導(dǎo)讀

在建設(shè)工程中，證據(jù)立法尤其是司法鑒定制度的不完善，導(dǎo)致我國(guó)司法鑒定體制多元化，司法鑒定中存在對(duì)于同一事項(xiàng)多次鑒定、重復(fù)鑒定的情形。這樣，不僅增加了事實(shí)認(rèn)定和案件審理的難度，特別是多份鑒定意見沖突時(shí)，更是會(huì)對(duì)法官的認(rèn)知能力和裁判結(jié)果產(chǎn)生重大影響，導(dǎo)致審理時(shí)間延長(zhǎng)，增加訴累，甚至影響司法公信力。因此，在建設(shè)工程糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。

一、重新鑒定的啟動(dòng)

重新鑒定是指鑒定事項(xiàng)的委托人或人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為原鑒定意見存在程序違法、鑒定意見嚴(yán)重缺陷等違反法律、法規(guī)或者鑒定規(guī)范的情形，導(dǎo)致原鑒定意見喪失有效性、無法實(shí)現(xiàn)鑒定目的，在符合該情形時(shí)，法院基于當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)已經(jīng)進(jìn)行過鑒定的事項(xiàng)，重新啟動(dòng)鑒定程序，委托原鑒定人或另行委托其他鑒定人對(duì)原鑒定事項(xiàng)再次鑒定的行為。

對(duì)于雙方訴前共同委托的鑒定，一方對(duì)鑒定意見不服的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第30條規(guī)定，除雙方明確表示接受該鑒定意見的，法院對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)司法鑒定應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。如在江蘇高院(2018)蘇民再220號(hào)案中，江蘇高院認(rèn)為，“根據(jù)施工合同的約定，工程款應(yīng)根據(jù)審計(jì)單位出具的審計(jì)結(jié)論據(jù)實(shí)結(jié)算?！C合以上多方面事由，足以認(rèn)定申元公司出具的審價(jià)報(bào)告存在明顯錯(cuò)誤，該審價(jià)報(bào)告不應(yīng)作為福祈公司與洪業(yè)公司之間據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。在已有證據(jù)證明申元公司出具的審價(jià)報(bào)告明顯錯(cuò)誤的情況下，一審法院重新啟動(dòng)鑒定程序，由雙方共同選定的鴻成公司對(duì)本案工程造價(jià)進(jìn)行重新鑒定，并無不當(dāng)?！?/span>

對(duì)于法院委托的鑒定部門作出鑒定意見后，當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，以不允許為原則，以允許為例外。對(duì)于申請(qǐng)重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第40條（原證據(jù)規(guī)定第27條）的規(guī)定進(jìn)行審查，即當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許：（一）鑒定人不具備相應(yīng)資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定意見明顯依據(jù)不足的；（四）鑒定意見不能作為證據(jù)使用的其他情形。

《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第31條規(guī)定：“有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受辦案機(jī)關(guān)委托進(jìn)行重新鑒定：（一）原司法鑒定人不具有從事委托鑒定事項(xiàng)執(zhí)業(yè)資格的；（二）原司法鑒定機(jī)構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；（三）原司法鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避的；（四）辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為需要重新鑒定的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！钡?2條規(guī)定：“重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)以外的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，但原司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行。接受重新鑒定委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有1名具有相關(guān)專業(yè)高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱?！?/span>

司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發(fā)布的《建設(shè)工程司法鑒定規(guī)范》第5.20.1規(guī)定了重新鑒定的情形：

有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以接受委托進(jìn)行重新鑒定：

a)原司法鑒定機(jī)構(gòu)或司法鑒定人不具有從事原委托事項(xiàng)鑒定執(zhí)業(yè)資格的；

b)原司法鑒定機(jī)構(gòu)超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；

c)原司法鑒定人按規(guī)定應(yīng)回避沒有回避的；

d)委托人或者其他訴訟當(dāng)事人對(duì)原鑒定意見有異議，并能提出合法依據(jù)和合理理由的；

e)法律規(guī)定或者委托人認(rèn)為需要重新鑒定的其他情形。

經(jīng)筆者檢索，浙江高院、北京高院、河北高院、江蘇高院、廣東高院、深圳中院的地方解釋對(duì)此均做了類似規(guī)定：

另外，在最高人民法院相關(guān)司法判例中，亦是如此判決：

【案例1】青海省物產(chǎn)化工有限責(zé)任公司、北京城建七建設(shè)工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案，最高院(2016)最高法民終502號(hào)，2017.06.20裁判

