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來源：善雅集、刑民商法律權威解讀 《刑事審判參考》第100集對目錄做了調(diào)整，“善雅集”按照第100集調(diào)整后的目錄進行的整理：一、第14-22集，原書編號為第85號-第133號，第100期調(diào)整為第88號-第136號二、第94-99集，原書編號為第892號-第1020號，第100期調(diào)整為第890號-第1018號 【點擊查看】《刑事審判參考》目錄(一)總第1集—總第50集（第1-399號）（已更完）
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裁判要旨：刑法修正案（十一）施行后審理實施于修訂前的未取得藥品相關批準證明文件生產(chǎn)、進口或者明知而銷售藥品的行為，足以嚴重危害人體健康的，應以妨害藥品管理罪定罪處罰。對具有較為密切關系的上下線之間形成多層級關系的，可認定為直接的關聯(lián)關系，適用關聯(lián)管轄原則并案審判。裁判要旨：某種物質(zhì)具備藥品的自然屬性，能夠用于預防、治療、診斷人的疾病，具有明確適用癥或功能主治，雖未取得藥品注冊證書或批準證明文件，其仍屬于法律意義上的藥品。妨害藥品管理罪系具體危險犯，要求行為達到足以嚴重危害人體健康才構成犯罪。判斷行為是否具有足以嚴重危害人體健康的入罪條件，具體應從涉案藥品的安全性、有效性和藥品的適用癥、使用對象等方面綜合判斷。裁判要旨：國有控股公司中從事公務的人員屬于國有公司工作人員，可以成為“為親友非法牟利罪”的犯罪主體。國有公司人員通過下屬單位負責人的職權，安排以明顯高于市場價格購買商品，屬于“利用職務上的便利”。行為人的行為兼具為自己和親友牟利的因素，以“非法為親友牟利罪”定罪處罰更為合理。裁判要旨：對于性侵害未成年人的犯罪案件，總體需要堅持依法從嚴懲處的原則，對于認罪認罰、達成諒解的性侵害未成年人犯罪案件，可以適度依法從寬。從嚴掌握性侵害未成年人犯罪案件的從寬幅度并慎用緩刑，通過“寬中有嚴，嚴以濟寬”實現(xiàn)犯罪預防的刑罰目的。裁判要旨：在侵犯公民個人信息案件中，認定涉案信息屬于公民個人信息及其數(shù)量并不必然依據(jù)鑒定意見，在排除鑒定意見的情形下，可以綜合在案其他證據(jù)認定犯罪對象是否為公民個人信息、是否屬于可能影響公民人身、財產(chǎn)安全的敏感信息及其數(shù)量。行為人通過被害公司工作人員違規(guī)授權，利用“爬蟲”技術破壞計算機防御保護系統(tǒng)，擅自下載系統(tǒng)設置僅供瀏覽的數(shù)據(jù)，可以認定為“非法侵入”。公民個人信息亦可成為計算機信息數(shù)據(jù)的一種，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪與侵犯公民個人信息罪之間存在法條競合的關系。裁判要旨：冒充退休的國家機關工作人員不屬于冒充國家機關工作人員，從刑法罪名體系來看，也不應將冒充退休的人民警察認定為冒充國家機關工作人員。裁判要旨：在名義存款人通過掛失方式將賬戶內(nèi)資金據(jù)為己有的“借名存款”案件中，因名義存款人隨時能夠將賬戶掛失從而占有賬戶內(nèi)的資金，其對賬戶內(nèi)的資金具有實際的占有控制權，故應將賬戶內(nèi)涉案資金認定為名義存款人代為保管的財物。在此基礎上，名義存款人將該賬戶內(nèi)資金據(jù)為己有、拒不退還的，應認定其構成侵占罪。裁判要旨：股份屬于股東的財產(chǎn)性利益，可以成為刑法意義上的財物，侵占他人股份的行為構成財產(chǎn)犯罪。股權屬于股東個人財產(chǎn)而非公司財產(chǎn)，公司職員利用職務便利侵占股權的行為通常不構成職務侵占罪，但如果侵占股權后進一步侵占公司財產(chǎn)的，則構成職務侵占罪。裁判要旨：在財產(chǎn)犯罪中，刑事違法性判斷是在法秩序統(tǒng)一原則下的違法相對性判斷，財產(chǎn)轉移行為在民事等相關法律范疇內(nèi)是違法的前提下，才有可能在刑法范疇內(nèi)認定有罪。敲詐勒索罪中的“脅迫”，并不要求行為人必須向被害方提出通告，也可以是向第三方提出進而轉告被害人，同樣也能達到脅迫的效果，同時，該罪中的“脅迫”并不要求行為人必須以明示、言辭的方式向被害方提出，也可以是暗示、行為的方式脅迫被害人。敲詐勒索罪中的“脅迫”必須要達到使被害人產(chǎn)生恐懼心理的程度，在涉及市場環(huán)境背景下的敲詐勒索案件下，判斷被害方是否達到恐懼的心理程度，還需要考慮國家政策導向、被害方資金環(huán)境松緊程度、行政監(jiān)管的強弱程度等因素。裁判要旨：行為人非法侵入計算機信息系統(tǒng)并實施非法控制，在獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后又實施內(nèi)幕交易的，因其兩種行為均具有嚴重的社會危害性，屬侵犯不同的刑法保護法益，故構成不同犯罪，且二者不具有類型性特征，故不宜按照牽連犯處理原則處理，應數(shù)罪并罰。裁判要旨：對已脫離黑社會性質(zhì)組織的早期成員，判斷追訴必要性時，應考慮：其一，如果其所參加的犯罪行為與該涉黑組織后續(xù)造成的社會危害性之間關聯(lián)性比較小，則至對其黑社會性質(zhì)組織犯罪追訴時，其參與犯罪的負面影響已基本消失，可考慮不予追訴，反之則應予追訴；其二，如早期成員僅參與了早年組織雛形或者組織的邊緣性違法犯罪行為，對形成強勢地位、非法控制作用較小，且在組織中不屬于積極參加者，可考慮不予追訴，反之，對早年參與組織重要犯罪，尤其是重要暴力性、經(jīng)濟性犯罪，為樹立組織威望、確立組織控制壟斷地位打下基礎的成員，即使后期脫離組織，亦存在追訴其參加組織犯罪的危害性基礎。對認定是否屬于被害人在追訴期限內(nèi)提出存在黑社會性質(zhì)組織的控告，公安機關應立案而未予立案的情形，應把握以下標準：其一，確有證據(jù)證實被害人在追訴期限內(nèi)向有管轄權的公安機關提出控告；其二，控告必須有明確線索和指向；其三，確有證據(jù)線索反映當時組織具備一定的行為特征和非法控制特征。認定行為人是否已脫離黑社會性質(zhì)組織，應從以下幾個角度把握：其一，行為人自早年參與組織犯罪后，至追訴時在犯罪組織內(nèi)已完全沒有相對固定位置的，即屬脫離犯罪組織；其二，對于退休、受安排離崗的成員，應結合其在原組織中的地位，以及表面離崗后是否仍對組織成員具有影響力，是否實質(zhì)接受組織經(jīng)濟或者其他物質(zhì)、勢力幫助、支持等因素綜合判斷。其三，對于原組織中的積極參加者，尤其是骨干成員，沒有證據(jù)證明其明確與組織斷絕關系，原則上不應認為屬脫離組織，其參加黑社會性質(zhì)組織犯罪仍處于繼續(xù)狀態(tài)。裁判要旨：委托無危險廢物經(jīng)營許可證的他人非法處置危險廢物，構成污染環(huán)境罪。污染環(huán)境罪的量刑應當考慮環(huán)境的恢復情況、涉案企業(yè)的整改情況等因素。裁判要旨：行為人在取保候審期間，為了立功而主動約購毒品并予以“檢舉揭發(fā)”，不符合立功的法律規(guī)定、功利價值追求、法律和立功制度的公平精神，故不宜認定為立功表現(xiàn)。裁判要旨：區(qū)分組織賣淫罪和協(xié)助組織賣淫罪的關鍵在于，行為人是否控制、管理賣淫活動。如果行為人實施了策劃、指揮、管理、控制、安排、調(diào)度等組織行為，則具有管理、控制屬性，應以組織賣淫罪定性。如果行為人不具有管理、控制屬性，而是為組織賣淫提供招募人員、運送人員、結賬、充當打手等幫助行為，則以協(xié)助組織賣淫罪定性。組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪作為獨立罪名，應在各罪內(nèi)部，根據(jù)作用大小區(qū)分主犯和從犯，不能因行為人作用小就直接認定為協(xié)助組織賣淫罪，也不能因行為人作用大，就認定為組織賣淫罪。此外，在同一案件中，認定組織賣淫者犯罪“情節(jié)嚴重”，協(xié)助組織賣淫者單獨定罪后并不必然屬于“情節(jié)嚴重”，兩罪“情節(jié)嚴重”的認定，應當嚴格區(qū)分把握，不能簡單等同認定，協(xié)助組織賣淫者是否構成“情節(jié)嚴重”，應根據(jù)其協(xié)助組織賣淫活動的具體情節(jié)來認定。2、《刑事審判參考（134集）》案例鏈接版 按語：《刑事審判參考》第134輯收錄了第1506號至1524號指導案例，對實務中相關法律及程序適用問題進行了高質(zhì)量的分析。