婁秋琴 | 刑事合規(guī)是企業(yè)管理的必修課

wybts 2021-02-27

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<用管理的方法解決法律問題>

為什么刑事合規(guī)是企業(yè)管理的必修課？

近年來，企業(yè)合規(guī)已經(jīng)成為一個熱門的話題，受到各界廣泛關(guān)注。僅從字面上來看，“合規(guī)” 的英文表述是 compliance，是遵循規(guī)定的意思，這里的規(guī)定既包括法律法規(guī)，也包括規(guī)范規(guī)章，因為任何人都應(yīng)當(dāng)遵紀守法，企業(yè)也不例外。目前各界所探討的企業(yè)合規(guī)，主要是指企業(yè)的合規(guī)管理，其本質(zhì)上是一種公司治理機制。作為企業(yè)，如果無法在短時間內(nèi)建立完善的合規(guī)體系，但至少應(yīng)當(dāng)做到刑事合規(guī)，防控刑事風(fēng)險，因為刑事風(fēng)險產(chǎn)生的后果是致命的，且誘發(fā)刑事風(fēng)險的因素很多，覆蓋面也很廣。做好刑事合規(guī)，是企業(yè)管理的必修課。

企業(yè)刑事風(fēng)險后果之重

所謂刑事風(fēng)險，是指因觸犯刑法構(gòu)成犯罪而遭受刑事處罰的風(fēng)險。我們都知道，刑事處罰是目前法律制裁中最嚴厲的制裁手段，它可以剝奪人身自由，甚至剝奪人的生命。對于企業(yè)而言，如果構(gòu)成單位犯罪的，實行的是“雙罰制”，一方面監(jiān)管機關(guān)要對企業(yè)判處罰金，使其遭受經(jīng)濟損失；另一方面還要對企業(yè)的主管人員和直接責(zé)任人判處刑罰，使其喪失自由乃至生命。相比于其他風(fēng)險，刑事風(fēng)險是最嚴重的一種風(fēng)險，它除了可以使自然人致命外，還可能使企業(yè)“致命”。一方面，如果企業(yè)作為犯罪單位被起訴或者被宣告有罪，其經(jīng)營資格可能被剝奪，即使未被剝奪，其社會聲譽也將大大降低；另一方面，很多企業(yè)的管理尚不完善，企業(yè)的生存和發(fā)展與其創(chuàng)始人及核心團隊密切相關(guān)，一旦創(chuàng)始人或核心團隊成員觸及刑事風(fēng)險被剝奪人身自由，無法繼續(xù)從事經(jīng)營活動，企業(yè)一般也很難存活下去。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了很多慘痛的例證，一些企業(yè)作為曾經(jīng)的行業(yè)巨頭，曾經(jīng)擁有無比輝煌的業(yè)績，卻因引發(fā)了刑事風(fēng)險而轟然崩塌，最終退出了歷史的舞臺。因此，做好刑事合規(guī)，防控刑事風(fēng)險，是企業(yè)管理的必修課。

企業(yè)刑事風(fēng)險誘發(fā)因素之多

很多企業(yè)管理者認為，刑事風(fēng)險離自己和企業(yè)很遠，只要自己不主動實施犯罪，就不會引發(fā)刑事風(fēng)險?？蓪嵺`中大量存在這樣的情況：雖然企業(yè)管理者主觀上沒有犯罪意識，但事實上卻仍然引發(fā)了刑事風(fēng)險。筆者曾經(jīng)代理過大量企業(yè)或企業(yè)管理者犯罪的案件，雖然其中有大約10 起案件的被告人最終未被認定為犯罪，但相關(guān)人員也遭遇了前期被羈押的牢獄之災(zāi)。究其原因，主要還是其行為存在不合規(guī)之處。從筆者多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗來看，企業(yè)引發(fā)刑事風(fēng)險的因素很多，既有社會層面的，也有企業(yè)和企業(yè)管理者自身層面的。

