案例一： 被告馮甲、趙某系夫妻關系，被告馮乙系馮甲之姐。

                   2006年3月20日，原告許某與馮甲、趙某及中介北京中大恒基房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司簽訂了《房屋買賣經(jīng)紀合同》及附件，合同約定，由許某購買馮甲、趙某位于北京市通州區(qū)某小區(qū)的1204號房屋，售價27.5萬元。

                  由于買賣房屋時，該房屋尚未辦理產(chǎn)權證書，故合同附件1中同時約定，待房產(chǎn)證發(fā)放后7日內(nèi)，由出售方通知買受人及中介公司辦理房屋過戶及結(jié)算事宜。合同簽訂當日，許某向馮甲、趙某支付了房款15萬元，馮甲、趙某向許某交付了房屋。后許某對該房屋進行了裝修，并實際使用1204號房屋。

                   2009年12月23日，馮甲、趙某與馮乙簽訂了《存量房屋買賣合同》，將1204號房屋以20萬元的價格出售給了馮乙，雙方并辦理了過戶手續(xù)，馮乙于2010年1月2日取得了1204號房屋的產(chǎn)權證書。得知馮甲、馮乙之間買賣房屋的事實后，許某訴至法院，要求確認馮甲、趙某與馮乙簽訂的《存量房屋買賣合同》無效。

二、審理情況

    案例一中，法院經(jīng)審理認為：被告馮甲、趙某在1204號房屋已出售給原告許某，且該房屋已交付許某使用的情況下，又與馮甲之姐被告馮乙簽訂房屋買賣合同，該合同約定的房屋出售價格低于之前許某購買該房屋的價格，且馮甲在購房時并未看房，雖然已完成過戶手續(xù)，但馮乙并未提供充分證據(jù)證明其是善意，馮甲、趙某與馮乙的行為損害了許某的利益，其所簽訂的房屋買賣合同應屬無效合同。最終法院以惡意串通損害他人利益為由判決被告馮甲、趙某、馮乙簽訂的《存量房屋買賣合同》無效。

    一審判決后，馮乙提起上訴，北京市第二中級人民法院判決駁回上訴、維持原判。

    案例二：

                     2005年4月17日，劉某購買了位于北京市通州區(qū)某小區(qū)的104號房屋，并取得了該樓004號儲藏室的使用權，在《北京市商品房預售合同》中雙方約定，在劉某轉(zhuǎn)讓104號房屋時，可連同儲藏室使用權一并轉(zhuǎn)讓。

                       2010年3月18日，劉某與肖某簽訂了《北京市房屋買賣居間合同》，約定肖某以188萬元的價格購買劉某名下的104號房屋。合同簽訂后，肖某支付房款80萬元。后肖某與劉某因儲藏室的買賣問題發(fā)生爭議，未實際交接房屋，肖某將劉某訴至法院，要求繼續(xù)履行合同并交付004號儲藏室。

                     在案件審理過程中，肖某得知劉某已經(jīng)于2009年9月28日將004號儲藏室賣給于某，且辦理了物業(yè)交接手續(xù)，于是變更訴訟請求，要求解除合同并要求劉某返還80萬元房款，劉某反訴要求繼續(xù)履行合同，并要求肖某支付逾期付款的違約金。

                       2010年7月19日，法院做出民事判決書，解除了肖某與劉某所簽訂的《北京市房屋買賣居間合同》，并判決劉某返還肖某購房款80萬元。在該案審理過程中，于某曾參加庭審。劉某與肖某分別于2010年7月20日和21日簽收判決書，劉某對該判決不服，于2010年8月4日向本院提交了書面上訴狀，但未交納上訴費。

                         2010年8月5日，劉某與于某簽訂了《存量房屋買賣合同》（網(wǎng)簽合同），合同約定于某以29萬元的價格購買劉某名下的104號房屋，并辦理了房屋所有權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

                         2010年8月6日，劉某與肖某之案的判決書發(fā)生法律效力。后經(jīng)肖某申請，法院將104號房屋予以查封。因劉某一直未返還80萬元購房款，故肖某于2010年8月12日申請強制執(zhí)行。

