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蔣安兵 唐濤　北京德恒（成都）律師事務所

市場中企業(yè)存在多樣化擔保行為，很大程度促進了經(jīng)濟發(fā)展活躍，但隨之而來的一個問題是，由于立法層面規(guī)定較為滯后，特別破產(chǎn)法視角的上位法缺失，導致涉及擔保債權(quán)審查認定在司法實踐中的尺度不一。為便于描述和討論，本文將債權(quán)人根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》向管理人申報的涉及擔保的債權(quán)稱為擔保債權(quán)。另外，根據(jù)承擔擔保責任的對象的不同，分為信用擔保（人保）債權(quán)和抵押/質(zhì)押物擔保（物保）債權(quán)，此外，也就部分特殊擔保債權(quán)進行了初步分析。

一、信用擔保（人保）債權(quán)問題

鑒于《企業(yè)破產(chǎn)法》以概括性、一次性地解決破產(chǎn)企業(yè)的全部債務為目的，同時體現(xiàn)公平和效率原則。［1］為此，本文從債權(quán)清償角度，將信用擔保債權(quán)分為債務人（為方便閱讀，下文將破產(chǎn)法意義下的債務人統(tǒng)一簡稱為破產(chǎn)企業(yè)）為第三人擔保和第三人為債務人擔保兩種情形。由于《擔保法》第16條將保證分為一般保證和連帶責任保證，因此上述兩種情形同時也涉及這兩種擔保形式。

1 . 破產(chǎn)企業(yè)為第三人提供信用擔保

關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)為連帶擔保責任人的情形。此種情形下，債權(quán)人可以在向管理人申報擔保債權(quán)的同時，通過訴訟方式向主債務人主張權(quán)利。管理人應當時刻注意主債務人的償債情況，如果主債務人部分或者全部清償債務，則該擔保債權(quán)應當及時作出減少或者不予認定的調(diào)整。

關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)為一般擔保責任人的情形，有觀點認為，破產(chǎn)企業(yè)僅對主債務人不能承擔的部分承擔保證責任，只有當債權(quán)人向主債務人主張不能或者主張的債權(quán)不能清償所有債務時，債權(quán)人才能向管理人申報擔保債權(quán)，管理人應當以先訴抗辯權(quán)為由拒絕受理債權(quán)人的保證債權(quán)申請。另一種觀點認為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第45條規(guī)定，債權(quán)申報的期限最長不超過3個月，而通過訴訟程序主張債權(quán)的時間遠遠超過債權(quán)申報期限，二審終審后甚至可能超過管理人向法院提交破產(chǎn)重整草案的9個月最長時限。更壞的結(jié)果是，當債權(quán)人要求破產(chǎn)企業(yè)承擔補充責任時，破產(chǎn)財產(chǎn)早已分配完畢，這無異于免除了破產(chǎn)企業(yè)的擔保責任。因此，管理人不應該以先訴抗辯權(quán)為由，拒絕或者暫緩認定債權(quán)人的擔保債權(quán)。

承擔連帶擔保責任與一般保證責任的區(qū)別，不在于期限利益而在于申報債權(quán)參與破產(chǎn)分配的數(shù)額問題。實踐中比較可行的做法是，債權(quán)人先以保證債權(quán)總額申報債權(quán)，并且在破產(chǎn)分配過程中先行提存，待債權(quán)人從破產(chǎn)企業(yè)處獲償之后，再根據(jù)尚未清償?shù)挠囝~來對先行提存的分配額進行處理。［2］

2 . 第三人為破產(chǎn)企業(yè)提供信用擔保

如前文所述，連帶保證和一般保證在申報債權(quán)問題上，處理方法一致，即均應當受理以將來求償權(quán)為基礎(chǔ)申報的擔保債權(quán)。兩者的區(qū)別同樣在于清償數(shù)額上，連帶擔保債權(quán)按照普通債權(quán)的清償方式清償；一般擔保債權(quán)則以在主債權(quán)清償后的余額為清償基礎(chǔ)。

這里，仍然需要注意以下三點，一是對于連帶擔保債權(quán)而言，不能同時受理主債務和擔保債權(quán)，否則會出現(xiàn)同一筆債權(quán)重復申報的問題；二是債權(quán)人負有通知保證人向管理人申報債權(quán)的義務，否則將承擔不利后果。《擔保法司法解釋》第45條規(guī)定，債權(quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。三是保證人需要承擔的利息差不能向破產(chǎn)企業(yè)追償?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第46條規(guī)定，附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。因此，擔保債權(quán)人向管理人申報的利息將停止于破產(chǎn)受理日，但債權(quán)人仍然可以根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，就破產(chǎn)受理日之后的利息向連帶保證人主張。