第一，就社會層面而言，企業(yè)要經(jīng)營，不可避免地要與外界打交道，生意場上的競爭對手、合作方、客戶，甚至是一起創(chuàng)業(yè)打拼的搭檔，在產(chǎn)生糾紛的情況下，都有可能利用企業(yè)或者企業(yè)管理者不合規(guī)之處，動用刑事手段進行控告或者舉報。比如，為了解決合同糾紛中的債權(quán)債務(wù)問題而通過刑事控告合同詐騙罪引發(fā)的刑事風(fēng)險，以及因股東控制權(quán)紛爭或者股東與經(jīng)營層之間的紛爭引發(fā)職務(wù)侵占或者挪用資金罪的刑事風(fēng)險。

第二，就企業(yè)自身而言，很多企業(yè)存在管理上的漏洞，要么在崗位設(shè)置時權(quán)責(zé)不明；要么沒有樹立合規(guī)的企業(yè)文化，因此誘發(fā)企業(yè)高管或者工作人員侵占、挪用企業(yè)財產(chǎn)或資金；要么通過商業(yè)賄賂、虛假廣告等非法手段開拓市場進行營銷。由于企業(yè)在管理上缺乏“隔離墻”的構(gòu)建，會產(chǎn)生員工的個人犯罪行為給企業(yè)帶來刑事風(fēng)險的隱患。

第三，就企業(yè)管理者個人而言，很多企業(yè)管理者雖然是經(jīng)營能手、管理能手、業(yè)界精英，但其對法律尤其是刑事法律可能是“無知者”，雖然主觀上不想犯罪，但由于對很多法律并不了解，尤其是一些不常發(fā)的犯罪，如背信損害上市公司利益罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，準備網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動罪，幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪等，所以很容易在無知中引發(fā)刑事風(fēng)險。

由此可見，企業(yè)和企業(yè)管理者的刑事風(fēng)險并不都是因為主動積極追求犯罪而產(chǎn)生的，很多時候是在“被動”和“無知”中引發(fā)的。為了防范這類風(fēng)險，企業(yè)和企業(yè)管理者就應(yīng)當(dāng)將刑事風(fēng)險作為一門必修課。

企業(yè)刑事風(fēng)險涵蓋面之廣

刑法是所有部門法的后盾法，它涉及社會生活的方方面面。對于企業(yè)刑事風(fēng)險而言也一樣，它也涵蓋在企業(yè)活動的各個方面，從企業(yè)的設(shè)立到最后的清算破產(chǎn)，從勞動用工到人員治理，從融資到投資，從產(chǎn)品質(zhì)量管理到知識產(chǎn)權(quán)管理，從財務(wù)管理到市場運作，每一個環(huán)節(jié)、每一個模塊，都有可能涉及刑事風(fēng)險。

筆者在即將出版的關(guān)于企業(yè)合規(guī)的專著中根據(jù)自己多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，針對上述主要環(huán)節(jié)和模塊總結(jié)梳理企業(yè)和企業(yè)管理者可能面臨的常見的刑事風(fēng)險，希望對企業(yè)和企業(yè)管理者在識別刑事風(fēng)險時有所幫助。

當(dāng)然，這都還只是針對在我國境內(nèi)可能觸及的刑事風(fēng)險。隨著“一帶一路”倡議的深入開展，越來越多的中國企業(yè)在海外投資、經(jīng)營、上市。由于各國和地區(qū)的法律淵源不同、法律規(guī)定不同、司法環(huán)境不同，中國企業(yè)很容易因“水土不服”而滋生更多的刑事風(fēng)險。

目前，海外的中國企業(yè)在反腐敗、反壟斷、反洗錢、反金融欺詐、數(shù)據(jù)隱私保護等領(lǐng)域涉及的刑事風(fēng)險也較多。除了實體法的不同之外，海外的程序法也存在很大不同，如大陸法系國家和英美法系國家在司法程序上就存在重大差異。因此，對于企業(yè)而言，不管是在國內(nèi)還是走出國門，刑事風(fēng)險涵蓋面都很廣，努力做好企業(yè)刑事風(fēng)險是企業(yè)管理的必修課。