尤其是其中第1510號指導案例所涉“犯罪工具與合法財產(chǎn)混同”的處理方式，具有較強的啟發(fā)性；第1512號指導案例所涉“民事欺詐與合同詐騙”的區(qū)分標準，雖是老生常談的話題，但本案的界定思路更加清晰、明確，可作為辦理此類案件的重要參考。我們將本輯收錄的19起指導案例所涉裁判要旨予以匯總，以期與各位共同學習、研究。 1、于某以危險方法危害公共安全案（第1506號） 裁判要旨：刑法意義上的“危險物質(zhì)”，僅指刑法明確規(guī)定的對人體或動物生命健康具有直接危害的毒害性、放射性和傳染病病原體等物質(zhì)。獸用地塞米松不屬于投放危險物質(zhì)罪中的危險物質(zhì)，行為人向不特定人員的飲用水中投放獸用地塞米松的行為屬于危害公共安全犯罪中的危險方法。行為人基于報復特定人員的目的實施危害不特定多人身心健康的行為，構成故意傷害罪與以危險方法危害公共安全罪的競合，應擇一重罪處罰。 2.劉某魁、孫某梅等人非法買賣槍支案（第1507號） 裁判要旨：最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關于涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈刑事案件定罪量刑問題的批復》，旨在適當提高涉以壓縮氣體為動力的槍支、氣槍鉛彈犯罪案件的入罪和法定刑升檔門檻，明確對以壓縮氣體為動力的低致傷力槍支、氣槍鉛彈犯罪案件，在追究刑事責任時不應唯數(shù)量論，而應綜合考慮有關情節(jié)追求刑事責任，確保罪責刑相適應?；诖?，對槍口比動能較低的涉氣槍案件可不認定“情節(jié)嚴重”，無須報請核準在法定刑以下判處刑罰。此外，在法定刑以下判處刑罰案件，僅需報核法定刑以下量刑的被告人，而非案件的所有被告人。 3.曹某交通肇事案（第1508號） 裁判要旨：判斷相關地點是否屬于“道路”，關鍵在于其是否符合道路的公共性特征，而公共性的本質(zhì)在于參與對象的不特定性。施工單位整修路段時未按規(guī)定履行安全警示義務，致使路段仍然具有公共通行功能的，該路段仍屬于“道路”。機動車駕駛員的安全注意義務不會因行車地點、環(huán)境的不同而有所改變，換言之，不論是在封閉的施工區(qū)域內(nèi)還是在開放的公共道路上，機動車駕駛員在駕駛車輛時應當具有同樣的注意義務。 4.張某重大責任事故案（第1509號） 裁判要旨：為經(jīng)營而買賣具有合法證照的網(wǎng)吧，即使未及時辦理變更登記，也不構成非法買賣國家機關證件罪。該受讓主體對具有合法證照的網(wǎng)吧繼續(xù)經(jīng)營，不屬于“擅自從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動”，不構成非法經(jīng)營罪。網(wǎng)吧經(jīng)營過程中接送上網(wǎng)人員發(fā)生事故后果的，可以構成重大責任事故罪。 5.王某某、徐某某走私國家禁止進出口的貨物案（第1510號） 裁判要旨：判斷某一物品是否屬于犯罪工具，一般是從該物品與犯罪行為之間是否具有直接關聯(lián)性、是否對犯罪成立發(fā)揮實質(zhì)性作用等方面進行考慮。犯罪工具可以依法判決沒收，并不意味著所有的犯罪工具都應當予以沒收，刑法第六十四條對沒收范圍進行了限制，明確規(guī)定沒收的財物必須是“本人”財物，不能擴大至與案件無關的第三人。當犯罪工具與合法財產(chǎn)混同時，可以考慮通過沒收一定比例錢款的方式進行處理，一般適用于涉案財物被第三人善意取得、涉案財物由多人共同共有且不可分割或者附有其他物權等情形。對犯罪工具的沒收，應當堅持權屬限制和量度限制，既堅持沒收供犯罪所用的本人財物，又堅持比例原則。 6.湖北潔達環(huán)境工程有限公司、李某某逃稅案（第1511號） 裁判要旨：刑法修正案（七）對刑法第二百零一條作出了修正，增加了第四款不予追究刑事責任的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定的立法原意，由稅務機關給予行政處罰是決定是否啟動刑事訴訟的前置程序。對于刑法修正案（七）施行前實施逃稅行為，未經(jīng)稅務機關給予行政處罰，直接移交司法機關處理，審判時刑法修正案（七）已經(jīng)施行的，應當適用修正后刑法第二百零一條第四款規(guī)定。 7.黃某正等合同詐騙案（第1512號） 裁判要旨：在連續(xù)履行的合同中，對民事欺詐與刑事詐騙的界分主要考慮以下因素。 （1）主觀故意方面：①民事欺詐的行為人既具有承擔約定民事義務的誠意，又具有通過實施部分欺詐行為獲得合同約定標的費用之外多余費用的目的，但前者是主要的、基礎的，后者是次要的、附帶的；②合同詐騙的行為不具有承擔約定民事義務的誠意，只是意圖非法占有、控制對方的財物。 （2）客觀行為方面：①民事欺詐的行為人既實施履行合同的行為，又實施虛構事實或者隱瞞真相的行為，但前者是整體的、基礎的，后者是部分的、附帶的；②合同詐騙的行為人實施虛構事實或者隱瞞真相的行為，卻完全沒有履行合同的行為，或者僅有虛假實施部分履行合同的行為，且該虛假實施部分履行合同的行為，也僅僅是為了實施虛構事實或者隱瞞真相的行為提供掩護。 （3）履約能力和態(tài)度情況：①民事欺詐的行為人在簽訂合同時具有能夠履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度，在履行合同中也往往具有能夠履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度，即使在履行合同中履行合同的能力發(fā)生變化，其積極履行合同的態(tài)度還是明確的；②合同詐騙的行為人在簽訂合同時一般不具有履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度，在履行合同中更是往往不具有履行合同的能力和積極履行合同的態(tài)度。 （4）取得財物的處置情況：①行為人將取得的財物全部或者大部分用于合同履行的，即使客觀上未能完全履行合同義務，一般應當認定為民事欺詐；②行為人將取得財物全部或者大部分用于揮霍、從事非法活動、攜款逃匿等的，一般應當認定其具有非法占有的故意，構成犯罪的可以按照合同詐騙罪論處。刑法作為維護社會秩序和公民權益的最后手段，沒有必要干預社會生活的各個方面，能用民事、仲裁等其他途徑解決的，盡量運用其他途徑解決，只有其他法律不能調(diào)整的行為才能納入刑法調(diào)整的范圍。 8.張某軍故意殺人、張某明等人故意傷害案（第1513號） 裁判要旨：實行過限是指實行犯超過了共同犯罪人事先預謀或者臨時謀議范圍而實施的犯罪行為，在具體案件審理中往往需要結合行為主體、行為性質(zhì)、行為時間、主觀方面、行為限度等因素進行判斷。具體而言：（1）在各共同犯罪人共謀的內(nèi)容明確時，如其中部分實行行為人實施了超過謀議范圍的事項，一般可認定為共犯實行過限。（2）在各共同犯罪人共謀的內(nèi)容不明確，呈現(xiàn)明顯概括性時，實行犯的行為只要不是明顯超出共謀范圍，都應視為整個共同犯罪行為的一部分，不宜認定為實行過限。（3）在各共同犯罪人事前或者事中缺乏明顯的共謀，而是通過實際行動、神態(tài)表情等進行犯意聯(lián)絡（常見于尋釁滋事、聚眾斗毆等犯罪中）時，如實行行為人以明顯超越多數(shù)共犯人行為性質(zhì)、手段、程度的方式實施犯罪行為，一般可認定為超過共謀范圍。 9.計某彬、付某生、阮某雨盜竊案（第1514號） 裁判要旨：利用計算機信息系統(tǒng)漏洞非法辦理電信寬帶業(yè)務，并對外出售，其手段行為構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪，目的行為構成盜竊罪的，應當按照牽連犯從一重罪處罰的原則論處。 10.張某挪用資金案（第1515號） 裁判要旨：挪用資金罪中香港公司能否認定為被害單位，不能只看其在內(nèi)陸是否具有合規(guī)的資質(zhì)，更要審查其是否符合單位的實質(zhì)、其經(jīng)營活動是否合法。在某香港公司沒有在中國內(nèi)陸市場監(jiān)督管理部門進行有效登記、未取得內(nèi)陸經(jīng)營資質(zhì)的情況下，如該公司符合單位的特征，則可將其認定為挪用資金罪的被害單位。同時，使用個人銀行賬戶支付結算不能否定被害單位性質(zhì)的認定。 11.許某怡侵害英雄烈士名譽、榮譽案（第1516號） 裁判要旨：侵害英雄烈士名譽、榮譽案中罪與非罪的認定，應判斷涉案行為是否達到了“情節(jié)嚴重”的程度?！皟筛咭徊俊薄蛾P于依法懲治侵害英雄烈士名譽、榮譽違法犯罪的意見》未規(guī)定具體立案追訴標準，僅規(guī)定必要時可以參照適用“兩高”《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定。