破產(chǎn)法及其司法解釋的實(shí)施，有針對性地指導(dǎo)著破產(chǎn)審理實(shí)踐，然而隨著破產(chǎn)審理工作的開展，出現(xiàn)了一些新的問題，已有的法律規(guī)范規(guī)定不夠明確，導(dǎo)致各地法院做法不一，爭議頗多。本文梳理并羅列出目前破產(chǎn)審理實(shí)踐出現(xiàn)的常見問題，分析并提出處理意見，旨在給破產(chǎn)實(shí)務(wù)工作者一定的幫助和指導(dǎo)。

    一、  關(guān)于涉及破產(chǎn)派生訴訟的相關(guān)問題

    1、破產(chǎn)派生訴訟的管轄。

   （1）破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。由此，以破產(chǎn)案件受理時間為界限，受理前已經(jīng)立案的訴訟案件，仍由原受理法院繼續(xù)審理。破產(chǎn)案件受理后新生訴訟，應(yīng)由破產(chǎn)受理法院專屬管轄。（2）民訴法規(guī)定了專利糾紛、海事、海商、虛假陳述證券民事賠償、不動產(chǎn)、港口作業(yè)等案件的專屬管轄制度，由此產(chǎn)生破產(chǎn)法上述規(guī)定與民訴法專屬管轄制度的沖突問題。由于破產(chǎn)法系特別法，破產(chǎn)法未有規(guī)定的，才能適用民訴法的規(guī)定，故對于上述特殊類型的案件，原則上破產(chǎn)法院仍然具有管轄權(quán)，如果破產(chǎn)法院認(rèn)為因欠缺相關(guān)的專業(yè)知識審理該類案件，可報請上級法院指定管轄，或通過上級法院移送專屬地法院審理，審理結(jié)果納入破產(chǎn)程序。（3）破產(chǎn)專屬管轄僅僅適用于人民法院享有管轄權(quán)的案件，對于當(dāng)事人約定通過仲裁解決爭議的方式，因仲裁本質(zhì)上屬于私力救濟(jì)的范疇，排除了司法裁判的公力救濟(jì)，故應(yīng)予尊重當(dāng)事人的意思自治。（4）原、被告雙方均破產(chǎn)時的派生訴訟如何確定管轄法院。這種情況比較復(fù)雜，應(yīng)視破產(chǎn)派生訴訟的不同類型決定管轄權(quán)。根據(jù)破產(chǎn)法第五十八條第三款規(guī)定：債務(wù)人、債權(quán)人對債權(quán)表記載的債權(quán)有異議的，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起訴訟。包括：A破產(chǎn)企業(yè)對B破產(chǎn)企業(yè)的管理人確認(rèn)的債權(quán)有異議、B破產(chǎn)企業(yè)就B管理人對A破產(chǎn)企業(yè)申報的債權(quán)有異議、C債權(quán)人就B管理人對A破產(chǎn)企業(yè)申報的確認(rèn)債權(quán)存有異議。根據(jù)該條規(guī)定，如果債權(quán)人、債務(wù)人或其他債權(quán)人對B破產(chǎn)企業(yè)管理人審核的債權(quán)額有異議的，該派生訴訟應(yīng)由B法院管轄，而不受A、C債權(quán)人是否破產(chǎn)的影響。此外，對于撤銷權(quán)、取回權(quán)、抵銷權(quán)、追討破產(chǎn)債權(quán)之訴等其他類型的案件，因破產(chǎn)法沒有明確規(guī)定，故應(yīng)參照民訴法的規(guī)定，原則上兩個破產(chǎn)法院均享有管轄權(quán)，由最先立案的法院管轄。[1]（5）破產(chǎn)企業(yè)涉及第三人撤銷之訴的管轄。民訴法及其司法解釋規(guī)定了第三人撤銷之訴由作出生效裁判或調(diào)解書的人民法院受理，由此帶來了破產(chǎn)企業(yè)涉及第三人撤銷之訴與破產(chǎn)法專屬管轄規(guī)定的沖突問題。一種意見認(rèn)為，按照特別法優(yōu)于普通法的規(guī)定，仍然應(yīng)由破產(chǎn)法院管轄；另一種意見認(rèn)為第三人撤銷之訴，涉及生效裁判的既判力，破產(chǎn)法院無權(quán)撤銷已生效法律文書，仍應(yīng)由生效判決、裁定、調(diào)解書的法院管轄。筆者同意第二種意見，理由是：首先，破產(chǎn)法第二十條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。第二十一條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起。解讀兩條規(guī)定，當(dāng)限縮解釋為尚未經(jīng)過民事訴訟或仲裁程序確權(quán)后的糾紛，而不包括已由生效法律文書確認(rèn)過的爭議。其次，如由破產(chǎn)法院審理，可能作出與原生效法律文書不同的結(jié)果，動搖了生效裁判的既判力和司法公信力。民訴法之所以規(guī)定第三人撤銷之訴由作出該生效判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟，正是基于既判力理論的考慮。第三，第三人撤銷之訴雖然是第三人基于新的事實(shí)、理由提起的新的訴訟，但與再審程序功能和結(jié)果上具有諸多相同之處，均在于否認(rèn)生效裁判的效力，都需要對生效裁判再次進(jìn)行審理，本質(zhì)上屬于糾錯程序，而這種糾錯權(quán)唯有上級法院或作出原生效裁判的法院才享有，其他法院無權(quán)糾錯。