最高院認(rèn)為：

本案一審期間，一審法院委托由雙方當(dāng)事人共同確定的五聯(lián)公司對(duì)所涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定機(jī)構(gòu)具備鑒定的主體資格，鑒定人員具備國(guó)家頒布的注冊(cè)造價(jià)工程師資格或全國(guó)建設(shè)工程造價(jià)員資格；從鑒定程序來看，并無程序違法的事實(shí)。

鑒定機(jī)構(gòu)于2015年12月25日出具鑒定意見書（初稿）后，雙方當(dāng)事人以異議書、回復(fù)函等方式，對(duì)其內(nèi)容提出不同意見。2016年1月6日在一審法院司法技術(shù)室進(jìn)行了聽證，充分聽取雙方當(dāng)事人的意見。2016年1月29日鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見書（初稿二），一審法院司法技術(shù)室再次組織雙方進(jìn)行聽證，鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)聽證情況又進(jìn)行了一些更改，2016年3月21日出具正式的《工程造價(jià)鑒定意見書》。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，鑒定過程是公開透明的，雙方當(dāng)事人充分行使了權(quán)利，充分表達(dá)了各自的意見，鑒定程序合法，鑒定結(jié)論基本體現(xiàn)了客觀公正的鑒定原則，對(duì)鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)采信。

青海物產(chǎn)公司對(duì)本案鑒定結(jié)論持有異議，要求重新進(jìn)行鑒定，但未提出合法依據(jù)和合理理由。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條的規(guī)定，對(duì)于人民法院委托的鑒定，只有在鑒定結(jié)論存在嚴(yán)重缺陷或者鑒定程序嚴(yán)重違法、鑒定人員或機(jī)構(gòu)不具備相關(guān)資格等情況，致使鑒定結(jié)論不能作為認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的情形，對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，方應(yīng)準(zhǔn)許。故一審法院未啟動(dòng)重新鑒定程序并無不當(dāng)。

【案例2】中國(guó)石化長(zhǎng)城能源化工（寧夏）煤業(yè)有限公司、重慶中環(huán)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審案，最高院(2018)最高法民終385號(hào)，2018.07.16裁判

最高院認(rèn)為：

關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)邯鄲市力達(dá)工程造價(jià)咨詢事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱力達(dá)公司）鑒定資質(zhì)的取得是否合法的問題。長(zhǎng)城能源公司上訴主張力達(dá)公司的鑒定資質(zhì)取得不合法，涉及主管鑒定資質(zhì)認(rèn)定的行政機(jī)關(guān)的意見，長(zhǎng)城能源公司該項(xiàng)質(zhì)疑不屬于本案的審查范圍。力達(dá)公司系由長(zhǎng)城能源公司、中環(huán)建設(shè)公司協(xié)商一致所確定的鑒定機(jī)構(gòu)，取得了中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部頒發(fā)的《工程造價(jià)咨詢企業(yè)甲級(jí)資質(zhì)證書》，鑒定人員趙相榮、叢樹茂亦取得煤炭行業(yè)造價(jià)工程師注冊(cè)證書。長(zhǎng)城能源公司在力達(dá)公司作出鑒定意見前未對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定資質(zhì)問題提出質(zhì)疑，長(zhǎng)城能源公司提出質(zhì)疑后，力達(dá)公司對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行了說明，長(zhǎng)城能源公司不能證明該說明的內(nèi)容不屬實(shí)。據(jù)此，本院不能認(rèn)定力達(dá)公司鑒定資質(zhì)的取得不合法。長(zhǎng)城能源公司以力達(dá)公司鑒定資質(zhì)的取得不合法、一審法院對(duì)此未予審查為由提出上訴，證據(jù)和理由不充分，本院不予采納。

關(guān)于工程造價(jià)鑒定意見是否錯(cuò)誤的問題。長(zhǎng)城能源公司上訴所提出的人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)降效調(diào)整、人工風(fēng)鎬掘進(jìn)段適用定額、定額（2007基價(jià)）中共用章節(jié)的適用、使用的水泥標(biāo)號(hào)等屬于工程造價(jià)方面的專業(yè)性問題，力達(dá)公司已經(jīng)作出解答。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第七十九條規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。長(zhǎng)城能源公司未申請(qǐng)法院通知有專門知識(shí)的人出庭就力達(dá)公司作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見，本院對(duì)力達(dá)公司出具的鑒定意見予以采納。長(zhǎng)城能源公司主張力達(dá)公司作出的工程造價(jià)鑒定意見存在多計(jì)算工程款672萬元的錯(cuò)誤，缺乏依據(jù)，本院不予采信。