一方面，侵害英雄烈士名譽、榮譽行為相較于普通網(wǎng)絡誹謗行為的侵害性更大；另一方面，當時網(wǎng)絡還沒有這么普及，犯罪行為的覆蓋面、影響力相對較小，因而現(xiàn)在參照該規(guī)定時入罪門檻應適當提高，并結合案件情況，從傳播內(nèi)容、傳播方式、傳播效果三方面綜合考量。 12.舒某掩飾、隱瞞犯罪所得案（第1517號） 裁判要旨：“兩高”《關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定的“違法所得”，應理解為行為人的非法獲利數(shù)額。掩飾、隱瞞計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)尚未獲利或者獲利無法查清的，可以適用《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》的一般規(guī)定定罪處罰。 13.王某碗、王某甲、王某兵掩飾、隱瞞犯罪所得案（第1518號） 裁判要旨：掩飾、隱瞞犯罪所得罪的客體是犯罪所得，而非違法所得，作為本罪情節(jié)加重的“次數(shù)”應以相應上游行為達到犯罪標準為前提?；谕恢饔^故意連續(xù)實施多起掩飾、隱瞞行為的，應認定為“一次”，基于同一上游犯罪客體實施掩飾、隱瞞行為的，應認定為“一次”，基于上游犯罪以情節(jié)入罪實施掩飾、隱瞞的，應當認定為“一次”（如上游犯罪為多次盜竊入罪，后分多次銷贓，相應掩飾、隱瞞次數(shù)應認定為“一次”為宜）。掩飾、隱瞞犯罪所得罪應與上游犯罪量刑保持平衡。 15.王某販賣、制造毒品案（第1520號） 裁判要旨：使用尚未列入《易制毒化學品名錄》的化學原料生產(chǎn)含毒品成分的飲料并銷售的，在滿足犯罪故意的情況下，應認定為販賣、制造毒品罪。新型毒品犯罪案件應在含量鑒定的基礎上，應綜合考慮該毒品的成癮性、戒斷性及社會危害性等予以量刑。 16.徐某販賣毒品案（第1521號） 裁判要旨：明知他人實施毒品犯罪而為其代購毒品，代購毒品行為依附于托購毒品行為，無論代購者是否牟取利益，代購者與托購者構成相關毒品犯罪的共犯。代購者從代購毒品行為中牟取利益的，對代購者直接以販賣毒品罪定罪處罰。代購者無償為托購者代購用于吸食毒品的，在達到數(shù)量標準的情況下，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪、運輸毒品罪論處?！按彶湮毙袨槭欠駱嫵韶溬u毒品罪，需要回歸到代購者與托購者的依附關系，代購者出于自身吸食而非販賣目的收取部分毒品作為酬勞的，原則上不宜對“蹭吸”行為追究刑事責任。居間介紹毒品交易的行為人，與上下家存在依附關系，故原則上與委托主體構成共同犯罪；居中倒賣者不依附任何一方，屬于毒品交易獨立主體，通過倒賣行為牟取利益，單獨構成販賣毒品罪。未起貨毒品實物案件在排除非法取證，證據(jù)確實、充分的情況下，仍可認定毒品犯罪事實。 17.黎某昌等販賣、運輸毒品案（第1522號） 裁判要旨：采用技偵措施收集的證據(jù)并非在所有案件中均具有不可或缺的作用，一律要求所有采取技偵措施的案件都要把獲取的技偵材料作為證據(jù)使用，既無必要，也不利于技術偵查措施的保密。就毒品犯罪而言，以下三類案件應在刑事訴訟中隨案移送技偵措施收集的證據(jù)：一是對認定犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪有重要影響的；二是對認定犯罪嫌疑人、被告人的罪行性質(zhì)有重要影響的；三是對認定犯罪嫌疑人、被告人的罪行輕重，尤其是對死刑適用有重要影響的。對技術偵查證據(jù)，除應依照刑事訴訟法對不同證據(jù)進行分類審查外，還應當著重審查以下內(nèi)容：一是合法性審查，采取技術偵查措施是否按照法律、有關規(guī)定履行批準手續(xù)，批準采取技術偵查措施的法律文書是否隨案移送；采取技術偵查措施的種類、適用對象和期限是否按照批準決定載明的內(nèi)容執(zhí)行。二是真實性審查，對采取技術偵查措施收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的內(nèi)容是否作出說明，復制件的內(nèi)容與原件是否一致，與案件事實有關的證據(jù)是否全面移送。三是關聯(lián)性審查，采取技術偵查措施收集的證據(jù)與待證事實的關聯(lián)程度，與其他證據(jù)之間是否具有共同指向的內(nèi)在聯(lián)系，以及與其他證據(jù)存在的矛盾能否得到合理解釋等。如果案件已經(jīng)達到事實清楚，證據(jù)確實、充分，審判人員為增強內(nèi)心確信，或者出于對死刑等重大案件等審慎態(tài)度，對技偵證據(jù)可以采用單方核實的方式；但如果案件的定罪、量刑依賴于技偵證據(jù)材料，則應將技偵證據(jù)移送法庭接受審查。 18.林某國等組織賣淫案（第1523號） 裁判要旨：認定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，不要求行為人對賣淫人員的入境行為實施相關組織、幫助行為，既包括在境外組織人員入境賣淫，也包括組織已經(jīng)在境內(nèi)的境外人員賣淫。司法解釋規(guī)定了組織賣淫罪“情節(jié)嚴重”的情形，每一種“情節(jié)嚴重”情形的認定首先必須滿足司法解釋第一條關于組織賣淫概念中賣淫人員必須在三人以上的條件，即同時組織三人以上實施賣淫活動。認定“組織境外人員在境內(nèi)賣淫”，首先也要滿足這一前提條件，即同時被組織的境外人員達到三人以上。 19.于某巖受賄案（第1524號） 裁判要旨：國家工作人員收受未還清銀行貸款的房產(chǎn)，受賄人控制該房產(chǎn)后就應當認定為受賄既遂，涉案房產(chǎn)上設有抵押貸款不影響受賄犯罪形態(tài)的認定。在此類案件中，應以房產(chǎn)總體價值為基礎確定受賄金額，但案發(fā)時未還貸款本金部分，應認定為未遂數(shù)額，該種認定方式，也有利于追贓工作順利進行。3、《刑事審判參考（135-136集）》案例鏈接版
按：《刑事審判參考》第135、136輯（食品安全專輯）收錄了第1525號至1542號共18起指導案例，主要涉及食品安全犯罪之間罪名的區(qū)分、主觀明知的認定、從業(yè)禁止的適用、懲罰性賠償?shù)葘嶓w問題。我們根據(jù)自己的理解，將上述指導案例的裁判要旨予以匯總，與大家共同學習、研究。【裁判要旨】在食品加工、銷售過程中超限量或者超范圍濫用食品添加劑，或者在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖等過程中超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的，依照生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定性處理；在食品加工、銷售過程中使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，依照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定性處理。需要注意的是，在認定食用農(nóng)產(chǎn)品的“超范圍”濫用添加行為時，應當區(qū)分食用植物和食用動物，把握各自的“超范圍”外延，不能將食用植物種植過程中使用獸藥或者食用動物養(yǎng)殖過程中使用農(nóng)藥的行為，也解釋為“超范圍”濫用添加行為。在豆芽制發(fā)過程中添加獸用抗菌藥的行為，構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。【裁判要旨】非法銷售的河豚魚屬于“國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)經(jīng)營的食品”。對該行為，宜從銷售金額、毒素含量、行為后果等方面綜合判斷行為對法益侵害的危險程度，為此類行為設置一定的入罪門檻，以突出刑事打擊重點，并與食品安全法中的違法行為拉開距離，為行政處罰留出空間。【裁判要旨】非藥品類減肥產(chǎn)品屬于食品監(jiān)管范疇，行為人銷售檢出西布曲明、酚酞或西地那非成分的非藥品減肥產(chǎn)品的行為，應定性為銷售有毒、有害食品罪。行為人以捆綁搭售“贈品”的方式銷售有毒、有害食品，所謂的“主產(chǎn)品”未檢測出有毒有害非食品原料，而有毒有害的“贈品”未獨立標價，如“贈品”的價格遠超“主產(chǎn)品”，則行為人系以合法手段掩蓋非法目的，“贈品”系實質(zhì)上的“主產(chǎn)品”，所謂的“主產(chǎn)品”則屬于犯罪成本，應以銷售總額認定犯罪數(shù)額。