2、派生訴訟中當(dāng)事人訴訟地位的確定。

破產(chǎn)案件受理后，管理人接管破產(chǎn)企業(yè)，原企業(yè)管理層的職權(quán)被管理人所取代并有限度的行使，管理人有權(quán)代表債務(wù)人參加訴訟。破產(chǎn)企業(yè)在清算過程中的民事行為能力包括民事訴訟行為能力受到限制，但由于其尚未注銷，其民事權(quán)利能力依然享有，有權(quán)以原告或被告資格參加訴訟，并由管理人以訴訟代表人的身份參加訴訟。但在一些特殊類型的案件中，管理人不能作為債務(wù)人的訴訟代表人：（1）撤銷權(quán)訴訟。破產(chǎn)法規(guī)定管理人有權(quán)請求人民法院撤銷個別清償、破產(chǎn)詐欺等行為 （破產(chǎn)法31條、32條、第33條），從條文理解，管理人作為原告當(dāng)無疑問，但在理論和實(shí)務(wù)操作上均存有障礙，管理人作為人民法院指定的中介機(jī)構(gòu)，為維護(hù)全體債權(quán)人利益根據(jù)法律規(guī)定處理破產(chǎn)事務(wù)，但與所訴撤銷行為并無法律上的利害關(guān)系。如判決支持原告訴請，清償行為撤銷后財產(chǎn)的歸屬也應(yīng)判歸債務(wù)人所有，而非管理人所有，然債務(wù)人又非原告，判決主文如何表達(dá)，存在管理人起訴而訴訟利益由債務(wù)人享有的不協(xié)調(diào)現(xiàn)象。撤銷權(quán)訴訟中，被告如何確定也存有爭議。第一種意見認(rèn)為可以參照合同法司法解釋關(guān)于債的保全規(guī)定，將債務(wù)人列為被告，受益人為第三人。第二種意見認(rèn)為應(yīng)以受益人為被告。理由在于撤銷行為系債務(wù)人與受益人共同實(shí)施，因管理人已作為原告，債務(wù)人不宜再列為被告，否則就出現(xiàn)原被告代表同一的問題。筆者認(rèn)為，管理人既是破產(chǎn)企業(yè)職能的承繼者，同時又具有獨(dú)立的法律人格，管理人在破產(chǎn)進(jìn)程中的一系列行為均以維護(hù)全體債權(quán)人利益為出發(fā)點(diǎn)，撤銷權(quán)訴訟行為也概莫能外，此時的管理人應(yīng)具有獨(dú)立的訴訟主體資格。至于被告主體的確定，筆者認(rèn)為應(yīng)結(jié)合民訴法關(guān)于訴訟標(biāo)的理論考量，撤銷權(quán)訴訟標(biāo)的所指向的系偏頗性清償、破產(chǎn)詐欺等行為，而非對具體的財產(chǎn)主張權(quán)利，撤銷后的財產(chǎn)歸庫僅僅是撤銷后的法律后果，破產(chǎn)偏頗性個別清償、詐欺行為涉及到債務(wù)人和受益人雙方，均具有法律上的利害關(guān)系，因此應(yīng)將債務(wù)人、受益人列為共同被告，并由債務(wù)人原法定代表人或股東參加訴訟。（2）債務(wù)人對債權(quán)表有異議而提起的訴訟。這種情形在債務(wù)人資不抵債情形下較為少見，但理論上是存在的，尤其在重整案件中。如仍由管理人代表債務(wù)人起訴，實(shí)際上是管理人請求法院對管理人自已核查的債權(quán)予以認(rèn)定，不符合訴訟“兩造對立”的基本特征。此種情形，應(yīng)以債務(wù)人為原告，受到異議的債權(quán)人為被告，由債務(wù)人的原法定代表人或股東代表債務(wù)人參加訴訟，管理人不得代表債務(wù)人參加，可作為第三人參加訴訟。

