和專業(yè)知識是否能幫助理解證據(jù)、確定和解決爭議事實上，而不是專家輔助人的資歷、職稱等。對越前沿、專業(yè)的領(lǐng)域，審查標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)越靈活，否則專家輔助人無法起到補充司法鑒定的作用。此時也不宜對專家輔助人一律適用回避制度，否則在某些“圈子”太小的領(lǐng)域，如果仍適用回避制度，可能會導(dǎo)致無專家可請。

（二）完善對專家輔助人申請出庭的申請書的要求

筆者建議參考《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第26條(2)(A)(B)的規(guī)定，要求當(dāng)事人在申請專家輔助人出庭時提交的書面報告中應(yīng)載明專家輔助人將發(fā)表的所有意見以及形成這些意見的依據(jù)和理由、專家輔助人在形成意見時考慮的事實、數(shù)據(jù)、證據(jù)等、證明專家輔助人資質(zhì)的證書、證明、出版物等。如果專家輔助人出庭，可以參考對鑒定人的規(guī)定，要求專家輔助人簽署承諾書；在庭前證據(jù)交換時，書面報告應(yīng)披露給對方當(dāng)事人。與司法鑒定相同，鑒定專家輔助人發(fā)表的意見應(yīng)嚴(yán)格限于事實問題。

（三）專家輔助人也應(yīng)對法院負(fù)責(zé)

專家輔助人制度是我國訴訟程序吸收借鑒英美法當(dāng)事人主義訴訟模式的結(jié)果，專家輔助人的傾向性一方面有助于增加對抗、保障當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利，另一方面也會帶來訴訟成本高昂、訴訟程序遲延、法官受專家輔助人的意見誤導(dǎo)等負(fù)面影響。如果專家輔助人只對聘請其的當(dāng)事人負(fù)責(zé)，會導(dǎo)致專家輔助人成為當(dāng)事人的“樂器”，只發(fā)表對當(dāng)事人有利的意見、忽略對當(dāng)事人不利的事實。英國為消除專家證人制度的弊端借鑒了大陸法系國家職權(quán)主義。我國也可以防患于未然，通過法院行使職權(quán)使專家輔助人發(fā)揮幫助法官理解技術(shù)問題、認(rèn)定事實的作用。筆者建議法院可以在庭前要求專家輔助人就特定爭議問題提供書面意見，或者在庭審后要求專家輔助人就特定爭議問題提供書面意見，防止專家輔助人受當(dāng)事人委托只發(fā)表對當(dāng)事人有利的意見。在雙方都聘請專家輔助人的場合，可以召開庭前的專家輔助人會議，以確定或縮小爭議焦點。

綜上所述，專家證人制度和司法鑒定制度分別在英美法系和大陸法系發(fā)揮了在審判中對技術(shù)問題作出判斷的作用。盡管兩種制度存在諸多差異，但是從我國鑒定制度的發(fā)展可以看出，我國適當(dāng)借鑒了英美法系當(dāng)事人主義專家證人制度的優(yōu)點。另一方面，如前所述，英國作為專家證人制度的發(fā)源地，在針對實踐中的弊端對本土制度進行改革時，融合進了大陸法系職權(quán)主義的色彩?？梢?，沒有完美和一成不變的民事訴訟制度，兩種法系的融合和借鑒已成為趨勢。

注釋：

①王進喜：《美國<聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則>（2011年重塑版）條解》，中國法制出版社，2012年第一版

②朱海標(biāo)，劉穆新，王旭：《“鑒定人 專家輔助人”二元化專家證人制度的中國演變——以“民事訴訟證據(jù)規(guī)定”為切入點》

本期執(zhí)行主編：趙躍文律師 北京云亭律師事務(wù)所

責(zé)任編輯：徐淑明