關(guān)于一審法院應(yīng)否批準(zhǔn)長(zhǎng)城能源公司補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定申請(qǐng)的問題。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。經(jīng)查，長(zhǎng)城能源公司不能證明本案司法鑒定具有以上規(guī)定的情形，力達(dá)公司認(rèn)為其作出的鑒定意見沒有漏項(xiàng)、缺項(xiàng)，沒有必要進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，長(zhǎng)城能源公司亦不能證明力達(dá)公司作出的鑒定意見存在缺陷。故一審法院對(duì)長(zhǎng)城能源公司提出的補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定申請(qǐng)未予批準(zhǔn)，不違反法律規(guī)定，長(zhǎng)城能源公司該項(xiàng)上訴理由不能成立。

所以，在訴訟程序中，對(duì)于法院委托的鑒定機(jī)構(gòu)作出的鑒定意見，當(dāng)事人要求重新鑒定的，只有具備法定情形的，才能啟動(dòng)再次鑒定，對(duì)沒有證據(jù)證明存在此類情形的，對(duì)其提出的重新鑒定申請(qǐng)不予批準(zhǔn)。

二、重新鑒定的特殊情形

《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第35條規(guī)定，“當(dāng)事人對(duì)鑒定人作出的鑒定意見的一部分提出異議并申請(qǐng)重新鑒定的，應(yīng)當(dāng)著重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對(duì)異議部分重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數(shù)?！?/span>

1.對(duì)于雙方達(dá)成合意共同委托的訴前鑒定，目前司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)是，認(rèn)為雙方均認(rèn)可該鑒定結(jié)論。當(dāng)事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對(duì)建設(shè)工程的造價(jià)、質(zhì)量、工期等問題出具鑒定意見，訴訟中一方當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的，通常不會(huì)被法院所準(zhǔn)許。但當(dāng)事人有證據(jù)證明鑒定意見存在《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第40條第一款規(guī)定情形，且不能通過該條第二款規(guī)定辦法解決的，法院會(huì)準(zhǔn)許重新鑒定；如果通過第二款規(guī)定的補(bǔ)充鑒定方法即補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或補(bǔ)充質(zhì)證的方法可以解決的，法院不會(huì)允許重新鑒定，而是會(huì)允許補(bǔ)充鑒定。

2.一審訴訟期間，法院已經(jīng)委托鑒定機(jī)構(gòu)作了鑒定，當(dāng)事人在二審期間又重新申請(qǐng)鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許。理由在于降低訴訟成本、減少訴累，維護(hù)法院裁判的權(quán)威性，但是有證據(jù)證明存在《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第40條第一款規(guī)定情形的除外。

3.一審訴訟中未對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，二審訴訟中雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)爭(zhēng)議部分進(jìn)行鑒定，但可能損害公共利益或第三人利益的除外。需要注意的是，亦有法院持不同觀點(diǎn)，如廣州中院在（2011）穗中法民五終字第2467號(hào)案中認(rèn)為，“鑒定申請(qǐng)屬于舉證的一種方式，應(yīng)當(dāng)遵守舉證期限的相關(guān)規(guī)定。如果一審未提出工程鑒定申請(qǐng)，而在二審提出，因超過了法律規(guī)定的舉證期限，法院不應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)?！?/span>

三、補(bǔ)充鑒定與重新鑒定的關(guān)系

所謂補(bǔ)充鑒定，是在原鑒定的基礎(chǔ)上，因完善原有鑒定意見，由原委托的鑒定人對(duì)其中的部分內(nèi)容進(jìn)行修改、完善、補(bǔ)充的行為。補(bǔ)充鑒定是由原鑒定人作出，是對(duì)原鑒定的補(bǔ)充或修正。

（一）補(bǔ)充鑒定與重新鑒定的區(qū)別

第一，二者與原鑒定的關(guān)系不同。補(bǔ)充鑒定是原鑒定的組成部分，補(bǔ)充鑒定意見與原鑒定意見是一體的，共同構(gòu)成對(duì)建設(shè)工程造價(jià)、質(zhì)量或工期等專門性問題的認(rèn)定與判斷，兩者的結(jié)合是一個(gè)完整的證據(jù)。補(bǔ)充鑒定意見書中存在的不完善之處，仍要以原鑒定過程中已經(jīng)做過的工作為基礎(chǔ)，而不能成為成獨(dú)立的鑒定。重新鑒定則是和原鑒定兩個(gè)獨(dú)立的過程，重新鑒定不以原鑒定為基礎(chǔ)，不依賴原鑒定意見書中確定的既定事實(shí)；重新鑒定的鑒定范圍與原鑒定的鑒定范圍完全一致。