例如，破產(chǎn)受理之后，債權(quán)人單獨起訴保證人，其訴訟金額的利息必然計算至起訴日，受理日與起訴日之間的利息即為利息差。顯然，保證人承擔保證責任后，不能就利息差向破產(chǎn)企業(yè)追償。表面上看，這樣的規(guī)定有違公平，但實則不然。因為保證人在作出保證意思表示之時，已對將要承擔的保證責任和可能不能全額追償?shù)暮蠊宄髁?，故其實際承擔保證責任沒有超出原意思表示的范圍，因此，保證人承擔保證責任后，不能全額追償?shù)暮蠊苍诋敵醯囊馑急硎局畠?nèi)，保證人為自己的意思表示承擔責任，合情合理。

3 . 破產(chǎn)企業(yè)為第三人提供信用擔保帶來的受償率降低問題

對于破產(chǎn)企業(yè)為第三人提供信用擔保的情形，雖然于法有據(jù)，但客觀上有對信用擔保債權(quán)人過度保護之嫌。例如資金密集型企業(yè)（例如房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)）為了尋求融資，企業(yè)之間相互提供信用擔保并不鮮見，部分房企向第三人提供的信用擔保額甚至超過了全部債權(quán)的50%。但是，《企業(yè)破產(chǎn)法》并沒有將信用擔保債權(quán)與普通債權(quán)區(qū)分對待，兩者享受相同的清償待遇。

從客觀上看，由于巨額信用擔保債權(quán)的加入，讓本就資不抵債的企業(yè)更加雪上加霜，從而大幅度降低普通債權(quán)人的債務清償率。筆者認為，信用擔保債權(quán)應當與普通債權(quán)區(qū)分處理，原因在于：（1）擔保債權(quán)人的債權(quán)主張對象有破產(chǎn)企業(yè)和主債務人，即便免除了破產(chǎn)企業(yè)的部分擔保責任，債權(quán)人也可以向主債務人主張，不會導致救濟途徑喪失；（2）破產(chǎn)企業(yè)需要解決的普通債權(quán)有工程債權(quán)、民間借貸債權(quán)等，這些債權(quán)涉及千萬百姓，更涉及社會穩(wěn)定問題。相較于擔保債權(quán)，他們更應該獲得情理上的支持。因此，按照公平原則，將信用擔保債權(quán)與其他普通債權(quán)區(qū)分對待，適當向普通債權(quán)傾斜，更能體現(xiàn)《企業(yè)破產(chǎn)法》公平清理債權(quán)債務，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的立法原則。

二、抵押/質(zhì)押物擔保（物保）債權(quán)問題

《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條規(guī)定，在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。顯然，該條的主要目的是充分發(fā)揮破產(chǎn)財產(chǎn)的價值，讓其重新投入生產(chǎn)經(jīng)營，以恢復企業(yè)造血能力。該類擔保物權(quán)，分為以下三種情形：

1 . 破產(chǎn)企業(yè)用自己的資產(chǎn)為自己的債務提供擔保

此種情形的債權(quán)既可以依據(jù)主債務的性質(zhì)歸入主債務的債權(quán)組中，也可以按照擔保行為歸入擔保債權(quán)組中，然而兩種分類方式對于后期債權(quán)清償來說，差異不大，即擔保資產(chǎn)價值大于申報債權(quán)的，債權(quán)人就擔保資產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)；擔保資產(chǎn)價值小于申報債權(quán)的，債權(quán)人未獲清償部分作為普通債權(quán)進行清償。

2 . 用第三人的資產(chǎn)為破產(chǎn)企業(yè)債務提供擔保

實踐中，企業(yè)為獲得融資，時常出現(xiàn)借用第三人資產(chǎn)為自己貸款提供擔保的情形。由于擔保資產(chǎn)不是債務人的破產(chǎn)財產(chǎn)，因此，不能阻擋債權(quán)人就擔保資產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)。此外，在債權(quán)人的債權(quán)得到清償之前，還可以在向管理人申報債權(quán)的同時，通過訴訟方式向擔保資產(chǎn)所有人要求實現(xiàn)擔保資產(chǎn)。此時，擔保資產(chǎn)所有權(quán)人可以通過將來求償權(quán)申報債權(quán)。