【裁判要旨】“口水油”中積聚大量的有毒、有害物質(zhì)，屬于廢棄食用油脂，應認定為有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并用于出售，構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。【裁判要旨】來自境外疫區(qū)的肉類及其制品屬于禁止進境的物品，明知是來自境外疫區(qū)的肉類及其制品而直接向走私人非法收購的行為，構成走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。該肉類及其制品屬于國家為防控疾病等特殊需要明令禁止生產(chǎn)、銷售的，則行為人在非法收購后的銷售行為，構成銷售不符合安全標準的食品罪。上述兩個犯罪行為具有手段和目的的牽連關系，應擇一重罪處理。【裁判要旨】進口工業(yè)用牛羊油未經(jīng)出入境檢疫機構進行食品當面的檢驗，不能用于食品生產(chǎn)。以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，屬于非法經(jīng)營行為。【裁判要旨】在生產(chǎn)、銷售“保健品”犯罪案件中，區(qū)分銷售對象是食品還是藥品，將直接影響案件定性。在具體案件中，涉案“保健品”屬于食品或者藥品，一般可以通過產(chǎn)品審批文號，產(chǎn)品說明是否規(guī)定有適應癥或功能主治、用法和用量等外觀標識進行判斷。如果產(chǎn)品標識不明，則可以通過經(jīng)營者以何種名義對外宣傳、銷售案涉“保健品”，使之進入流通領域進行判斷。具體而言：當產(chǎn)品標識與對外宣傳一致時，表明行為人系按照產(chǎn)品標識來對外經(jīng)營，可以直接按照標識來確定產(chǎn)品屬性；當產(chǎn)品標識和對外宣傳不一致或者標識不明確時，應當按照行為人對外宣傳的產(chǎn)品性能并結合購買者購買、使用產(chǎn)品的目的來確定屬于食品還是藥品。需要注意的是，經(jīng)營場所和經(jīng)營者的職業(yè)不是區(qū)分食品、藥品的依據(jù)。【裁判要旨】腎上腺素、阿托品可以作為獸醫(yī)處方藥使用，并非“有毒、有害的非食品原料”，但注水后立即屠宰、銷售的豬肉產(chǎn)品屬于不合格產(chǎn)品，銷售金額較大的，應認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪是貪利型犯罪，應當從經(jīng)濟上從嚴制裁，但在確定罰金刑比例時，應當注意考慮案件的具體情況和被告人的實際繳納能力，不宜一味強調(diào)在過高幅度判處，造成罰金刑的空判。【裁判要旨】植物油油提溶劑不屬于“有毒、有害的非食品原料”，故在菜籽油生產(chǎn)過程中使用植物油油提溶劑的行為，不構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。將溶劑殘留超標的浸出菜籽油冠以壓榨菜籽油之名銷售的行為，可以構成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。【裁判要旨】在生產(chǎn)、銷售有毒、有害案件中，對于生產(chǎn)者的主觀明知認定，如從生產(chǎn)現(xiàn)場查獲有毒、有害的非食品原料，行為人不能作出合理解釋的，可以認定行為人具有摻入行為或者對摻入行為明知。如未能查獲生產(chǎn)現(xiàn)場而僅在銷售領域查獲了成品的，則需要從以下幾個方面考慮生產(chǎn)者是否具有摻入行為或者對摻入行為是否明知：（1）行為人生產(chǎn)者的從業(yè)經(jīng)歷和背景；（2）行為人在生產(chǎn)各個環(huán)節(jié)中的作用，是否具備摻入的客觀條件和主觀動機；（3）生產(chǎn)流程是否規(guī)范。對于銷售者主觀明知的認定，可以從以下角度考慮：（1）進貨渠道是否正常，有無合法有效的購貨憑證，價格是否明顯偏低；（2）對涉案食品有無生產(chǎn)日期、生產(chǎn)廠家、衛(wèi)生檢驗合格證是否明知；（3）基于其知識經(jīng)驗是否知道食品中可能含有有毒、有害的非食品原料；（4）是否在有關部門發(fā)出禁令或者食品安全預警的情況下繼續(xù)銷售；（5）是否因實施危害食品安全行為受過行政處罰或刑事處罰又實施同種行為。【裁判要旨】餐飲服務提供者制售添加亞硝酸鹽臘肉制品的行為應定性為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪。對超范圍濫用食品添加劑的入罪門檻應當審慎把握，需用科學態(tài)度，運用常識常理對法定危險要件進行實質(zhì)審查，必要時引入專家證人，聽取專業(yè)意見，并結合被告人犯罪情節(jié)、主觀惡性等綜合判斷。【裁判要旨】禁止令和從業(yè)禁止在目的、內(nèi)容、適用對象、適用時間、違反后果方面均存在不同。刑法關于從業(yè)禁止的規(guī)定，主要是針對其他法律、行政法規(guī)對受到刑事處罰的人沒有明確禁業(yè)規(guī)定的情況，換言之，人民法院判處的從業(yè)禁止主要起著補充性的作用。根據(jù)食品安全法有關規(guī)定，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，由相關行政主管部門對行為人作出從業(yè)禁止的行政處罰，人民法院無須再作出從業(yè)禁止判決。【裁判要旨】對涉案產(chǎn)品屬于藥品還是食品，首先應當以食品安全法和藥品管理法的有關規(guī)定為判斷依據(jù)，其次要從產(chǎn)品的批準文號、產(chǎn)品的說明書、產(chǎn)品的外包裝、產(chǎn)品的銷售地點等客觀證據(jù)層面進行審查，最后要綜合被告人供述和其宣傳、推介涉案產(chǎn)品情況等言詞證據(jù)進行判斷。【裁判要旨】刑事附帶民事食品公益訴訟案件中，對于侵權人主觀過錯嚴重，違法行為次數(shù)多、持續(xù)時間長，違法銷售金額大、獲利金額多、受害人覆蓋面廣，造成嚴重侵害后果或者惡劣社會影響的，或具有其他嚴重侵害社會公共利益情形的，可以適用懲罰性賠償。對懲罰性賠償基數(shù)的認定，原則上應當以實際查明的銷售金額為準，特殊情況下，如銷售金額無法查清，則可以被侵權人的損失金額作為基數(shù)來計算，同時應注意刑事訴訟與民事訴訟證明標準不同可能導致基數(shù)不同，在確定懲罰性賠償數(shù)額時，要綜合考慮刑、民因素。對懲罰性賠償倍數(shù)的確定，通常應以食品安全法第一百四十八條規(guī)定為基礎，綜合考慮侵權人主觀過錯程度、違法次數(shù)和持續(xù)時間、受害人數(shù)、損害類型、經(jīng)營狀況、獲利情況、財產(chǎn)狀況、行政處罰和刑事處罰情況、侵權行為對消費者造成或者潛在的危害程度、行為人違法行為的預期收益、行為人的賠付能力和當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展水平等要素。【裁判要旨】使用有毒物質(zhì)偷盜他人土狗，后將含有有毒物質(zhì)的土狗銷售給他人牟利的行為，分別構成盜竊罪和生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，對二者應當數(shù)罪并罰。16.紀某獎生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案（第1540號）【裁判要旨】構成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪必須是在食品中摻入非食品原料，且該非食品原料應當具有毒害性，即有毒、有害非食品原料是成立該罪的法定要件。根據(jù)“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第九條和第二十四條的規(guī)定，對于有毒、有害非食品原料的認定，大致分為直接認定和綜合性認定。直接認定即第九條規(guī)定中列明的參照法律、法規(guī)禁止添加、使用或國務院有關部門列入《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》《食品動物中禁止使用的藥品及其他化合物清單》等名單上的物質(zhì)等，不必須以毒害性鑒定意見、檢驗報告為前提。