二、關(guān)于派生訴訟中原告訴訟請求的變更及支持范圍

人民法院受理破產(chǎn)后，原告給付之訴變更為確認(rèn)之訴。但原告確認(rèn)債務(wù)人支付至給付完畢之日止的請求，在被告出現(xiàn)破產(chǎn)事由后能否支持？易言之，對于受理破產(chǎn)后的債權(quán)（比如利息或者違約金）能否在判決主文中寫明。一種意見認(rèn)為，根據(jù)破產(chǎn)法規(guī)定：附利息的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時起停止計息。故判決只能支持截止受理日的利息。另一種意見認(rèn)為可以支持債權(quán)人合法的全部訴請。筆者同意第二種意見，理由是：原告訴訟請求系要求確認(rèn)債權(quán)，至于該權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)、多大范圍實(shí)現(xiàn)不屬審理的范圍；人民法院受理破產(chǎn)后不等于宣告破產(chǎn)，可能存在駁回破產(chǎn)申請的情形，如僅支持受理前的債權(quán)，原告還需提起新的訴訟，增加當(dāng)事人的訟累和司法成本；僅支持受理日前的債權(quán)，如存在擔(dān)保人，擔(dān)保人的責(zé)任范圍就無法明確；對于生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)，與未經(jīng)訴訟或仲裁確權(quán)的債權(quán)本質(zhì)上是平等的，人民法院在破產(chǎn)程序?qū)徍藗鶛?quán)時有權(quán)以受理日為時間界限予以核減。

三、關(guān)于對重整案件是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理的問題

人民法院經(jīng)審查認(rèn)為重整申請符合本法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)裁定債務(wù)人重整，并予以公告。但實(shí)踐中如何審查，立案登記制的實(shí)施是否意味著對重整申請僅需形式審查？申言之，重整原因（企業(yè)具有破產(chǎn)原因或明顯喪失清償能力可能的）具備后，是否符合此條件都應(yīng)裁定重整？筆者認(rèn)為是不當(dāng)?shù)?，重整案件除審查是否具備重整原因外，還應(yīng)當(dāng)審查企業(yè)是否具有重整能力和再生可能。如不加以限制，導(dǎo)致實(shí)際上根本無重整可能，直接可以進(jìn)入破產(chǎn)清算的企業(yè)，非要經(jīng)過重整程序后，重整計劃不能通過或計劃未能執(zhí)行完畢再轉(zhuǎn)入破產(chǎn)程序的話，無疑是對社會資源和司法資源的浪費(fèi)。建議重整審查可從以下幾個方面考量：債務(wù)人重整意思表示是否真實(shí)，還是另有所圖，如惡意拖延時間；債權(quán)人、股東等利益主體對重整前景的看法；主營業(yè)務(wù)開展是否正常；是否符合國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及環(huán)保政策；初步的償債方案；重整的戰(zhàn)略投資方是否有能力；是否屬于公益性事業(yè)（如供用電、水、氣）等。判斷是否受理破產(chǎn)重整案件，有很重要的兩個標(biāo)準(zhǔn)：一是困境企業(yè)是否有必要挽救，以及挽救的成本和收益之間的比例；二是與困境企業(yè)有關(guān)的當(dāng)事人是否具有挽救該企業(yè)的意愿。[2]由于涉及到企業(yè)經(jīng)營等專業(yè)性問題，人民法院對于重整案件的審查，可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)完成，并由專業(yè)機(jī)構(gòu)經(jīng)市場調(diào)查后向人民法院提出咨詢意見。