                         得知劉某將房屋過戶給于某后，肖某將劉某和于某訴至法院，要求確認二人所簽訂的《存量房屋買賣合同》無效。在案件審理過程中，于某稱其與劉某之間原系借貸關系，后于2009年8、9月份逐步產(chǎn)生購買104號房屋的意向，自2009年6月至2010年8月陸續(xù)共計給付劉某現(xiàn)金150萬元。2010年10月6日，于某和劉某簽訂了內(nèi)容為：“現(xiàn)由于肖某已明確不要104號房屋，因此劉某以180萬賣給于某，其中150萬元抵劉某向于某借款，余下30萬于某于2010年9月中旬給劉某現(xiàn)金（上述30萬元于某于2010年9月9日已給付）。現(xiàn)雙方房款已全部結(jié)清，互不相欠”的協(xié)議書。

                     于某稱180萬元均系現(xiàn)金交易，但于某僅就部分錢款來源提供了證據(jù)予以證明，關于其他錢款往來無法做出合理解釋。關于劉某與肖某之間就104號房屋的買賣關系及之后因004號儲藏室產(chǎn)生的糾紛，于某均稱之前并不知情，直到肖某將劉某訴至法院，才從法院處得知劉某已與肖某簽訂了房屋買賣合同。2010年10月14日，于某在接受本院詢問時稱劉某簽收判決書后曾向其表示欲上訴，但后來劉某說上訴要花很多錢就沒有上訴。

    二、審理情況

    案例二中，法院經(jīng)審理認為：

                                               肖某與劉某所簽訂的《北京市房屋買賣居間合同》于2010年7月19日被判決解除，劉某應返還肖某購房款80萬元，簽收判決書后，劉某對該判決不服，于2010年8月4日提交了書面上訴狀，但其次日又將104號房屋另行轉(zhuǎn)賣給被告于某，該轉(zhuǎn)賣行為與其反訴及上訴行為明顯矛盾，劉某對此存有明顯的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行、損害肖某權利的惡意。

                                                于某稱其與劉某原系借貸關系，2009年8、9月份開始確立房屋買賣關系，但在之后長達近一年的時間里從未就房屋買賣簽訂過任何書面合同，該陳述明顯與常理不符，不足以證明于某與劉某在辦理104號房屋過戶之前就存有明確的買賣房屋的合意；

                                                就房款的給付情況，于某稱其與劉某之間存在180萬元的現(xiàn)金往來，但未能就具體錢款給付情況做出合理解釋，明顯與常理不符；

                                                劉某與于某于2010年8月5日辦理完畢房屋過戶手續(xù)，但二人在2010年10月16日才就房款給付事宜補簽協(xié)議，該行為亦明顯與常理不符；于某明知肖某與劉某之間存在訴訟且明知劉某在簽收判決書后有上訴意愿，但仍與劉某簽訂買賣合同并辦理過戶手續(xù)，其沒有盡到一個債權人或購房人所應盡到的合理注意義務，由此產(chǎn)生的風險應由其自行負擔。

                                                依據(jù)以上分析，法院認為2010年8月5日劉某與于某買賣104號房屋時，劉某存在明顯的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的主觀惡意，于某亦非善意購買人，即便如于某所述其與劉某之間存在借貸或房屋買賣關系，其權利之行使也不應以損害肖某經(jīng)過判決確認之權利為代價，劉某與于某在買賣104號房屋時均具有惡意，存在串通侵害肖某權利的故意。最終法院判決被告劉某與被告于某簽訂的《存量房屋買賣合同（自行成交版）》無效。    

    一審判決后，于某提起上訴，北京市第二中級人民法院判決駁回上訴、維持原判。

    三、意見

    上述兩個案件結(jié)果相同，法院均以惡意串通損害他人利益為由判決合同無效，但兩個案件的案情卻有差別，案例一中馮氏姐妹買賣房屋屬于典型的直接惡意串通，二人買賣房屋的目的很明確，即拒絕履行與許某簽訂的合同并轉(zhuǎn)移房產(chǎn)，案例二中劉某與于某之間的關系更為復雜，如果債務確實存在，那么于某的行為就是以購買房屋的方式實現(xiàn)自己的債權，買賣房屋之時劉某與于某的主觀目的不盡一致，劉某與于某的行為是否能夠認定為惡意串通，就成為了本案的爭議焦點，本文試圖結(jié)合上述兩個案例來討論如何認定惡意串通行為。