第二，二者鑒定內(nèi)容的性質(zhì)不同。補(bǔ)充鑒定是原鑒定過程的擴(kuò)展，是對(duì)原鑒定中存在的局部性、個(gè)別性的瑕疵進(jìn)行的補(bǔ)充、修正和完善的再鑒定的過程。重新鑒定是對(duì)原鑒定材料、鑒定過程和鑒定意見中帶有總體性、根本性和決定性缺陷的維持或變更。

第三，二者適用的情形不同。根據(jù)《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第30條規(guī)定，補(bǔ)充鑒定適用下列情形：“（一）原委托鑒定事項(xiàng)有遺漏的；（二）委托人就原委托鑒定事項(xiàng)提供新的鑒定材料的；（三）其他需要補(bǔ)充鑒定的情形。補(bǔ)充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應(yīng)當(dāng)由原司法鑒定人進(jìn)行?！弊〗ú俊督ㄔO(shè)工程造價(jià)鑒定規(guī)范》（編號(hào)為GB/T51262-2017）5.12.1規(guī)定，“有下列情形之一的，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)行補(bǔ)充鑒定：（1）委托人增加新的鑒定要求的；（2）委托人發(fā)現(xiàn)委托的鑒定事項(xiàng)有遺漏的；（3）委托人就同一委托鑒定事項(xiàng)又提供或者補(bǔ)充了新的證據(jù)材料的；（4）鑒定人通過出庭作證，或自行發(fā)現(xiàn)有缺陷的。”

關(guān)于重新鑒定適用的情形，依據(jù)《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第31條，以及《建設(shè)工程司法鑒定規(guī)范》第5.20.1規(guī)定。（詳見上文）

第四，二者的操作程序不同?！端痉ㄨb定程序通則（2016修訂）》第30條第2款規(guī)定，“補(bǔ)充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應(yīng)當(dāng)由原司法鑒定人進(jìn)行”，第32條第1款規(guī)定，“重新鑒定應(yīng)當(dāng)委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)以外的其他司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行，但原司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行”。接受重新鑒定委托的司法鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)不低于原司法鑒定機(jī)構(gòu)，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定人中應(yīng)當(dāng)至少有一名具有相關(guān)專業(yè)高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱1。

（二）補(bǔ)充鑒定的啟動(dòng)和范圍

一審過程中進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人應(yīng)在一審程序中申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定，二審中提出的，法院一般不予準(zhǔn)許。但具有《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第40條第1款規(guī)定的情形除外。如《浙江省高級(jí)人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第17條第3款規(guī)定，“一審訴訟期間對(duì)工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請(qǐng)重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外?！崩缭谠颇细咴?2015)云高民一終字第381號(hào)案中，云南高院認(rèn)為，“嘉福地產(chǎn)于二審提出補(bǔ)充鑒定的申請(qǐng)，請(qǐng)求將雙方的合同包干價(jià)作為確定工程造價(jià)的依據(jù)，對(duì)于增加部分的工程量可采用工程簽證結(jié)合實(shí)地勘查的方式予以確定……本院認(rèn)為涉案工程款依固定包干價(jià)計(jì)符合雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，二者之間的權(quán)利義務(wù)的確定應(yīng)依招投標(biāo)文件及相應(yīng)合同。綜上，本院對(duì)于嘉福地產(chǎn)于二審提出補(bǔ)充鑒定的申請(qǐng)予以準(zhǔn)許，由乾盛司法鑒定所按照合同范圍內(nèi)工程依包干價(jià)確定、新增工程量據(jù)實(shí)結(jié)算的方式補(bǔ)充、完善原有的鑒定意見，在補(bǔ)充鑒定過程中應(yīng)將涉案工程合同、招投標(biāo)文件、整體包干價(jià)說明等材料納入鑒定依據(jù)范疇”。

