企業(yè)申請破產(chǎn)后，是否能列入到破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍之內(nèi)，對于債權人來說可能是最重要的問題，破產(chǎn)財產(chǎn)越多，意味著破產(chǎn)財產(chǎn)這個“蛋糕”越大，債權人就可以多分，“蛋糕”越小，則分到自己碗里的自然就越少。

今天我們來談論一下，申請破產(chǎn)的企業(yè)是房地產(chǎn)企業(yè)這一特殊情形，當房地產(chǎn)開發(fā)公司與消費者之間簽訂了房屋銷售或者預售合同，消費者依約支付了全部或者大部分房款，但卻沒有辦理房產(chǎn)證時，即破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)未依約將房屋過戶給消費者的情況下，該房屋是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的問題。

不難看出，此時如果將該房屋判定為破產(chǎn)財產(chǎn)，則消費者僅能作為破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)的債權人之一申報債權，經(jīng)確認后按照申報債權占總債權的比例清償，破產(chǎn)財產(chǎn)這一“蛋糕”就被做大；而一旦該房屋被判定為非破產(chǎn)財產(chǎn)，則消費者可請求房地產(chǎn)企業(yè)履行房屋過戶義務，獲得房屋的產(chǎn)權，但是其他債權人卻不能因此受償，破產(chǎn)財產(chǎn)這一“蛋糕”就被做小。司法實踐當中，針對該兩種結果均有最高院的判例支持。

（2017）最高法民申3088號案例，依據(jù)《最高人民法院關于適用《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱“《破產(chǎn)法司法解釋二》”）第二條之規(guī)定，認為已經(jīng)支付全款但沒有辦理過戶登記的房屋屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，理由如下：

1.該條款列明了不應認定為債務人財產(chǎn)的四種情形，已經(jīng)支付全款但沒有辦理過戶登記的房屋不在該條款列明的范圍內(nèi)，所以應當依法確認該房屋為破產(chǎn)財產(chǎn)。

《破產(chǎn)法司法解釋二》第二條規(guī)定： 

2.已經(jīng)支付全款但沒有辦理過戶登記的房屋雖然符合《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》”）第七十一條第五項的規(guī)定，但是該規(guī)定已經(jīng)廢止。

《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條第五項規(guī)定：

根據(jù)該條規(guī)定可知，商品房買賣的標的物是特定的房屋，屬于特定物的買賣合同關系，當房屋購買人支付了全部房款，但還沒有辦理房屋所有權登記證時，屬于尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物這一情形。

依據(jù)我國物權法的規(guī)定，動產(chǎn)所有權的取得以交付為準，不動產(chǎn)所有權的取得以辦理物權登記為準，因此該條款的意思就是購房人在支付了全款但沒有取得房屋產(chǎn)權時，如果企業(yè)破產(chǎn)，該房屋不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。這一規(guī)定明顯與《破產(chǎn)法司法解釋二》第二條規(guī)定相矛盾。

法院認為，《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》的出臺是為了更好地適用《中華人民共屬于和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，但是《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》已經(jīng)廢止，針對該部法律所制定的司法解釋原則上應不再適用。因此《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》便失去了被適用的基礎，再者，后頒布實施的《破產(chǎn)法司法解釋二》對其有不同規(guī)定，即使在《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》尚未明確廢止的情況下，根據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的法律適用規(guī)則，本案亦應適用《破產(chǎn)法司法解釋二》認定案涉房產(chǎn)是否屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

（2015）民申字第1158號案例，依據(jù)《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條之規(guī)定，認為已經(jīng)支付全款但沒有辦理過戶登記的房屋不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，理由如下：

1.已經(jīng)支付全款但沒有辦理過戶登記的房屋即《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條第五項列舉的不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的情形，依法不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

消費者與破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)簽訂的房屋買賣合同合法有效，消費者已經(jīng)依約支付了全部房屋對價，僅剩下過戶手續(xù)沒有辦理，此種情況下，是因為破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)的原因?qū)е孪M者沒有實現(xiàn)其權益，消費者無任何違約情形，應當為其辦理房屋產(chǎn)權過戶手續(xù)，依法應當認定不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。