與信用保證涉及的將來求償權(quán)有所區(qū)別的是，擔保資產(chǎn)實現(xiàn)的價格是一個不確定狀態(tài)，例如多次流拍導致的價值貶損，從而導致?lián)ＹY產(chǎn)所有權(quán)人的申報債權(quán)額不能確定。更進一步講，原本價值不菲的擔保資產(chǎn)經(jīng)流拍后造成價值的大幅貶損，從而形成擔保資產(chǎn)所有權(quán)人能夠追償?shù)膫鶛?quán)額隨之大幅降低的情形。為此，為更好確定此類擔保債權(quán)的申報額，可以采用將擔保資產(chǎn)評估后，按照評估價向管理人申報債權(quán)的方式進行，如果后期擔保資產(chǎn)遭遇價值貶損，則相關(guān)債權(quán)額也需要做相應調(diào)整。

3 . 破產(chǎn)企業(yè)用自己的資產(chǎn)為第三人的債務提供擔保

由于用以擔保的資產(chǎn)是破產(chǎn)財產(chǎn)，因此可以依據(jù)《破產(chǎn)法》第75條，暫停行使擔保權(quán)。實踐中，債權(quán)人通常按照主合同中約定的債權(quán)本息申報債權(quán)，該債權(quán)額可能已經(jīng)超過擔保資產(chǎn)本身價格，由于該債權(quán)基于對特定財產(chǎn)的擔保權(quán)而產(chǎn)生，因此，申報債權(quán)額（本息之和）應當以擔保資產(chǎn)的自身價格為限。同樣的，在確定申報額的問題上，宜將評估價作為申報債權(quán)額的依據(jù)。

需要特別討論的是，債權(quán)人不向管理人就擔保資產(chǎn)申報擔保債權(quán)，該債權(quán)人能否就擔保資產(chǎn)享受優(yōu)先受償權(quán)？

按照特殊法優(yōu)于一般法的原則，債權(quán)人只能通過破產(chǎn)程序才能參與破產(chǎn)財產(chǎn)分配。破產(chǎn)企業(yè)將資產(chǎn)為第三人的債務設(shè)立抵押權(quán)，但沒有改變該資產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)，該資產(chǎn)依然屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。如果允許債權(quán)人不通過破產(chǎn)程序分配抵押資產(chǎn)，則無異議撕開了統(tǒng)一清償?shù)目谧?，這顯然與破產(chǎn)法立法原則相悖。另外，債權(quán)人在明知擔保資產(chǎn)所有的企業(yè)破產(chǎn)的情況下，不申報債權(quán)，則應當視為是對自己擔保物權(quán)的放棄。此時，法律應當允許管理人向人民法院申請撤銷該抵押權(quán)，讓擔保資產(chǎn)全部用于普通債權(quán)的清償。

三、特殊擔保債權(quán)

學界一般將擔保法、物權(quán)法規(guī)定的擔保型態(tài)稱為“典型擔?！保闯晌姆ㄓ忻鞔_規(guī)定、法律適用清楚、擔保效力易于確定、擔保權(quán)利義務穩(wěn)定的擔保型態(tài)），除此之外，具有擔保性質(zhì)的融資方式則被稱之為“非典型擔?！?，［3］例如讓與擔保等。下面對兩種非典型擔保進行分析。

1.將現(xiàn)金特定化為“物”的擔保債權(quán)

現(xiàn)金作為種類物，不具有擔保物的擔保屬性。因此通常意義的保證金應當按照《破產(chǎn)法》第25條的規(guī)定，由管理人接管。但《擔保法》允許金錢質(zhì)權(quán)的存在，換句話說，當現(xiàn)金滿足一定條件后，該筆現(xiàn)金可以作為擔保物使用，從而允許擔保物權(quán)人對該筆現(xiàn)金享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，較為典型的例子是房地產(chǎn)企業(yè)在為客戶按揭貸款時向銀行繳納的按揭保證金。

一般認為，現(xiàn)金符合以下三個要件時，可以作為金錢質(zhì)權(quán)：一般的合同（條款）要式、形式特定、轉(zhuǎn)移占有。［4］2015年最高人民法院發(fā)布的第54號指導案例之中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質(zhì)權(quán)確認之訴對“形式特定”“轉(zhuǎn)移占有”作出了詳細評述，本文不再贅述。既然金錢質(zhì)權(quán)成立，則該筆資金無疑已經(jīng)被視為擔保物，因此，管理人可以根據(jù)《破產(chǎn)法》第75條，要求債權(quán)人暫停行使擔保權(quán)。

由于金錢質(zhì)權(quán)在和解與清算中，債權(quán)人可以優(yōu)先受償?shù)恼擖c并無太大爭議，下文主要討論重整過程中，涉及按揭保證金的問題。