關(guān)于補(bǔ)充鑒定的范圍，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第40條第3款規(guī)定，有缺陷的鑒定意見可以作為補(bǔ)充鑒定的范圍；《第八次全國(guó)法院民事商事審判工作會(huì)議（民事部分）紀(jì)要》第35條規(guī)定（詳見上文），對(duì)異議的部分件補(bǔ)充鑒定，但應(yīng)縮減鑒定范圍；對(duì)于鑒定依據(jù)采用不當(dāng)、鑒定數(shù)據(jù)存在有錯(cuò)漏的，可以作為補(bǔ)充鑒定的理由，如《重慶市高級(jí)人民法院關(guān)于建設(shè)工程造價(jià)鑒定若干問題的解答》（渝高法〔2016〕260號(hào)）第25條規(guī)定，“人民法院發(fā)現(xiàn)鑒定意見存在鑒定依據(jù)采用不當(dāng)、鑒定數(shù)據(jù)存在錯(cuò)漏等情形，可以由鑒定人通過出具補(bǔ)充鑒定意見方式予以糾正的，應(yīng)當(dāng)書面告知鑒定人，由鑒定人出具補(bǔ)充鑒定意見。人民法院認(rèn)為存在鑒定意見與鑒定事項(xiàng)不符、未按照人民法院確定的鑒定方法鑒定、鑒定程序違法等情形，難以通過出具補(bǔ)充鑒定意見方式予以糾正的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行重新鑒定。”

四、鑒定意見沖突的解決路徑

如上所述，由于種種原因，司法實(shí)踐中，存在多頭鑒定、重復(fù)鑒定的情形，導(dǎo)致同一糾紛中就同一鑒定事項(xiàng)存在多份鑒定意見。對(duì)此，鑒定意見作為一種法定證據(jù)，需要當(dāng)事人圍繞鑒定意見的真實(shí)性、合法性以及與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，針對(duì)鑒定意見有無證明力和證明力大小，進(jìn)行說明和辯論。質(zhì)證以后，法官應(yīng)當(dāng)遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)鑒定意見的證明力進(jìn)行獨(dú)立判斷，使法官回歸為裁判者，防止“以鑒代審”、重復(fù)鑒定。

關(guān)于鑒定意見，實(shí)踐中存在質(zhì)證難、采信難兩大難題。由于司法鑒定意見是一種特殊的證據(jù)形式，涉及專業(yè)知識(shí)，如果當(dāng)事人及其代理人缺乏有關(guān)專門性問題的相關(guān)知識(shí)或?qū)I(yè)背景，對(duì)鑒定意見的質(zhì)證僅能停留于感性認(rèn)識(shí)層面，基本上僅能對(duì)鑒定意見的合法性提出意見，對(duì)鑒定意見的關(guān)聯(lián)性和客觀性幾乎很少或無法質(zhì)疑。另外，鑒定意見的質(zhì)證環(huán)節(jié)對(duì)法庭采信影響有限，質(zhì)證如果流于形式，自然對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)不能發(fā)生影響2。

為了解決上述問題，《民事訴訟法》規(guī)定了“專家輔助人制度”和“鑒定人出庭制度”。

（一）專家輔助人制度

建設(shè)工程類案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性，由于法官極少具有工程知識(shí)背景，普遍缺乏建設(shè)工程專業(yè)知識(shí)，以至于經(jīng)常此類案件審理中反映對(duì)行業(yè)文件、學(xué)術(shù)用語和交易習(xí)慣等無法準(zhǔn)確理解。對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見，同樣需要運(yùn)用專業(yè)知識(shí)對(duì)其科學(xué)性與合理性進(jìn)行審查，而這些法官也難勝任，仍需要借助專家的力量，方可保證裁判的科學(xué)性和正當(dāng)性3。

《民事訴訟法》第79條規(guī)定，“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。”《民訴法解釋》第122條進(jìn)一步規(guī)定，“當(dāng)事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規(guī)定，在舉證期限屆滿前申請(qǐng)一至二名具有專門知識(shí)的人出庭，代表當(dāng)事人對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，或者對(duì)案件事實(shí)所涉及的專業(yè)問題提出意見。具有專門知識(shí)的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述?！钡?23條規(guī)定，“人民法院可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問。經(jīng)法庭準(zhǔn)許，當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人進(jìn)行詢問，當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人可以就案件中的有關(guān)問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)?！贝藶椤睹袷略V訟法》于2012年修正時(shí)新增加的專家輔助人或訴訟輔助人制度，目的是增加當(dāng)事人的質(zhì)證能力。

需要注意的是，專家輔助人并非專家證人，是屬于當(dāng)事人委托的專業(yè)人士，扮演著訴訟參加人的角色，是輔助訴訟能力不足的當(dāng)事人出席法庭審理、代表當(dāng)事人陳述意見的人。作為訴訟輔助人，其并不具有獨(dú)立于當(dāng)事人的訴訟地位，所陳述的意見亦屬于當(dāng)事人的陳述4。