2.《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條并沒有被明確廢止，仍為有效的司法解釋。

法律的廢止是需要“儀式”的，最高人民法院并沒有明確發(fā)文將其廢止，《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條第（五）項與《破產(chǎn)法司法解釋二》并不抵觸。另外其仍被很多法院甚至是最高院作為判決采信的依據(jù)，該規(guī)定就是有效的司法解釋，應當被適用。

筆者支持第二種法院判例，如果消費者/購房者已支付完畢全部購房款，可請求破產(chǎn)房地產(chǎn)企業(yè)履行房屋過戶義務，該特定房屋不應被認定為破產(chǎn)財產(chǎn)，理由如下：

1.在法律適用上，《破產(chǎn)法司法解釋二》第二條和《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條之規(guī)定不相矛盾，兩者可以兼容并存。

《破產(chǎn)法司法解釋二》第二條規(guī)定了不應認定為債務人財產(chǎn)的四種情形，《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條規(guī)定了不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，兩個概念有緊密聯(lián)系，但不能視為完全同一的概念?！镀飘a(chǎn)法司法解釋二》第二條規(guī)定的情形并未否定《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條的適用，另外《破產(chǎn)法司法解釋二》第二條第（四）項還規(guī)定了“其他依據(jù)法律、行政法規(guī)不屬于債務人的財產(chǎn)”，的兜底條款，即包括了其他具有合法依據(jù)的各種情形，而《審理破產(chǎn)案件規(guī)定》第七十一條即為此種情形下的合法依據(jù)。再有，雖然《破產(chǎn)法司法解釋二》是2013年9月16日實施，但是在其實施后，并沒有明文將《破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》這一司法解釋廢止，沒有明文廢止的仍具有法律效力。

2.已支付完畢購房價款后享有的債權屬于特殊債權，優(yōu)先受償。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》之規(guī)定，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，就所購商品房享有的債權，在受償順序上優(yōu)先于有擔保債權的建設工程價款優(yōu)先受償權，屬于特殊債權，應優(yōu)先受償。商品房出售人即房地產(chǎn)企業(yè)申請破產(chǎn)時，購房人早已支付了全部房款，僅是因為時間或者手續(xù)問題沒有馬上拿到房產(chǎn)證，對此購房者不存在任何過錯行為，購房者有權就此優(yōu)先受償，房地產(chǎn)企業(yè)應當為這一特殊債權辦理產(chǎn)權登記手續(xù)。

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條：

3.房地產(chǎn)破產(chǎn)企業(yè)向消費者履行房屋過戶義務，不屬于無效的債務清償。

破產(chǎn)法之所以規(guī)定無效的債務清償，是因為個別清償會損害其他債權人的合法權益，而根據(jù)上一點分析，交付了全部或者大部分房款的消費者享有的債權具有特定性和優(yōu)先性，該債權的實現(xiàn)并不會構成對其他破產(chǎn)債權人合法權益的損害，因此，房地產(chǎn)企業(yè)向購房人履行商品房買賣合同約定的房屋交付和房屋所有權登記的義務，并非《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條所稱的無效的個別清償行為。

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定：

4.認定房屋不是破產(chǎn)財產(chǎn)，有利于保護善意購房者的合法權益。

購房人已付全款，只差辦理房產(chǎn)證，在這種情形下如果將該房屋作為破產(chǎn)財產(chǎn)由破產(chǎn)企業(yè)的其他債權人來共同受償，對于購房者來說是不公平的、更是不合理的。近15年來，中國的房地產(chǎn)市場發(fā)生了天翻地覆的變化，自2007年之后房地產(chǎn)市場價格一直上漲，從之前北京五環(huán)每平米4000元、5000元的房子變?yōu)槊科矫?000元、10000元、15000元、20000元，到如今的每平米40000元、50000元。如果購房人是10年之前購買的房屋，顯然已收房且居住多年，且現(xiàn)在的房價可能已經(jīng)翻了2倍、3倍、4倍，在購房人沒有任何違約行為以及不存在合同解除事由的情況下，將該特定房屋作為破產(chǎn)財產(chǎn)，無疑直接侵害了購房者的權益。不作為破產(chǎn)財產(chǎn)能更好保護善意購房者的權益，況且并沒有侵害破產(chǎn)企業(yè)其他債權人的合法權益。

綜上，無論是哪一種觀點均有法律依據(jù)和判例支持，但是最終考量因素和適用法律的目的都是保護每一個破產(chǎn)債權人的合法權益不受損害且獲償利益最大化。