    出于對第三人利益的保護，我國《合同法》第五十二條第二項規(guī)定惡意串通損害第三人利益的合同無效。行為人主觀上的意思表示是認定惡意串通行為的關鍵所在，如果對《合同法》第五十二條第二項做字面上的理解，惡意串通行為在主觀上主要包含以下兩個要件：第一，行為人主觀上存在惡意，該惡意的內(nèi)容是對損害結(jié)果的認識，即明知或應知其行為將會產(chǎn)生損害第三人利益的后果；第二，兩個以上行為人存在主觀上的串通表示，即數(shù)行為人相互協(xié)作，共同做出計劃、實施損害行為的意思表示，并且各行為人均認識到自己和其他行為人的行為均應當或可能對第三人的利益造成損害。案例一與案例二中行為人的行為在外觀上均符合上述兩個要件，但兩個案例又有所不同，主要區(qū)別在于各行為人是否存在虛偽表示和各行為人的主觀意思表示是否一致。筆者認為，認定惡意串通并不以虛偽表示和各行為人的主觀意思表示一致為必要條件，上述案例中的兩種行為均可被認定為《合同法》中所規(guī)定的惡意串通行為。

    （一）認定惡意串通不以各行為人存在虛偽表示為必要條件

    虛偽表示是指行為人通謀而為虛假的意思表示，導致真實意思與外在表示不一致。德國、日本及我國臺灣地區(qū)民法均對虛偽表示做出了規(guī)定，該行為原則上應當被認定為無效，但我國立法并未規(guī)定虛偽表示，而采用了惡意串通的表述方法，且該惡意串通行為并不以虛偽表示為要件，即使串通行為所建立的法律關系出自各行為人的真實意思表示，但只要各行為人存在主觀惡意，且實際侵害了第三人的利益，就可以考慮認定行為無效。

    上述兩案的最大區(qū)別在于是否存在虛偽表示。馮氏姐妹的惡意串通行為中存在明顯的虛偽表示，即二人之間關于房屋買賣的意思表示和行為是虛假的，其目的只是為了拒絕向許某繼續(xù)出售房屋，但劉某與于某的惡意串通中卻不能排除真實意思表示的可能性，如果于某所述債權債務屬實，那么購買房屋就是于某的真實意思了。

    （二）認定惡意串通不以各行為人主觀意思一致為必要條件

    主觀意思主要包含認識因素和意志因素兩個方面，認識因素是指行為人在理智上對惡意串通行為的認識，包括對行為的動機和目的、行為的基本性質(zhì)和損害后果的認識，意志因素是指行為人對惡意串通行為和后果持有直接或間接的故意，即或積極追求或放任的態(tài)度。

    筆者認為，各行為人是否具有共同的主觀意思是惡意串通行為的要件，但共同的主觀意思并不等同于主觀意思一致，主觀意思一致是指行為人在認識因素和意志因素方面基本一致，如案例一中馮氏姐妹在主觀意思上存在高度一致，二人出于相同的動機和目的，對房屋買賣行為及其損害后果有同樣的認識，且抱有積極追求的態(tài)度。共同的主觀意思并不要求各行為人在主觀意思上均保持一致，只要各行為人對串通行為的基本性質(zhì)和損害后果有基本一致的認識，且均具有故意，即可認定為具有共同的主觀意思，即使各行為人懷著不同的動機和目的，在意志上也并非均積極追求，亦可認定為惡意串通。案例二中，如果于某與劉某之間債務屬實，那么于某買賣房屋的目的是為了通過獲得房屋來實現(xiàn)債權，而劉某的目的則在于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃避執(zhí)行，二人各自具有不同的利益訴求，在對于損害肖某執(zhí)行利益的考慮上，劉某具有直接的故意，但于某并不能確定劉某是否是在逃避執(zhí)行，其在該問題上持有的應當是一種放任的態(tài)度，即“不管劉某是否返還肖某房款，我先保證我的債權得到實現(xiàn)”的態(tài)度，但由于二人對買賣房屋的后果，即所有權的轉(zhuǎn)移這一后果，是有共同的認識的，而且對于肖某執(zhí)行利益的受損都是存在一定程度的故意的，所以二人買賣房屋的行為完全可以被認定為惡意串通。

    綜上，案例一中馮氏姐妹的行為屬于典型的惡意串通，判決合同無效理所應當，案例二中，于某不能就債權債務問題自圓其說，如果其所述的債權債務均系虛構(gòu)，那么其與劉某買賣房屋的行為則必然屬于惡意串通，即使于某所述的債權債務屬實，因惡意串通行為并不以存在虛偽表示和主觀意思一致為要件，仍可以將二人的行為認定為惡意串通。故法院的判決是正確的。