在建設(shè)工程糾紛中，如果當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議，可以申請(qǐng)法院通知有關(guān)工程造價(jià)或質(zhì)量方面的專家出庭，就鑒定人所作的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見。實(shí)際上，不僅是在訴訟中，在鑒定機(jī)構(gòu)鑒定過程中，如遇到特別復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題，亦可以根據(jù)《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第33條規(guī)定，向本機(jī)構(gòu)以外的相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域的專家進(jìn)行咨詢，但最終的鑒定意見應(yīng)當(dāng)由本機(jī)構(gòu)的司法鑒定人出具。

1.專家輔助人資格的認(rèn)定

對(duì)于有專門知識(shí)的人的資格，法律和司法解釋沒有特別的要求，其是否具有協(xié)助當(dāng)事人就專門性問題發(fā)表意見、進(jìn)行質(zhì)證的資格，是當(dāng)事人考慮的問題，但其出庭法庭審理，仍然需要當(dāng)事人的申請(qǐng)和法庭的許可5。在法庭許可后，只能由法院在司法實(shí)踐中針對(duì)具體案件作出認(rèn)定。

一般來說，在確認(rèn)專家輔助人資格時(shí)，應(yīng)考慮兩個(gè)重要因素。一是對(duì)爭(zhēng)議所涉及的專業(yè)知識(shí)的掌握，二是是否具備在該領(lǐng)域中的訓(xùn)練或經(jīng)驗(yàn)而獲得的運(yùn)用專業(yè)知識(shí)的能力。在建設(shè)工程案件中，可以根據(jù)有關(guān)職業(yè)資格的取得、工作單位和內(nèi)容等進(jìn)行綜合認(rèn)定。

雖然專家輔助人系由當(dāng)事人申請(qǐng)出庭，并為其服務(wù)的，但專家輔助人的陳述必須以客觀陳述、尊重事實(shí)為前提。然而，目前的法律尚無對(duì)專家輔助人歪曲事實(shí)發(fā)表意見約束的機(jī)制。有意見認(rèn)為，一旦確認(rèn)某專家輔助人沒有中立、客觀的履行職責(zé)，法官應(yīng)裁定其專家意見不可采信。該專家被列為法院專家輔助人黑名單，不建議其他當(dāng)事人對(duì)其進(jìn)行聘任，還可以建議其所在行業(yè)協(xié)會(huì)對(duì)其處分。這一意見有一定的道理，但具體如何把握還需要司法實(shí)踐的不斷探索和總結(jié)，在條件成熟時(shí)，制定相應(yīng)的規(guī)范6。

2.專家輔助人出庭的程序

根據(jù)《民訴法解釋》第122條、123條規(guī)定，專家輔助人出庭應(yīng)滿足以下要點(diǎn)：

第一，在舉證期限屆滿前向法院提出申請(qǐng)。

第二，圍繞專門性問題提出意見，不得參與專業(yè)問題之外的法庭審理活動(dòng)。由于訴訟輔助人只是法庭審理過程中的“附加人員”，因此其不能在法庭審理之外從事有關(guān)的訴訟行為。

訴訟輔助人的功能只是單一地協(xié)助當(dāng)事人就專門性問題提出意見或者對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當(dāng)事人的詢問、與對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人對(duì)質(zhì)等活動(dòng)也是圍繞著對(duì)鑒定意見或者專業(yè)問題的意見展開的。并且，司法解釋和立法上的這種規(guī)定與該項(xiàng)制度產(chǎn)生的背景緊密相關(guān)。

因此，在庭審調(diào)查過程中，專家輔助人就專門性問題以外的案件事實(shí)發(fā)表意見的，法庭應(yīng)當(dāng)予以制止，法庭就有關(guān)專門性問題調(diào)查結(jié)束后，專家輔助人應(yīng)當(dāng)退出法庭。

第三，具有專門知識(shí)的人在法庭上就專門問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述，而非證人證言。

專家證人是與普通證人相對(duì)應(yīng)的一種證人類型，歸屬于廣義證人范疇。專家證人是英美法系國(guó)家專家證據(jù)制度的主要形式。然而，在審判實(shí)踐中，由于一些人對(duì)專家證人制度不了解，仍存在將有專門知識(shí)的人錯(cuò)誤地理解為專家證人的情形。事實(shí)上，證人只能針對(duì)自己做過、聽過、說過或者親歷的事實(shí)提供證言，如果證人主觀認(rèn)為或者推斷的事實(shí)為與案件爭(zhēng)議有關(guān)的事實(shí)，那么，證人的意見或推斷對(duì)于證明該事實(shí)真相是不被準(zhǔn)許的。

