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建筑施工領(lǐng)域長期、普遍存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象。當承包人進入破產(chǎn)程序后，實際施工人對發(fā)包人支付給承包人的工程款是否享有取回權(quán)，對實際施工人的權(quán)利實現(xiàn)至關(guān)重要。
我國法律規(guī)定的取回權(quán)分一般取回權(quán)和特別取回權(quán)兩類。條文依據(jù)分別是《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外?！焙偷谌艞l規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發(fā)運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物?！逼渲?，《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定的取回權(quán)，稱為一般取回權(quán)，第三十九條規(guī)定的取回權(quán)，稱為特別取回權(quán)（見最高人民法院民事案由規(guī)定）。實際施工人行使的是一般取回權(quán)。 從上述規(guī)定可以得出，“取回權(quán)是民法上物的返還請求權(quán)在破產(chǎn)程序中的一種表現(xiàn)形式，以取回物仍然存在為前提”【見（2021）最高法民申921號民事判決】同樣，從上述規(guī)定和民法上物的返還請求權(quán)原理可以得出，行使一般取回權(quán)須具備以下條件：1.取回物不屬于債務人財產(chǎn)，且客觀存在。取回物如果已不存在，則取回權(quán)的基礎(chǔ)不存在，取回權(quán)由此轉(zhuǎn)變?yōu)樨敭a(chǎn)損害賠償請求權(quán)。而財產(chǎn)損害賠償請求權(quán)是債權(quán)請求權(quán)，權(quán)利人應當依法向破產(chǎn)管理人申報債權(quán)。但有一種情形，雖從表象上看，取回物也不存在，但本質(zhì)上則屬于財產(chǎn)形態(tài)變化，仍應認定取回物客觀存在。這種情形，即需及時變現(xiàn)財產(chǎn)的取回權(quán)。條文依據(jù)為最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）第二十九條規(guī)定：“對債務人占有的權(quán)屬不清的鮮活易腐等不易保管的財產(chǎn)或者不及時變現(xiàn)價值將嚴重貶損的財產(chǎn)，管理人及時變價并提存變價款后，有關(guān)權(quán)利人就該變價款行使取回權(quán)的，人民法院應予支持?！?/span>2.取回物應是特定物。條文依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第71條和72條規(guī)定：債務人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財產(chǎn)。財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)取回。以下財產(chǎn)是取回權(quán)的標的物：（1）特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物；（2）尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，但已向買方交付的財產(chǎn)；（3）債務人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)；（4）所有權(quán)專屬于國家且不得轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)；（5）破產(chǎn)企業(yè)工會所有的財產(chǎn)。 3. 債務人占有取回物。條文依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十八條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人占有的不屬于債務人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外”。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法>若干問題的規(guī)定（二）》第三十條的規(guī)定：如果標的物在破產(chǎn)申請受理前已經(jīng)被違法轉(zhuǎn)讓給第三人，且該第三人已善意取得所有權(quán)，則原權(quán)利人不能再行使取回權(quán)，其因財產(chǎn)損失形成的債權(quán)只能作為普通債權(quán)清償。4.取回權(quán)應當在破產(chǎn)申請受理后，應當在破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案或者重整計劃草案提交債權(quán)人會議表決前向管理人提出。條文依據(jù)是《最高院破產(chǎn)法司法解釋二》第二十六條規(guī)定：權(quán)利人依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第三十八條的規(guī)定行使取回權(quán)，應當在破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案或者重整計劃草案提交債權(quán)人會議表決前向管理人提出。權(quán)利人在上述期限后主張取回相關(guān)財產(chǎn)的，應當承擔延遲行使取回權(quán)增加的相關(guān)費用。5.重整程序中，行使取回權(quán)的特別規(guī)定。相對于破產(chǎn)和解和清算程序而言，在債務人重整程序中行使取回權(quán)，須符合事先約定的條件。條文依據(jù)是《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十六條規(guī)定：債務人合法占有的他人財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件。
二、關(guān)于可行使工程款取回權(quán)的實際施工人類別 2021年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“2021建工司法解釋”）規(guī)定的實際施工人，主要有以下五類：1. 未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的承包人。條文依據(jù)：2021建工司法解釋第一條第（一）項）；2. 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義施工的承包人。條文依據(jù)：2021建工司法解釋第一條第（二）項，即掛靠；3. 建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的承包人。條文依據(jù)：2021建工司法解釋第一條第（三）項；4.轉(zhuǎn)包的承包人。條文依據(jù)：2021建工司法解釋第四十三條。5.違法分包的承包人。條文依據(jù)：2021建工司法解釋第四十三條。上述五類實際施工人中，在討論承包人破產(chǎn)時，其中第1類和第3類是破產(chǎn)企業(yè)，不涉及實際施工人行使工程款取回權(quán)問題。第2類、第4類和第5類實際施工人均是和破產(chǎn)的承包人建立關(guān)系，且實際投入資金、勞動力、材料、設(shè)備，并承擔經(jīng)營風險，存在行使工程款取回權(quán)的可能。
三、關(guān)于實際施工人可行使取回權(quán)的工程款 實際施工人可行使取回權(quán)的工程款自然應具備上文提到的5個構(gòu)成要件。除此之外，發(fā)包人支付工程款的時間、支付工程款的方式和形態(tài)也會影響到實際施工人的主張是否成立。（一）承包人破產(chǎn)申請被法院受理前，發(fā)包人已支付的工程款。1.發(fā)包人以房屋等實物抵給承包人占有。承包人進入破產(chǎn)程序后，抵債實物由破產(chǎn)管理人實際占有，且能與破產(chǎn)承包人財產(chǎn)明確區(qū)分，屬特定物。實際施工人可取回。2.發(fā)包人通過銀行轉(zhuǎn)賬、現(xiàn)金方式支付。因貨幣作為一般等價物，系具有高度流通性的特殊種類物，故取回應當以該部分貨幣特定化，能與債務人財產(chǎn)明確分離為前提，而貨幣占有即所有的權(quán)利確認規(guī)則要求對貨幣進行特定化必須以專戶等形式進行，且該賬戶應當是封閉、獨立的，即該賬戶不能夠敞口開放管理或者使用，以避免與其他資金混同【見（2020）浙民申4346號民事判決】?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于河南省高級人民法院就鄭州亞細亞五彩購物廣場有限公司破產(chǎn)一案中董桂琴等50家商戶能否行使取回權(quán)問題請求的答復》中認為，“對沒有特定化的貨款不具有所有權(quán)關(guān)系，在企業(yè)還債程序中不能行使取回權(quán)，可以以普通債權(quán)人的身份參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配?！?nbsp;（二）承包人破產(chǎn)申請被法院受理后，發(fā)包人支付的工程款。 根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第十七條和第二十五條規(guī)定，破產(chǎn)申請被法院受理后，債務人的財產(chǎn)由管理人接管，債務人的債務人或者財產(chǎn)持有人應當向管理人清償債務或者交付財產(chǎn)，債務人的日常開支和其他必要開支也均由管理人決定。因此，此時進入債務人的財產(chǎn)均是特定物。發(fā)包人無論以何種形式支付工程款，自然也是特定化的。實際施工人可取回。
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