大部分企業(yè)特別是資金密集型企業(yè)（例如房地產(chǎn)企業(yè)）破產(chǎn)重整，其主要原因是資金鏈斷裂，隨即產(chǎn)生的司法劃扣、債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)移支付等會讓企業(yè)雪上加霜。企業(yè)的破產(chǎn)重整申請經(jīng)法院受理后，企業(yè)賬戶上幾乎沒有現(xiàn)金，各項工作很難開展。如果堅持保證金屬于“物”的觀點，則產(chǎn)生了擔保權(quán)人不能行權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)有錢不能使用的兩難境地。為此，筆者認為，雖然擔保法視角下，現(xiàn)金已經(jīng)特定化為“物”，但不應局限于這種認識。當企業(yè)進入破產(chǎn)重整程序后，管理人可以按照特別法優(yōu)于一般法的原則，統(tǒng)一接管該筆保證金，全力推動企業(yè)重整。其次，破產(chǎn)法的重要價值之一是拯救，而現(xiàn)金是緩解企業(yè)資金困局的“特效藥”。如果枉顧破產(chǎn)法的拯救價值，生硬套用法律，勢必阻礙重整和社會穩(wěn)定大局。

故而，對于特定化的保證金按照以下方式分別處理為宜：清算和和解情形下，保證金賬戶優(yōu)先清償該債權(quán)人；重整程序中，可以允許管理人接管該筆資產(chǎn)，但在清償過程中，賦予債權(quán)人在同順位債權(quán)中的內(nèi)部優(yōu)先性。

2 . 讓與擔保涉及的擔保債權(quán)

《九民紀要》統(tǒng)一了讓與擔保在理論和實務中的分歧，否認了債務不能如期清償時，抵押（質(zhì)押）物直接歸屬于債權(quán)人約定的效力，但認可了以該抵押（質(zhì)押）物變價后優(yōu)先受償?shù)男Я?/span>。

在企業(yè)破產(chǎn)案中，企業(yè)通常是讓與擔保的出讓方，而債權(quán)人是讓與資產(chǎn)的受讓方。此種情形，首先需要確認相關(guān)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為的效力。根據(jù)《九民紀要》71條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓約定無效，則管理人有權(quán)將資產(chǎn)追回，然后將該筆資產(chǎn)作為破產(chǎn)財產(chǎn)統(tǒng)一清償。但問題是，債權(quán)人能否要求就轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)優(yōu)先受償？

一種觀點認為，物權(quán)的設(shè)立應當符合法律規(guī)定，如果沒有按照法律規(guī)定及程序設(shè)立抵押或者質(zhì)押權(quán)，則債權(quán)人不能享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。更何況，讓與擔保存在表里不一的情況，雖然外部關(guān)系上，顯示為債權(quán)人是所有人或者股東，但在內(nèi)部關(guān)系上，擔保的法律效果根據(jù)當事人的意思而產(chǎn)生。［5］既然是擔保效果是當事人的意思自治，則擔保效果因缺乏對世性而不應當及于第三人。個案中，債權(quán)人可以要求就讓與資產(chǎn)優(yōu)先受償，但在破產(chǎn)程序中，這種擔保不應該等同于抵押權(quán)效果。

另一種觀點認為，《九民紀要》已經(jīng)明確讓與擔?？梢詤⒄論Ｎ餀?quán)的相關(guān)法律，則管理人應當堅定執(zhí)行，不能因為進入破產(chǎn)程序而“另起爐灶”。其次，登記過戶的讓與行為本身就具備相當?shù)墓拘Я?，而事實上，轉(zhuǎn)讓的公示效力比單純的抵押權(quán)公示效果更強，更能阻礙第三人實現(xiàn)債權(quán)的可能性，因此，即便在破產(chǎn)程序中也應當就相關(guān)資產(chǎn)的變現(xiàn)價款優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。筆者認為，后一種觀點更具說服力，即將讓與擔保的債權(quán)人視為擔保債權(quán)人更符合當前的司法實踐。

［1］張鳳翔：“企業(yè)破產(chǎn)案件中涉擔保債權(quán)問題的處理”，載《人民司法（應用）》2013年第7期。

［2］張鳳翔：“企業(yè)破產(chǎn)案件中涉擔保債權(quán)問題的處理”，載《人民司法（應用）》2013年第7期。

［3］徐陽光：“破產(chǎn)法視野中的擔保物權(quán)問題”，載《中國人民大學學報》2017年第2期。