專家證人與普通證人的一個(gè)重要區(qū)別是，普通證人只能陳述其觀察到的事實(shí)，而專家證人則被要求承擔(dān)與案件相聯(lián)系的準(zhǔn)備工作—他能夠進(jìn)行試驗(yàn)、檢驗(yàn)、調(diào)查其他證據(jù)。在訴訟中，專家證人既要在事實(shí)的發(fā)現(xiàn)上為法庭提供幫助，也要輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，而輔助法庭事實(shí)發(fā)現(xiàn)的功能是其最主要和優(yōu)先的功能?！队?guó)民事訴訟規(guī)則》35.3明確，（1）專家的職責(zé)是就其專業(yè)知識(shí)范圍內(nèi)的事項(xiàng)為法庭提供幫助；（2）這種職責(zé)優(yōu)先于其對(duì)聘請(qǐng)他或向他支付報(bào)酬的人責(zé)任7。因此，英美法系的專家證人功能與我們的鑒定人的功能非常接近。而鑒定人在訴訟中被稱為“法官助手”，是在訴訟活動(dòng)中向法官提供中立意見彌補(bǔ)其能力不足。

與專家證人功能的差異，決定了有專門知識(shí)的人性質(zhì)和訴訟地位不是專家證人。正是基于作為當(dāng)事人“附加人員”的特點(diǎn)，《民訴法解釋》第122條第2款才將有專門知識(shí)的人“在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述”的規(guī)定，合乎邏輯。

第四，相關(guān)費(fèi)用由提出申請(qǐng)的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。專家輔助人出庭參與訴訟，是受當(dāng)事人委托，相關(guān)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由委托的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，該費(fèi)用不屬于訴訟費(fèi)用的范疇，不由當(dāng)事人根據(jù)案件結(jié)果分擔(dān)。

（二）鑒定人出庭制度

對(duì)鑒定意見的質(zhì)證，還要注重鑒定人出庭制度。但是，關(guān)于鑒定人是否必須出庭，從《民事訴訟法》第78條、79條、138條，以及《民事訴訟證據(jù)》第80條規(guī)定來看：第一，民事訴訟法未明確規(guī)定鑒定人必須出庭作證；第二，法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人才應(yīng)當(dāng)出庭作證；第三，庭審中可以以宣讀鑒定意見的方式進(jìn)行質(zhì)證。但是，即便出席一審?fù)徑邮苜|(zhì)證的鑒定人不是出具鑒定意見的人，亦不足以認(rèn)定程序違法而提起再審程序8。

1.鑒定人出庭作證義務(wù)

工程鑒定專業(yè)性強(qiáng)，如果鑒定人不出庭作證，一方面使得當(dāng)事人、法官對(duì)鑒定意見的理解容易產(chǎn)生偏差；另一方面，會(huì)影響鑒定意見的權(quán)威性和公信力，亦會(huì)導(dǎo)致缺乏對(duì)鑒定人必要的監(jiān)督約束，甚至?xí)霈F(xiàn)隨意鑒定情況的發(fā)生。因此，如鑒定人不出庭作證，容易導(dǎo)致當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的難以認(rèn)同，出現(xiàn)司法鑒定多頭鑒定、重復(fù)鑒定，進(jìn)一步延長(zhǎng)案件審理期限，增加訴累，不利于案件的解決。

【案例3】山西多力多房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、上海梵華信息技術(shù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，最高院(2018)最高法民申50號(hào)，2018.12.11裁判

最高院認(rèn)為：

民訴法第七十八條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用。本案《鑒定意見書》已經(jīng)庭前質(zhì)證，在庭前質(zhì)證中，鑒定人回答了當(dāng)事人提出的異議。本案當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議，人民法院應(yīng)當(dāng)通知鑒定人出庭作證。但法院并未通知，鑒定人并未出庭作證。一審判決依據(jù)僅經(jīng)過庭前質(zhì)證的《鑒定意見書》認(rèn)定工程造價(jià)，程序上即有瑕疵。

在該案中，最高院的觀點(diǎn)為，鑒定人未出庭接受質(zhì)證，鑒定意見不能作為定案依據(jù)。

所以，在鑒定人出庭作證的情況下，當(dāng)事人及代理人能夠當(dāng)庭就鑒定意見中的問題或疑惑或鑒定意見未反映出的但與鑒定有關(guān)的問題，進(jìn)行質(zhì)詢或反駁9。另外，鑒定人出庭作證，亦有利于法官全面了解案情，正確分析判斷鑒定意見的證據(jù)價(jià)值，從而確定鑒定意見的可靠性和證明力。