而綜合性認定則是在實踐中囿于司法解釋或有關行政法律、法規(guī)不可能對所有有毒、有害物質(zhì)一一列明的情況下，主要對新型的混合型有毒、有害物質(zhì)，尚未有專門性文件確定其定性的，根據(jù)《辦理食品案件解釋》第二十四條規(guī)定，有毒有害的非食品原料難以確定的，司法機關可以根據(jù)鑒定意見、檢驗報告等書面意見，結合其他證據(jù)作出認定。在危害食品安全犯罪刑事附帶民事公益訴訟案件中，可以適用懲罰性賠償。【裁判要旨】在其他法律、行政法規(guī)對從業(yè)禁止有規(guī)定的情況下，由行政主管部門根據(jù)相關規(guī)定對行為人作出從業(yè)禁止的行政處罰即可，人民法院無須再裁判宣告從業(yè)禁止。【裁判要旨】涉案產(chǎn)品對外銷售時間一般是以該產(chǎn)品交付日為準。保質(zhì)期的計算應以銷售者在涉案產(chǎn)品上的標示為準。單位犯罪的認定，應堅持以單位名義和違法所得歸單位的標準。以單位名義包括單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意。4、《刑事審判參考（137集）》案例鏈接版 按：《刑事審判參考》第137輯收錄了第1543號至1560號共計18起指導案例，除“梁某某強奸案”主要涉及強奸類案件的證據(jù)審查規(guī)則之外，其他指導案例均系對實踐中相關犯罪實體問題的探討。尤其是，在反腐力度持續(xù)加大的當下，新類型職務犯罪案件及此類案件中出現(xiàn)的新問題越來越多，辦案機關處理職務犯罪案件時，“嚴”的基調(diào)較為突出。我們將本輯指導案例的裁判要旨予以整理、匯總如下，與讀者共同學習、研究裁判要旨：民營企業(yè)員工在本單位內(nèi)控部門談話期間交代收受商業(yè)賄賂的事實是否構成自首，應在厘清監(jiān)察機關談話與內(nèi)控部門談話區(qū)別的基礎上，分層依次進行審查。審查的內(nèi)容包括：舉報線索指向是否具體明確、談話方式是否帶有強制性、是否發(fā)生影響自首認定的后續(xù)行為。裁判要旨：在集資詐騙和非法吸收公眾存款交叉犯罪案件中，對于名義上負責公司全面或關鍵工作，但不能實際履行相應職責的高管，不能一概認定具有非法占有目的，而應深入考察、比較其已實施行為以及未履行“職責”的性質(zhì)、后果，按照疑罪從無、主客觀相一致等原則，嚴格裁判標準，將其與具有非法占有目的的公司實際控制人、實際管理者區(qū)分開來。從公司內(nèi)部治理結構以及司法實踐看，判斷公司高管能否實際履行職責，特別是關鍵職責，可以從以下幾方面進行考察：考察公司設立、組成等情況，考察高管專業(yè)、任職過程等情況，考察高管負責具體業(yè)務等情況，考察高管謀取不法經(jīng)濟利益情況。裁判要旨：保險公司實際銷售保險產(chǎn)品時，可以使用銷售推廣名，只要進行相關登記手續(xù)，列明使用的已注冊產(chǎn)品名稱、條款、費率即可。“材質(zhì)保真險”是產(chǎn)品質(zhì)量保證保險的推廣銷售名稱，不影響該款保險產(chǎn)品的合法性。保險詐騙罪與詐騙罪是法條競合關系，行為人的騙保行為同時構成詐騙罪和保險詐騙罪的，依法應按照保險詐騙罪定罪懲處。裁判要旨：針對判決宣告以前已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的犯罪，在刑罰執(zhí)行期間或者緩刑、假釋考驗期內(nèi)進行審判的，應當依照漏罪并罰的條款實行并罰，且決定執(zhí)行的刑法應當與并案處理所應判處的刑罰基本相當。撤銷緩刑將前罪刑罰與新罪或漏罪刑罰并罰之后，一般不宜再次適用緩刑，但如被告人并未隱瞞漏罪，且并罰后仍然符合緩刑適用條件，可以再次適用緩刑。裁判要旨：出于醫(yī)療目的的從境外購買國家管制的二類精神藥品并在境內(nèi)銷售，可認定為非法經(jīng)營罪。裁判要旨：強奸案件直接證據(jù)“一對一”且被告人不予供認的，應當全面審查判斷證據(jù)，客觀看待被告人供述與被害人陳述，結合其他證據(jù)印證情況，判斷雙方言詞證據(jù)的客觀真實性。對被告人供述，不僅要審查訊問筆錄，還要審查同步錄音錄像，從證據(jù)形式到證據(jù)內(nèi)容，從供述之間是否相互印證、是否存在矛盾，到供證之間是否相互印證、是否存在矛盾，多角度進行全面細致的比較分析。裁判要旨：負有特殊職責的人員多次奸淫幼女的，既嚴重損害幼女身心健康、挑戰(zhàn)社會倫理道德底線，又因其高度隱蔽性，發(fā)現(xiàn)和查處難，易演變?yōu)殚L期多次奸淫，故應充分體現(xiàn)從嚴懲處，達到多次奸淫認定標準的，一般就應認定為“奸淫幼女情節(jié)惡劣”，依法加重處罰，確保罰當其罪。裁判要旨：死者享有名譽權，侮辱罪、誹謗罪侵犯的客體包括死者的名譽權。如果網(wǎng)絡語言暴力行為借助網(wǎng)絡擴散放大鏡的功能使侵犯他人權益的程度加深，造成嚴重后果，社會影響惡劣的，具有很強的社會危害性、刑事違法性，符合犯罪構成要件，即應當入刑，以引起公眾對其危害性的重視。裁判要旨：對于造假申報專項補貼資金的行為，應區(qū)分情況進行處理，不能“一刀切”地認為只要造假就一律定罪。特別是在當前服務保障民營經(jīng)濟發(fā)展背景下，在遵循罪刑法定和罪責刑相適應原則前提下，要嚴格審慎把握入罪標準，對于申報項目符合國家專項資金政策基本條件，只是在申報過程中存在個別夸大實際的情況，偽造或者提供非關鍵性虛假申報材料的，對行為人一般不宜按詐騙罪定罪處罰。裁判要旨：預先核準名稱但未正式登記成立的“公司”，屬于職務侵占罪中的“其他單位”。裁判要旨：涉案程序、工具是否屬于“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”，首先應進行功能審查，確認是否具備侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的功能。是否具有侵入和控制功能，關鍵在于能否避開或突破安全保護措施。其次還應進行權限審查，權限審查是指使用涉案程序或工具獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對計算機信息系統(tǒng)進行控制、訪問，是否經(jīng)過授權以及是否在授權范圍內(nèi)進行。涉案程序和工具雖具備侵入和控制功能，但使用者獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)和控制計算機信息系統(tǒng)得到合法授權，相應地，提供行為也不具有社會危害性和非法性。相反，他人利用被告人提供的程序和工具，未經(jīng)相關授權或越權獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)，對計算機信息系統(tǒng)進行控制、訪問，違背用戶意愿，損害計算機系統(tǒng)控制人利益和意志，危害用戶信息安全和計算機系統(tǒng)安全、數(shù)據(jù)安全，就應當認定涉案程序、工具系“專門用于侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)的程序、工具”。裁判要旨：為幫助犯罪的人獲得從寬處罰，故意向司法機關提供虛假證明的行為，構成包庇罪。裁判要旨：準確區(qū)分猥褻兒童行為的行政違法與刑事犯罪性質(zhì)，可從觸碰部位的敏感性、觸碰時間的長短及手段行為三方面進行綜合判斷。具體而言，行為人以生殖器官接觸被害兒童時，不論時間長短、采用何種手段，一般認為可以成立刑事犯罪。如果行為人以生殖器官以外的部位接觸被害兒童時，可以區(qū)分以下情況進行判斷：（1）行為人針對兒童的生殖器官實施猥褻行為，因侵害到兒童最為重要的性器官，一般可以不考慮時間長短、采取何種手段，直接成立刑事犯罪；（2）行為人針對兒童的其他部位實施猥褻，包括對兒童的胸部、臀部、嘴部等性敏感部位實施接觸、撫摸行為，需要考慮觸碰時間的長短以及手段行為來具體判斷。如果行為人強行或通過誘騙手段觸碰被害兒童的上述部位，且接觸時間較長的，一般可以成立刑事犯罪；（3）行為人針對兒童的胳膊、小腿等部位實施一過性的撫摸、接觸行為，一般認為僅成立行政違法而不構成犯罪。“在公共場所當眾猥褻兒童”中的“公共場所”，是指對公眾開放，供不特定多數(shù)人隨時出入、停留、使用的場所，包括開放性公共場所、半開放性公共場所、私密性公共場所。“當眾”僅要求有多人在場且可能看到、聽到即可，至于在場人員是否實際看到、聽到，不影響“當眾”的認定。猥褻兒童罪中升格法定刑條件“情節(jié)惡劣”是限制性條件而非提示性規(guī)定。在“觸碰部位的敏感性”“觸碰時間的長短”“手段行為”已納入猥褻兒童罪入罪考量因素的情況下，根據(jù)“禁止重復評價”原則，不應在適用加重情節(jié)時，將上述情節(jié)再次評價為“情節(jié)惡劣”。