企業(yè)合規(guī)建設(shè)的強國之路

隨著中國企業(yè)“走出去”因合規(guī)風(fēng)險遭受處罰，以及外國企業(yè)走進中國帶入的合規(guī)經(jīng)驗，我國于近年來開始重視企業(yè)合規(guī)，并以行政手段積極推行合規(guī)機制。這使企業(yè)合規(guī)成為各界廣泛關(guān)注的熱點話題，學(xué)界紛紛進行學(xué)術(shù)探討，律師界把其作為拓展新業(yè)務(wù)的機會，檢察機關(guān)也參與其中，開展合規(guī)不起訴改革的試點工作。但如何在中國做好企業(yè)合規(guī)建設(shè)，還需要一個循序漸進的過程。

合規(guī)理念的樹立和更新

理念是行動的指引，沒有樹立合規(guī)理念，再好的制度也不可能推行。廣義的“合規(guī)”，是指合乎規(guī)定，要求企業(yè)合規(guī)與要求自然人遵紀守法類似，但由于企業(yè)逐利的天性，有的企業(yè)會為了利益鋌而走險。

企業(yè)要防范和控制合規(guī)風(fēng)險，比如，在經(jīng)營過程中因存在違法違規(guī)行為而受到監(jiān)管部門處罰。企業(yè)應(yīng)當(dāng)樹立全員合規(guī)的理念，倡導(dǎo)建立合規(guī)文化，強調(diào)合法合規(guī)經(jīng)營，使合規(guī)貫穿于決策、投資、經(jīng)營、管理、監(jiān)控各個環(huán)節(jié)。如果沒有樹立良好的合規(guī)理念，即使企業(yè)迫于行政壓力起草了一堆合規(guī)文件，做到了表面上的合規(guī)，但由于缺乏合規(guī)理念的指引，這些合規(guī)文件也很難被真正貫徹落實，無法做到實質(zhì)上的合規(guī)。

除了企業(yè)要樹立合規(guī)理念外，社會也應(yīng)當(dāng)樹立規(guī)則意識，創(chuàng)造公平競爭的市場環(huán)境。如果市場上充斥著商業(yè)賄賂，就會使做好了反商業(yè)賄賂合規(guī)的企業(yè)喪失公平競爭的機會，容易產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣的現(xiàn)象。在國家層面，立法理念和司法理念也需要不斷更新，建議在刑法領(lǐng)域引入嚴格責(zé)任制度，刑事訴訟法領(lǐng)域引入暫緩起訴協(xié)議制度，激活合規(guī)激勵機制。

合規(guī)人才的培養(yǎng)

中國企業(yè)進行合規(guī)管理，離不開人才建設(shè)。無論是設(shè)計合規(guī)計劃，還是識別合規(guī)風(fēng)險，抑或是應(yīng)對合規(guī)危機，都需要合規(guī)人才。而企業(yè)合規(guī)又是一個跨領(lǐng)域、跨學(xué)科的前沿課題，相關(guān)人員不但要懂法律，還要懂業(yè)務(wù)，這樣才能根據(jù)業(yè)務(wù)情況設(shè)置合理的合規(guī)計劃，同時根據(jù)法律規(guī)定指引業(yè)務(wù)合規(guī)發(fā)展。

此外，企業(yè)合規(guī)還將涉及多個法學(xué)學(xué)科，至少會涉及公司法、民法、行政法、刑法、刑事訴訟法、國際經(jīng)濟法等不同學(xué)科。由此可見，合規(guī)人才必須是復(fù)合型人才，這在我國企業(yè)人才培養(yǎng)體系中略有欠缺，需要加大合規(guī)人才的培養(yǎng)。如果欠缺合規(guī)人才，就無法組建合格的合規(guī)團隊，也就無法有效地設(shè)計和運行合規(guī)計劃，做好合規(guī)管理。

目前，學(xué)界正如火如荼地研究企業(yè)合規(guī)激勵機制，提倡將企業(yè)建立合規(guī)計劃作為行政監(jiān)管或刑事處罰激勵機制的因素，給予企業(yè)以合規(guī)換取寬大行政處理或者刑事處罰的機會，吸引和督促企業(yè)建立合規(guī)機制，但要做到這一點，還需要相關(guān)部門派出權(quán)威的合規(guī)監(jiān)督官，以督促企業(yè)完善合規(guī)計劃。這里所要求的合規(guī)監(jiān)督官，顯然也應(yīng)當(dāng)是合規(guī)人才，他要有能力識別企業(yè)合規(guī)計劃是否完善；沒有完善的部分，還要督促企業(yè)進行完善。如果欠缺合規(guī)人才，合規(guī)激勵機制也將難以真正落地。