四、關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)涉及擔(dān)保問題的處理

破產(chǎn)企業(yè)以自有財產(chǎn)向債權(quán)人作擔(dān)保的，這類情況較多，也相對容易處理。實(shí)踐中爭議   較多的是破產(chǎn)企業(yè)為第三人人作擔(dān)保以及第三人為破產(chǎn)企業(yè)作擔(dān)保這兩種情形，分述如下：

    1、破產(chǎn)企業(yè)作為第三人為主債務(wù)人向債權(quán)人作擔(dān)保。如破產(chǎn)企業(yè)提供連帶保證，因債權(quán)人可以選擇由主債務(wù)人或第三人破產(chǎn)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，債權(quán)人根據(jù)確認(rèn)的債權(quán)額參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配；如破產(chǎn)企業(yè)提供一般保證，因主債務(wù)人未破產(chǎn)，依擔(dān)保法規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)享有先訴抗辯權(quán)。主債務(wù)有無到期、主債務(wù)人有無履行能力、主債務(wù)人不能清償責(zé)任的范圍均對第三人破產(chǎn)分配方案有影響。債權(quán)人申報的債權(quán)金額屬于待確認(rèn)的債權(quán)，但如果不確認(rèn)，有可能影響整個破產(chǎn)案件的進(jìn)程，較為妥當(dāng)?shù)霓k法是按照全部債權(quán)金額預(yù)分配后予以提存，等主債務(wù)人清償額確定后再就不能清償部分進(jìn)行第二次分配；如第三人為主債務(wù)人向債權(quán)人作物的擔(dān)保，如果第三人破產(chǎn)，債權(quán)人有權(quán)以擔(dān)保物優(yōu)先清償債權(quán)，對于受償不足的部分，因債權(quán)人對第三人破產(chǎn)企業(yè)僅享有擔(dān)保利益，并不享有債權(quán)，故只能向主債務(wù)人追償，剩余債權(quán)不能參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配。

    2、第三人為主債務(wù)人破產(chǎn)企業(yè)向債權(quán)人作擔(dān)保。如果第三人提供的系一般保證，因主債務(wù)人破產(chǎn)，依擔(dān)保法規(guī)定，此時第三人已不享有先訴抗辯權(quán)，其承擔(dān)責(zé)任的條件已經(jīng)成就，在代替主債務(wù)人先行向債權(quán)人清償債務(wù)后申報債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配，亦可在債權(quán)人未申報債權(quán)時預(yù)先行使追償權(quán)；如果第三人提供連帶責(zé)任保證，其依法不享有先訴抗辯權(quán)，與主債務(wù)人破產(chǎn)時一般保證的保證人并無差異，僅僅在承擔(dān)全部責(zé)任和補(bǔ)充賠償責(zé)任范圍方面與一般保證人存在區(qū)別；債權(quán)人既在主債務(wù)人破產(chǎn)案件中申報債權(quán)，又同時起訴連帶責(zé)任保證人的，對此各地法院做法不一。一種做法是駁回起訴或中止審理，待破產(chǎn)案件終結(jié)后另行起訴或恢復(fù)審理程序。另一種做法是先行判決保證人承擔(dān)保證責(zé)任，待破產(chǎn)終結(jié)后再執(zhí)行判決內(nèi)容。筆者認(rèn)為，這兩種做法均不利于債權(quán)人利益的保護(hù)。較為合理的做法是：判決僅僅是確認(rèn)連帶責(zé)任及其責(zé)任范圍，破產(chǎn)分配本質(zhì)上屬于執(zhí)行清償范疇，兩者并無矛盾。為防止債權(quán)人重復(fù)受償，連帶責(zé)任人如果先前清償了全部債務(wù)，可以將破產(chǎn)程序申報的原債權(quán)人變更為保證人，如果債權(quán)人在主債務(wù)人破產(chǎn)程序中已經(jīng)確定了清償額，此時連帶責(zé)任人僅需在剩余未清償?shù)膫鶆?wù)范圍內(nèi)負(fù)清償責(zé)任