裁判要旨：在由行為人支配場所或關聯(lián)一定場所的案件中，該場所承載的具體功能是兩罪區(qū)分的關鍵。如果該場所僅起到為他人提供尋求賣淫嫖娼合意的作用，且賣淫嫖娼行為發(fā)生在其所支配場所之外，或該場所并不由其支配，則應認定為介紹賣淫罪。如果行為人所支配的場所僅作為雙方賣淫嫖娼具體實施的場所，應認定為容留賣淫罪。裁判要旨：拒不執(zhí)行判決、裁定罪中的“拒不執(zhí)行”一般應從判決、裁定生效時起算，“有執(zhí)行能力”的審查應延伸至判決、裁定生效之前，訴前轉移財產(chǎn)，應納入執(zhí)行能力范圍考量，作為認定“有執(zhí)行能力”的依據(jù)，僅有部分執(zhí)行能力，不能絕對阻卻拒不執(zhí)行判決、裁定罪的成立。裁判要旨：國家工作人員與請托人互送大額財物，并不當然否定受賄的成立。判斷雙方互送財物的行為是禮尚往來還是權錢交易，應當嚴格按照受賄罪的構成要件，從交往雙方的關系、互送財物的目的和時機、互送財物的價值、是否存在一方利用職權便利為請托人謀取利益等方面綜合判斷。實踐中，均具有國家工作人員身份的夫妻雙方認定為共同受賄的情形主要有：第一種情形是共同利用夫妻雙方職務上的便利為請托人謀取利益，共同收受請托人財物的；第二種情形是共同利用夫妻雙方職務上的便利為請托人謀取利益，一方收受了請托人財物，另一方知情的；第三種情形是一方對另一方利用職務上的便利為請托人謀取利益明知，且共同收受了請托人的財物的。銀行營銷費用屬于公共財物，在額度未使用完畢的情況下，也并非個人所有。在違紀違規(guī)使用營銷費用與貪污犯罪的區(qū)分認定中，應當從形式判斷與實質(zhì)判斷兩方面入手，認定銀行國家工作人員的主觀目的及行為性質(zhì)，具體而言：其一，要審查營銷費用的支出和報銷在形式上是否合規(guī)；其二，要審查營銷費用的真實用途及去向。裁判要旨：準確認定國家工作人員違規(guī)放貸行為與放貸收息型受賄，應當重點把握三個方面：一是放貸收息型受賄應以借貸雙方存在權錢交易關系為基礎；二是借貸雙方是否存在真實借貸關系；三是審查借款利息的高低。在計算放貸收息型受賄犯罪數(shù)額時，因雙方的借款協(xié)議是意思表示虛假的民事法律行為，雙方也非平等的民事主體關系，該借款利息不受民事法律保護，其受賄數(shù)額即非法獲取的全部“借款利息”。裁判要旨：國家工作人員利用他人提供的資金和股票賬戶炒股虧損的部分，屬于受賄罪中的財物。在請托人提供資金和股票賬戶，由國家工作人員實際炒股，雙方約定盈利歸國家工作人員所有，虧損由請托人負擔的情況下，受賄數(shù)額應按照權錢交易終了時的盈虧金額計算。此外，還應注意的是，炒股的本金不是行受賄的財物，也不宜認定為犯罪工具，不應予以沒收；在國家工作人員將股票賬戶退還給請托人之后，若宣判之前股票扭虧為盈，盈利部分不應該認定為違法所得或者孳息，也不應對該部分盈利予以沒收。5、《刑事審判參考（138集）》案例鏈接版 《刑事審判參考》第138輯收錄了第1561號至1580號共計20起案例（上述案例不再稱“指導案例”，而在編輯說明部分被稱為“在認定事實、采信證據(jù)、適用法律和裁量刑罰等方面具有研究價值的典型案例”），涉及罪與非罪、此罪與彼罪、罪數(shù)理論、犯罪數(shù)額認定、退贓退賠責任范圍、訴訟程序等方面的實務問題。我們對本輯20起案例的裁判要旨整理、匯總如下，與各位讀者共同研究、學習。裁判要旨：以生理鹽水冒充HPV疫苗予以銷售的行為不僅使被害人損失財物卻無法得到相應的免疫效果，部分被害人還因此錯過最佳接種年齡和時機，侵害了被害人健康權。因此，對該行為以詐騙罪論處無法全面評價，應以銷售假藥罪定罪處罰。裁判要旨：在單位犯罪案件中，法定代表人、實際控制人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接責任人員的，無論是否分案處理，均不得在審判階段擔任被告單位的訴訟代表人。裁判要旨：背信損害上市公司利益罪中“采用其他方式損害上市公司利益的”兜底條款，在司法適用時應采用同類解釋并堅持刑法謙抑性精神。刑法規(guī)定的背信損害上市公司利益的行為所具有的共同特征是，特殊主體利用經(jīng)營管理身份，操縱上市公司，從事明顯有違等價有償?shù)仁袌鲆?guī)律的活動，致使上市公司利益遭受重大損失。從經(jīng)驗上看，特殊主體之所以會作出這類行為通常是為了向其他企業(yè)、個人等輸送利益，為此才不惜損害上市公司利益本身的利益。因此，“采用其他方式損害上市公司利益的”情形亦應符合這一共同特征。在具體行為的判斷上，則應堅持主客觀相一致的原則。主觀上應考察行為人是否從公司利益出發(fā)，是否為公司利益著想；客觀上則應考慮行為人作出的經(jīng)營管理行為是否符合法律與公司的規(guī)定及決策流程，還要考察其中是否摻雜行為人本人的自我利益或是否向其他人輸送利益。此時，既要將本罪的犯罪情形與開展正常經(jīng)營活動并由市場風險導致公司損失的情形區(qū)別開來，又要注意鑒別被“合法程序”外表所掩蓋的實質(zhì)上由個人意志主導的“掏空”上市公司的行為。裁判要旨：在“報價承諾法”招標類串通投標案件中，由招標人提出要約價，投標人以承諾方式響應，因而各投標人均不存在報價的行為，不屬于“串通投標報價”，不符合串通投標罪的法定構成要件。在“報價承諾法”招標類案件中，被告人串通投標的行為雖然破壞了公平競爭的市場秩序，但本質(zhì)上社會危害性有限，達不到入罪所需的“情節(jié)嚴重”的程度?！皥髢r承諾法”的方式不符合招標擇優(yōu)的本質(zhì)，投標人借用其他多家符合資質(zhì)的企業(yè)投標，在項目按時按質(zhì)完成的情況下，不宜以犯罪論處。裁判要旨：第四方支付也稱“聚合支付”，是通過聚合相關銀行金融機構、非銀行支付機構及其他支付接口，提供綜合性的支付服務。第四方支付平臺只能作為持證支付機構的外包服務商，不能從事資金支付結算業(yè)務。若以第四方支付名義在收付款人之間提供貨幣資金轉移服務，屬于非法第四方支付。搭建、租售非法第四方支付平臺并按資金流水抽成的行為，應以非法經(jīng)營罪論處。裁判要旨：不法侵害人雖有逞兇態(tài)度和行為，但沒有行兇預謀，未使用致命性兇器，其目的僅系發(fā)泄不滿情緒，未造成防衛(wèi)人嚴重傷情的，不宜認定其具有“行兇”性質(zhì)。在共同實施防衛(wèi)過程中，其中一名防衛(wèi)人超出共同防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)手段范圍，明顯超過必要限度，造成重大損害的，對該名防衛(wèi)人應認定為防衛(wèi)過當，沒有證據(jù)證明其他防衛(wèi)人有共同犯罪故意的，對其他防衛(wèi)人仍應認定為正當防衛(wèi)，不認定為共同犯罪。裁判要旨：因校園欺凌引發(fā)的暴力案件中，在涉及到防衛(wèi)意圖與互毆故意的區(qū)分時，應考慮到參與方一般為未成年學生，具有心智不夠成熟、言語沖動、愛放狠話等特點，尤其是被欺凌一方，即便力量對比懸殊，也存在言語上不愿示弱、逞強反抗、自保的可能，不宜過分放大行為人個別“放狠話”言語，而應當綜合考慮其所處情境和實施的具體行為，準確判定其是否具有防衛(wèi)意圖。行為人事先準備防身工具，不影響認定其防衛(wèi)意圖。區(qū)分不法侵害的終止和停頓，是判斷不法侵害是否結束的關鍵。應當結合矛盾是否解決、參與人是否離開、場地是否轉移等多方面因素，綜合判斷“行為人是否仍處于不法侵害的危險中”。如雙方已就矛盾的解決達成一致、相關參與人已離開、場地已發(fā)生轉移、在場人已報警等情況下，可以認定不法侵害已經(jīng)停止。反之，即便侵害行為暫時停頓，但侵害人隨時可能再次實施不法侵害的，現(xiàn)實危險仍然存在，還應認定侵害仍然正在進行。在行為人和被害人都是未成年人的防衛(wèi)案件中，一方面，應當考慮其所處情境及尚未成年的心理、生理特點，不宜對防衛(wèi)限度提出過高要求、嚴苛限定在審慎和絕對必要范圍內(nèi)；另一方面，對方大多也是未成年人，要統(tǒng)籌兼顧防衛(wèi)權的正當行使和對方權利的合理保障，慎重把握特殊防衛(wèi)權適用，只有針對正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪才可以采取特殊防衛(wèi)。要綜合考慮是否使用兇器及兇器的危險程度、不法侵害人數(shù)、打擊部位和力度等因素，判斷是否嚴重危及人身安全，尚未達到嚴重危及人身安全程度的，不能適用特殊防衛(wèi)權。