但是，鑒定意見作為民事訴訟八大證據(jù)之一，法官應(yīng)運(yùn)用審判權(quán)對(duì)鑒定意見根據(jù)證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查，不但要對(duì)其進(jìn)行形式上的審查，更重要的是，要對(duì)鑒定意見的科學(xué)性、合理性、客觀性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。事實(shí)上，司法實(shí)踐中，囿于法官在專門知識(shí)上的局限，往往會(huì)無奈地以“鑒定人具備鑒定資質(zhì)而鑒定無明顯瑕疵”的說理模糊處理，鑒定意見成為名副其實(shí)的“證據(jù)之王”，甚至架空了法官的審判權(quán)。我們認(rèn)為，這時(shí)應(yīng)充分發(fā)揮專家輔助人制度的功能，借助專家的力量，最大限度地保障裁判的科學(xué)性和正當(dāng)性。

2.鑒定人出庭的程序

根據(jù)《民事訴訟法》第78條規(guī)定，鑒定人出庭作證程序的啟動(dòng)包括下述兩個(gè)方面：

第一，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議。根據(jù)鑒定流程，鑒定人出具鑒定意見后，法院應(yīng)及時(shí)通知鑒定人將鑒定意見送達(dá)各方當(dāng)事人，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見無異議的，無須通知鑒定人出庭作證。但是，當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議的，應(yīng)通知鑒定人出庭作證。為提高庭審效率，一般應(yīng)要求鑒定人現(xiàn)出具鑒定初稿，組織雙方當(dāng)事人聽證并征求意見。當(dāng)事人對(duì)初稿的意見有相應(yīng)證據(jù)或依據(jù)的，鑒定人應(yīng)當(dāng)對(duì)初稿進(jìn)行調(diào)整，同時(shí)，法院也應(yīng)對(duì)初稿內(nèi)容進(jìn)行審查。

第二，法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭。司法鑒定是法律賦予當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，但司法鑒定同時(shí)具有公權(quán)的屬性，也就是說，司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)和組織監(jiān)督權(quán)均由審判機(jī)關(guān)行使10。即便當(dāng)事人對(duì)鑒定意見無異議，但法院認(rèn)為有必要，如涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或其他第三方合法權(quán)益的，法院仍有權(quán)視情通知鑒定人出庭作證。樹立并堅(jiān)持法院主導(dǎo)司法鑒定的原則，目的是避免和摒棄司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在并飽受詬病的“以鑒代審”弊端，樹立司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性11。

【案例4】四川省建筑機(jī)械化工程公司、四川恩威制藥有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案，最高院(2017)最高法民5152號(hào)，2017.12.29裁判

最高院認(rèn)為：

一審中，震北造價(jià)咨詢公司作出《工程造價(jià)鑒定意見書》后，經(jīng)雙方質(zhì)證，對(duì)建機(jī)公司提出的異議，鑒定機(jī)構(gòu)逐一進(jìn)行了回復(fù)。一審在綜合鑒定意見和雙方質(zhì)證意見的基礎(chǔ)上進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，符合證據(jù)規(guī)則和質(zhì)證程序。二審中，建機(jī)公司在上訴理由中針對(duì)《工程造價(jià)鑒定意見書》提出了十一項(xiàng)存在的問題，二審對(duì)該十一項(xiàng)問題均予以審理并作出認(rèn)定，并不存在對(duì)漏項(xiàng)和計(jì)算錯(cuò)誤不予糾正的情形。鑒定機(jī)構(gòu)在二審中是否需要出庭，司法鑒定結(jié)論可否被采納，均應(yīng)由人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出決定。

在該案中，最高院的觀點(diǎn)為，鑒定人是否出庭作證，由法院根據(jù)案件事實(shí)決定。

參考文獻(xiàn)：

[1]王勇著：《建設(shè)工程施工合同糾紛實(shí)務(wù)解析（第二版）》，法律出版社2019年5月第2版，第343頁。

本文作者：

王懷志，德恒昆明辦公室律師；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榉康禺a(chǎn)與建設(shè)工程、公司法律事務(wù)、民商事訴訟與仲裁等。

鄭宏宇，德恒昆明辦公室合伙人、律師，財(cái)政部PPP專家?guī)鞂＜?，中?guó)政法大學(xué)PPP研究中心專家委員；主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域?yàn)榻鹑谕顿Y、建設(shè)工程、政府及公司法律事務(wù)、民商事訴訟等。

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