此外，破產(chǎn)涉擔(dān)保爭議中還有重整、和解程序中削免的債務(wù)，擔(dān)保人是否同等削免等問題，限于篇幅，在此不再探討。

五、關(guān)于重整企業(yè)的出資人權(quán)益被凍結(jié)時如何處理

人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除。但投資方在重整企業(yè)的股權(quán)或投資權(quán)益，并不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分，如不解除股權(quán)的凍結(jié)，涉及重整企業(yè)出資人投資權(quán)益的調(diào)整方案又無法落實(shí)，如何解決？司法實(shí)踐中爭議較大。一種意見認(rèn)為，企業(yè)重整計劃通過前已由專門審計機(jī)構(gòu)審計且資不抵債，如破產(chǎn)清算，出資人權(quán)益為零，此類凍結(jié)屬于“損人不利已的”無益凍結(jié)，采取凍結(jié)的法院應(yīng)當(dāng)解除對出資人投資權(quán)益的凍結(jié)。第二種意見認(rèn)為，重整不同于破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是資不抵債下通過對企業(yè)資產(chǎn)的變價、分配、平等清償，最終注銷破產(chǎn)企業(yè)的法律人格。而破產(chǎn)重整不同，企業(yè)資產(chǎn)并非需要全部實(shí)際變現(xiàn)，而是引進(jìn)第三方通過注資或收購?fù)顿Y方的股權(quán)等方式“盤活企業(yè)”，重整后企業(yè)的股價不一定就是負(fù)數(shù)，因此人民法院解除出資人的投資權(quán)益凍結(jié)沒有法律依據(jù)。筆者同意第二種意見。破產(chǎn)重整系在經(jīng)過審計確定資債比例后的擬制清償，這種虛擬計算推定的清償終究不能代表現(xiàn)實(shí)，企業(yè)即便達(dá)到資不抵債的狀態(tài)，公司股權(quán)仍可能具有的一定財產(chǎn)價值，尤其上市公司的外殼在重整案中體現(xiàn)更為突出。目前較為常見的做法是破產(chǎn)法院與凍結(jié)法院協(xié)調(diào)，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商，由重整方清償債務(wù)或讓渡一部分投益權(quán)益解決。

六、關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的變價

破產(chǎn)程序本質(zhì)上屬于概括執(zhí)行程序，破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)時參照民事執(zhí)行程序中關(guān)于財產(chǎn)變價的規(guī)定（主要是《最高人民法院關(guān)于拍賣、變賣的規(guī)定》以下簡稱《拍賣規(guī)定》）當(dāng)無異議，該司法解釋對拍賣標(biāo)的物保留價確定、拍賣次數(shù)等作了詳細(xì)的規(guī)定:不動產(chǎn)拍賣不超過三次，動產(chǎn)不超過二次，首次拍賣不得低于評估價。近年來，人民法院借助互聯(lián)網(wǎng)平臺開展司法拍賣，提高了公眾的參與度和競拍熱情，降低了交易成本，有利于實(shí)現(xiàn)拍賣標(biāo)的物價值最大化。然而，由于司法拍賣淘寶平臺軟件主要針對民事執(zhí)行程序而開發(fā)，破產(chǎn)財產(chǎn)納入網(wǎng)拍無疑會受到拍賣、變賣規(guī)則的限制，司法實(shí)踐中存在按法定拍賣次數(shù)流拍后再次拍賣相關(guān)數(shù)據(jù)無法輸入等技術(shù)性障礙。解決這一障礙，首先應(yīng)厘清破產(chǎn)財產(chǎn)變價與執(zhí)行變價程序的不同之處，為司法制度的不斷完善、革新提供理論支撐。