裁判要旨：強奸犯罪中“情節(jié)惡劣”的認定可以參照2023年5月24日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理強奸、猥褻未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定認定。該條規(guī)定中“其他情節(jié)惡劣的情形”的認定，要綜合考慮具體案件事實，從犯罪主體、犯罪對象、犯罪手段、侵害次數(shù)或持續(xù)時間、社會影響等方面綜合把握。針對無行為能力的精神病人、臨產(chǎn)孕婦、高齡婦女、患有嚴重疾病的人等特殊對象實施強奸犯罪的，為達到強奸目的采取殘忍、嚴重暴力手段的，多人在場情況下實施強奸的（既包括團伙作案，雖未輪奸但具有當眾實施強奸情節(jié)的，也包括對多名被害人同場實施強奸的），可評價為強奸犯罪中的“情節(jié)惡劣”。對于未造成被害人重傷、死亡后果的強奸案件，要以刑法第二百三十六條第二項“強奸婦女、奸淫幼女多人”為基準，結合其他加重處罰情節(jié)綜合分析，全面考察被告人的犯罪次數(shù)、犯罪手段、犯罪對象、犯罪情節(jié)、社會影響，以及被告人的主觀惡性、人身危險性等因素，兼顧案件處理的法律效果和社會效果，綜合評判是否達到罪行極其嚴重的程度，該判處死刑的依法判處。裁判要旨：虛擬貨幣并非法定貨幣形式，但不影響虛擬貨幣的財產(chǎn)屬性。虛擬貨幣的價值可以參考被害人取得虛擬貨幣的成本等因素進行認定。在以虛擬貨幣為對象的財產(chǎn)犯罪中，行為人取得虛擬貨幣后尚未處置的，應當判令將虛擬貨幣發(fā)還被害人；行為人取得虛擬貨幣后已經(jīng)處置的，對被害人因犯罪行為遭受的損失，依法應當責令被告人退賠，可以按照被害人取得虛擬貨幣支付的成本或對價責令被告人退賠，即以判決書事實部分認定的虛擬貨幣的價值責令被告人退賠，如被告人銷贓價格高于被害人實際損失，基于任何人不能從犯罪行為中獲益的原則，對超過部分應依法追繳并沒收。裁判要旨：入戶搶劫中的“戶”必須具有“供他人家庭生活”的功能特征，為從事違法犯罪活動租住的旅社房間不具有上述功能的，雖具有與外界相對隔離的場所特征，也不屬于入戶搶劫中的“戶”。裁判要旨：電信網(wǎng)絡詐騙犯罪案件中，被告人在犯罪前通過“假離婚”惡意轉移家庭資產(chǎn)，規(guī)避退贓退賠責任的，其通過離婚轉移給配偶的個人合法財產(chǎn)，可以用于承擔退賠責任。裁判要旨：民事訴訟欺詐行為可否作為犯罪處理必須堅持罪刑法定原則，依法、準確適用法律，既不能“拔高”，也不能“降格”，避免將經(jīng)濟糾紛當做犯罪處理，導致刑罰權濫用。根據(jù)犯罪構成理論和相關司法解釋規(guī)定，民事訴訟欺詐行為若成立詐騙罪需具備兩個條件，二者缺一不可：一是必須以捏造的事實提起民事訴訟；二是具有非法占有他人財產(chǎn)的主觀故意。構成虛假訴訟罪需具備以下條件：一是以捏造的事實提起民事訴訟，這里的虛“捏造事實”，是指無中生有、憑空虛構事實，懲治的是行使虛假訴權的行為，對于行為人與他人之間確有民事法律關系和民事糾紛的，行為人依法享有訴權，不符合本罪規(guī)制的虛假訴訟情況。二是妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益，民事訴訟欺詐行為并非一旦進入司法程序就構成虛假訴訟罪。民事訴訟實踐中，當事人對虛構事實、隱瞞真相的情形往往是明知的，如果不加區(qū)分一律認定為詐騙罪，那么絕大多數(shù)的民事二審、再審改判案件中，在訴訟中實施欺詐行為的一方當事人都可能構成詐騙罪；即使當事人起訴后撤訴，也可能構成詐騙罪的中止或者未遂，如此將導致詐騙罪認定泛濫，影響正常的社會秩序。根據(jù)刑法謙抑性原則，“有救濟無刑法”，即能通過民事、行政訴訟途徑解決的，宜歸為民事欺詐行為在民事、行政領域予以解決。裁判要旨：被告人以虛假承諾戀愛關系、線下見面發(fā)生性關系等方式誘騙被害人通過直播平臺打賞的行為，屬于詐騙。被告人提現(xiàn)被害人打賞錢款而被直播平臺抽成的手續(xù)費，屬于犯罪成本，應當納入詐騙犯罪數(shù)額。裁判要旨：非法控制計算機信息系統(tǒng)罪與破壞計算機信息系統(tǒng)罪在對象要件、行為要件、后果要件方面有不同之處。非法控制計算機信息系統(tǒng)罪針對的是國家事務、國防建設、尖端科技領域以外的計算機信息系統(tǒng)；破壞計算機信息系統(tǒng)罪沒有對象限制。非法控制計算機信息系統(tǒng)罪重在“控制”，即通過技術手段使計算機信息系統(tǒng)能夠按照其指令運行；破壞計算機信息系統(tǒng)罪重在“破壞”，即實施刪除、修改、增加、干擾等行為，使計算機信息系統(tǒng)不能正常運行或不能按照設計運行。構成非法控制計算機信息系統(tǒng)罪要求“情節(jié)嚴重”，側重于行為手段的危害性；破壞計算機信息系統(tǒng)罪要求“后果嚴重”，側重于行為造成的后果危害性。兩罪之間存在競合關系。行為人針對三類領域以外的計算機信息系統(tǒng)通過實施刪除、修改、增加等操作，非法控制計算機信息系統(tǒng)，但未造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行或者不能按照授權人指令要求運行的，以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰，而不能一律認定為破壞計算機信息系統(tǒng)罪。同時構成犯罪的，從一重罪處罰。裁判要旨：對于“刷單跑分”行為要注意區(qū)分以下幾個層次：第一，“跑分”平臺經(jīng)營者可能同時構成非法經(jīng)營罪、洗錢罪及掩飾、隱瞞犯罪所得罪，應擇一重罪論處。第二，行為人明知他人涉嫌利用信息網(wǎng)絡實施犯罪，僅向他人出租、出售銀行卡用于“刷單跑分”，達到情節(jié)嚴重標準的，可以幫信罪論處。第三，明知他人涉嫌犯罪，其所經(jīng)手的資金應系他人犯罪所得及收益，仍用本人或收集來的銀行卡為他人“刷單跑分”的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處，且因行為人一般難以確知經(jīng)受資金來源于洗錢罪的七種上游犯罪，故一般不認定為洗錢罪。第四，確有相反證據(jù)證實行為人系出于親友間的信賴關系提供銀行卡，或者輕信他人、以為系幫他人虛增業(yè)績、幫游戲玩家充值等而實施“刷單跑分”行為的，不以犯罪論處。裁判要旨：電信網(wǎng)絡詐騙案件關聯(lián)的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪中行為人的主觀明知，可以從以下方面綜合審查判斷：一是被告人的認知能力、既往經(jīng)歷，包括是否經(jīng)銀行等金融機構明確提醒警示后仍然實施有關行為；二是有無正當理由，是否采取非法途徑協(xié)助轉換或者轉移財物；三是交易價格、方式等有無明顯異常；四是是否頻繁采用隱蔽上網(wǎng)、加密通信、銷毀數(shù)據(jù)等措施逃避監(jiān)管。掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪與幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪的區(qū)分，可以從侵犯客體、行為介入時間節(jié)點（幫信可以在事前、事中、事后，而掩隱僅限于事后）、明知對象內(nèi)容、行為模式（除了提供支付結算服務外，是否還實施轉賬、支取等資金提現(xiàn)、轉移行為）等方面予以把握。裁判要旨：組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪的區(qū)分可以從以下兩個方面進行：一是定性區(qū)分，組織賣淫罪主要體現(xiàn)為對賣淫人員和賣淫活動的管理及控制性，而協(xié)助組織賣淫罪是指行為人對他人的組織賣淫行為提供了幫助，所謂“幫助”，即指行為人為組織賣淫的犯罪分子提供了某種方便。二是事實判斷，組織賣淫罪與協(xié)助組織賣淫罪實施的是不同犯罪事實，區(qū)分關鍵在于是否存在對賣淫人員管理或者控制的事實，即是否參與賣淫場所的經(jīng)營或者管理，是否為賣淫活動提供資金、場所，或者制定賣淫行為違法獲利分成方式以及應對公安機關檢查的方案，或是對賣淫人員的直接管理、召集、調(diào)配、安排等。此外，賣淫人員本人的賣淫行為不能作為其與他人共同組織賣淫犯罪行為予以刑事評價。裁判要旨：國家工作人員通過非國家工作人員的行為為他人謀取利益，且國家工作人員對該非國家工作人員存在職務上的制約關系，這種制約足以影響非國家工作人員的利益，使其喪失意志自由，也屬于行為人利用其本人職務便利為他人謀取利益。