合規(guī)立法的完善

當(dāng)下我國企業(yè)合規(guī)管理體系的建設(shè)，主要是靠政府行政手段進行推動的。國家通過強制合規(guī)、合規(guī)報告、合規(guī)評估、合規(guī)監(jiān)管等措施，來督促企業(yè)按照要求建立合規(guī)管理體系，對那些未按要求建立合規(guī)管理體系或者在建立合規(guī)體系方面存在違法違規(guī)行為的企業(yè)，可以采取行政處罰措施。

這在一定程度上推動了企業(yè)合規(guī)體系的建設(shè)。但這些強制合規(guī)的要求主要規(guī)定在行政規(guī)章，甚至法律效力更低的規(guī)范性文件或者規(guī)章制度中，如國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《合規(guī)管理體系指南》，中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司和證券投資基金管理公司合規(guī)管理辦法》，國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“國資委”）發(fā)布的《中央企業(yè)合規(guī)管理指引（試行）》，國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部、人民銀行、國資委、外匯局、全國工商聯(lián)制定發(fā)布的《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》，中國保監(jiān)會發(fā)布的《保險公司合規(guī)管理辦法》等。一方面，這些規(guī)定法律效力等級較低，法律強制力不足；另一方面，主要集中在金融行業(yè)和中央企業(yè)中，適用范圍有限。

此外，目前關(guān)于合規(guī)的法律文件較多，且存在多頭管理、新舊并存、彼此重疊、不協(xié)調(diào)等問題，導(dǎo)致很多企業(yè)無所適從或者疲于應(yīng)付，嚴重損害了合規(guī)管理的效率。因此，我國要做好企業(yè)合規(guī)建設(shè)，應(yīng)當(dāng)完善目前的合規(guī)立法，在整合現(xiàn)有合規(guī)文件的基礎(chǔ)上，提高立法的位階，使其更具有法律強制力，還要擴大適用的范圍，才能推進企業(yè)更好地做好合規(guī)建設(shè)。

合規(guī)激勵機制的構(gòu)建

國家除了推行強制合規(guī)制度外，還應(yīng)當(dāng)構(gòu)建合規(guī)激勵機制，即對于企業(yè)的違法違規(guī)行為，通過建立或者完善合規(guī)計劃來換取政府部門的寬大處理，由此激勵企業(yè)做好合規(guī)建設(shè)。

根據(jù)違規(guī)嚴重程度所引起的處理方式的不同，可以分為行政監(jiān)管激勵和刑事處罰激勵兩種，企業(yè)在受到行政監(jiān)管部門的行政調(diào)查或者司法部門的刑事調(diào)查時，可以通過建立或者完善合規(guī)計劃使企業(yè)避免或者減少因受到法律制裁而帶來的各種損失，為企業(yè)帶來實實在在的利益，這是企業(yè)合規(guī)制度能得到企業(yè)高度重視并積極推行的重要動力。

目前，我國在證券期貨監(jiān)管領(lǐng)域已經(jīng)開始試點行政和解制度，以企業(yè)提出糾正違法行為的方案或者消除、減輕違法行為后果的方案作為達成行政和解的前提條件?？梢?，企業(yè)合規(guī)已經(jīng)發(fā)揮了行政監(jiān)管激勵機制的作用，但適用范圍非常有限，且仍處于初步建立階段，很多配套制度尚不完善。

在刑事領(lǐng)域，目前我國在實體方面尚不存在作為企業(yè)無罪抗辯事由的合規(guī)機制，在程序方面也還沒有正式引入暫緩起訴協(xié)議制度，所以合規(guī)計劃既沒有成為法定從輕量刑的情節(jié)，也無法成為檢察機關(guān)不起訴的依據(jù)，刑事處罰的合規(guī)激勵機制還沒有建立。目前有些檢察機關(guān)雖然已經(jīng)開始開展合規(guī)不起訴改革的試點工作，但離建立刑事處罰激勵機制還有一段很長的距離，需要立法、執(zhí)法、司法各方面共同的努力。

注：文章轉(zhuǎn)載自《法律與生活》

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