破產(chǎn)清算程序本質(zhì)上也是一種民事執(zhí)行程序，是概括、集中的執(zhí)行。但與民事個別執(zhí)行程序相比存有諸多不同：破產(chǎn)清算是資不抵債前提下對債務(wù)人全部財產(chǎn)處置后按法定程序予以分配，雖然債務(wù)人亦享有一定的訴訟參與權(quán)，如債權(quán)確認(rèn)異議權(quán)、參加債權(quán)人會議等，但債務(wù)人財產(chǎn)往往不足以清償所有債權(quán)，債務(wù)人以及出資人權(quán)益最終都為負(fù)數(shù)。當(dāng)然，破產(chǎn)重整、和解案件除外。民事執(zhí)行追求的卻是個別債權(quán)人的債權(quán)迅速實(shí)現(xiàn)，在足以滿足債權(quán)人債權(quán)時，無須對債務(wù)人全部財產(chǎn)予以控制和變價，債務(wù)人主體資格也不消亡，因此變價方式、變價程序的確定均應(yīng)考慮債務(wù)人利益的保護(hù)，以對債務(wù)人最小的傷害取得對債權(quán)人最大程度的保護(hù)；民事執(zhí)行變價不成，可代物清償，即以物抵債，而破產(chǎn)程序中債權(quán)人眾多，很少也難以適用以物抵債的方式清償債務(wù)，絕大多數(shù)案件需要貨幣清償；破產(chǎn)財產(chǎn)的變價方式、變價結(jié)果關(guān)乎全體債權(quán)人利益，債權(quán)人會議充分自治并有權(quán)決定破產(chǎn)財產(chǎn)如何變價，破產(chǎn)法規(guī)定變價方案應(yīng)由債權(quán)人會議討論決定。民事執(zhí)行程序中雖然也存在申請人與被執(zhí)行人協(xié)商可以確定適用變賣的變價方式，但由于涉及其他潛在債權(quán)人的利益，防止暗箱操作損害他人利益，執(zhí)行財產(chǎn)通常以拍賣方式變現(xiàn)的居多。

通過上述分析比較，破產(chǎn)變價與民事執(zhí)行變價在債權(quán)人利益保護(hù)度、清償方式等方面存在諸多不同之處。破產(chǎn)法規(guī)定：“變價出售財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)通過拍賣進(jìn)行。但是，債權(quán)人會議決議的除外”。司法實(shí)踐中對該條文的理解存在差異，極易誤解為債權(quán)人會議僅可以對拍賣以外的變價方式作出決議。筆者認(rèn)為，債權(quán)人會議應(yīng)當(dāng)有權(quán)對變價方式、保留價的確定、財產(chǎn)評估、變價次數(shù)等事項(xiàng)作出決議，只要該決議真實(shí)、合法，司法應(yīng)予尊重債權(quán)人根據(jù)市場和自身利益作出的選擇。

[1]參考霍敏主編：《破產(chǎn)審判前沿問題研究》，人民法院出版社， 2012年11月第1版，第50-52頁。

[2]參考劉敏：《充分發(fā)揮企業(yè)破產(chǎn)重整作用 實(shí)現(xiàn)對危困企業(yè)的拯救—雅新電子（蘇州）有限公司和雅新線路板（蘇州）有限公司破產(chǎn)重整案評析》。