裁判要旨：國家工作人員向請托人借貸而收取利息的行為是否認定為受賄犯罪，應根據(jù)有無正當、合理借款事由，款項去向，雙方平時關系如何、有無經(jīng)濟往來，出借方是否要求國家工作人員利用職務上的便利為其謀取利益等進行綜合判斷。國家工作人員利用職務便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，未實際出資而獲取“收益”，或者雖實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。在利用影響力受賄案件中，同樣可以參照上述規(guī)則。在計算犯罪數(shù)額時，應區(qū)分考慮：如行為人確已入股，需扣除應得分紅，但如行為人假借入股之名獲得回報，則應將所謂“分紅”全部視為受賄金額。裁判要旨：國家工作人員與請托人在離職前約定，并于離職前后連續(xù)收受請托人財物的，被告人構成受賄罪一罪。國家工作人員在離職前后接受同一行賄人賄送財物，且離職后為請托人謀利的事項與在職時不同的，不屬于連續(xù)犯，應分別評價。國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，授意請托人將有關財物給予其下屬的，以受賄論處。具有上下級關系的二人通謀，共同實施上述行為的，對該下屬以受賄罪的共犯論處。共同受賄犯罪包括兩個要素：一是事前通謀（利用職權因素、職務便利為請托人謀利）；二是共同占有（實際分贓數(shù)額可能各自不同）。在共同犯罪中所起的作用，不囿于身份關系上的依附性，要具體問題具體分析，根據(jù)各自的行為來判斷其作用大小。6、《刑事審判參考（139集）》案例鏈接版 按：《刑事審判參考》第139輯收錄了第1581號至1595號共計15起典型案例，主要涉及罪與非罪、此罪與彼罪、量刑情節(jié)認定等實體問題和性侵害未成年刑事案件的證據(jù)采信標準。裁判要旨：行政犯具有行政違法性和刑事違法性的雙重違法屬性，其刑事違法性的產(chǎn)生必須以行政違法性為前提，不具有行政違法性的行為不可能具有刑事違法性，即使具有一定社會危害，也不能以刑事犯罪進行追究。裁判要旨：行為人在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)與內(nèi)幕信息知情人員之間的聯(lián)絡、接觸達到行為人具有獲取內(nèi)幕信息的現(xiàn)實可能性的程度，可以認定行為人與內(nèi)幕信息知情人員有聯(lián)絡、接觸。行為人在敏感期內(nèi)集中集資買入涉案股票，交易行為的時間與聯(lián)絡、接觸內(nèi)幕信息知情人員的時間以及內(nèi)幕信息形成和發(fā)展變化的時間基本吻合，交易行為與證券公開信息的基本常識背離，買入意愿異常強烈，且無正當理由的，可以認定為相關交易行為明顯異常。判斷內(nèi)幕交易行為是個人犯罪還是單位犯罪，可以從犯罪行為代表誰的意志、執(zhí)行誰的命令、利益歸屬于誰三方面分析。裁判要旨：特許經(jīng)營合同中合同糾紛與合同詐騙的區(qū)分，可以從以下角度考察：一是被告人是否具有履行合同能力；二是被告人是否實施欺詐，誘騙對方簽訂合同的行為；三是簽訂合同后被告人是否實際履行合同；四是被告人是否轉移、隱匿騙取的財物。裁判要旨：對于起訴指控事實清楚，證據(jù)確實、充分，被告人承認指控的犯罪事實，不認可指控罪名，但接受人民法院審理認定的罪名的，可以認定為“認罪”。在指控罪名與審理認定罪名不一致的情況下，被告人認可人民法院審理認定罪名并自愿接受相應刑罰處罰的，當屬“認罰”，對于造成他人生命、健康損害或者公私財產(chǎn)損失的，還要結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等實際悔罪表現(xiàn)，綜合認定被告人是否“認罰”。被告人不認可檢察機關對案件的定性而未認罪認罰的案件，不具備訴辯協(xié)商認罪認罰的基礎，但人民法院經(jīng)審理認為檢察機關指控罪名不當，被告人認可人民法院審理認定的罪名，并自愿接受相應刑罰處罰，符合認罪認罰條件的，人民法院可以依職權啟動認罪認罰程序，保障被告人自愿認罪認罰獲得從寬處理的權利。對于被告人在庭審結束后、宣判前認罪認罰的，是否需要恢復庭審，不能一概而論。對于人民法院審理認定罪名與檢察機關指控罪名不一致的案件，庭審中已經(jīng)依法查明案件定罪量刑相關事實、證據(jù)，并已就審理認定罪名聽取控辯雙方意見，檢察機關明確不變更指控罪名及量刑建議，被告人庭后表示接受審理認定罪名及相應刑罰處罰，控辯雙方意見已經(jīng)明確，悔罪表現(xiàn)業(yè)已查明的，對于被告人是否符合認罪認罰條件無須再開庭審理，人民法院可依法認定，并綜合全案證據(jù)作出裁判。裁判要旨：在性侵未成年人刑事案件中，對被害人陳述的審查，可以從報案是否及時、自然，被害人陳述是否穩(wěn)定、自然，被害人對細節(jié)的描述是否符合該年齡兒童的正常記憶認知、表達能力，是否可以排除誣告、陷害的可能，是否能與其他在案證據(jù)形成印證關系等角度著手。同時，還可以運用正面證真、反面證偽的證明方法，對被告人供述與辯解的客觀性進行審查。未成年被害人陳述了與被告人或者性侵害事實相關的非親歷不可知的細節(jié)，并且可以排除指證、誘證、誣告、陷害可能的，一般應當采信；性侵害未成年人犯罪案件事實的認定要立足證據(jù)，結合經(jīng)驗常識，考慮性侵害案件的特殊性和未成年人的身心特點，準確理解和適用事實清楚，證據(jù)確實、充分，排除合理懷疑的證明標準。裁判要旨：綁架殺害被害人后，再以被害人生命相要挾向被害人親屬勒索財物的行為，應定性為綁架罪。裁判要旨：刑事判決作出民事判項均應當具有法律依據(jù)，宣告婚姻無效不屬于刑事訴訟及刑事附帶民事訴訟的處理范圍，不論是公訴還是自訴，審理重婚罪案件時，不能在刑事判決中一并宣告婚姻無效。裁判要旨：員工離職后，利用公司未及時關閉系統(tǒng)使用權限的漏洞預定機票，可構成盜竊罪。盜竊的既遂和未遂區(qū)分應綜合權利人是否對財物失去實際控制以及行為人是否實際占有、支配財物兩個方面進行判斷。裁判要旨：在襲警案件中，受害民警以個人名義出具諒解書，不能修復受損的執(zhí)法秩序和權威，因此民警個人的諒解并不必然產(chǎn)生對行為人從寬處罰的量刑結果。裁判要旨：為掩蓋自己犯罪行為，通過一般的囑托、請求等方式指使他人作偽證的，屬事后不可罰行為，不再單獨構成妨害作證罪。此外，刑法第三百零七條第一款列舉了常見的三種妨害作證的方法，同時以“等方法”表示列舉未盡，但未列舉的行為方式應與“暴力、威脅、賄買”行為在程度和危害性上具有相當性。對行為人采取一般的勸告、囑托、請求等方式阻止他人作證或者指使他人作偽證的，一般不以妨害作證罪論處。裁判要旨：對于跨多個民事訴訟案件的涉虛假訴訟行為，應當結合虛構的具體事實、對司法秩序造成的影響及行為的延續(xù)性等因素，綜合評判是否均屬于虛假訴訟犯罪行為。對于行為人某階段民事訴訟不屬于“捏造事實”、“提起訴訟”，或者不足以對人民法院裁判結果產(chǎn)生影響的，不認定為虛假訴訟行為。裁判要旨：對于私自截留捐贈財物的行為，應定性為貪污罪而非受賄罪。對于貪污犯罪，一般應將涉案財物返還給被害單位，但如涉案財物因違反有關規(guī)定而屬于違紀財物時，應判決上繳國庫。作為涉案財物的原物在行為人使用過程中出現(xiàn)價值貶損的，在追繳該原物的同時，應一并追繳貶值損失；若原物產(chǎn)生孳息和收益，應一并追繳、上繳國庫。裁判要旨：商業(yè)機會具有經(jīng)營風險難以預料，是否能夠獲取經(jīng)濟利益難以確定的特征，而財產(chǎn)性利益是指已經(jīng)存在的經(jīng)濟利益或者具有高度蓋然性的預期經(jīng)濟利益。商業(yè)機會不屬于賄賂犯罪的對象，財產(chǎn)性利益屬于賄賂犯罪的對象。通過市場交易的方式實現(xiàn)財產(chǎn)性利益輸送、收受的行為，可以構成賄賂犯罪。裁判要旨：股票的價值包含股票即時的市場價值和股票附隨的分紅、上市增值等價值，原始股上市增值是一種客觀存在的可期待利益。國家工作人員利用職務之便為請托人謀取利益并向請托人購買原始股獲取上市增值利益的行為是受賄行為。國家工作人員購買原始股后，公司不定期按比例無償配股，配股獲利部分應計入受賄犯罪數(shù)額。裁判要旨：受賄罪中收受他人財物既遂與未遂之認定，應把握財物的實際權屬情況，財物已脫離行賄人的控制，并已經(jīng)實際置于受賄人控制之下，即為受賄罪的既遂，否則為未遂。在沒有實際交付的情況下，通常不能認定受賄已經(jīng)既遂。不斷更新中……
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