作者：魏志強(qiáng) 李亞培

#不動產(chǎn)##不動產(chǎn)收購

引言

房地產(chǎn)開發(fā)中，如果規(guī)劃要求中允許土地受讓方建造商業(yè)綜合體項(xiàng)目，而土地受讓方不具備成熟的商業(yè)運(yùn)營經(jīng)驗(yàn)時(shí)，可能會尋求商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商進(jìn)行合作，根據(jù)其需求和設(shè)計(jì)方案，對目標(biāo)物業(yè)進(jìn)行定制化的建造后，以商品房預(yù)售方式轉(zhuǎn)讓給商業(yè)地產(chǎn)方，此即“定建轉(zhuǎn)讓”模式。本文將圍繞定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議的核心條款分析如何把控商業(yè)地產(chǎn)方在該模式下的法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、定建轉(zhuǎn)讓模式的交易結(jié)構(gòu)

房地產(chǎn)項(xiàng)目收并購可分為股權(quán)收購、資產(chǎn)收購兩種方式，二者在交割先決條件、對價(jià)支付、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)等方面都有所不同。在往期文章（《房地產(chǎn)合作開發(fā)之分地塊合作開發(fā)模式的關(guān)注要點(diǎn)》）中，我們介紹了通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式分地塊合作開發(fā)的模式，而定建轉(zhuǎn)讓本質(zhì)上屬于資產(chǎn)收購模式。采取該種模式的交易背景為:有時(shí)基于某些特殊的交易限制，例如因項(xiàng)目公司獲得當(dāng)?shù)卣姆龀仲Y金，項(xiàng)目公司的股權(quán)被限制轉(zhuǎn)讓；或者，商業(yè)地產(chǎn)方并不愿意參股項(xiàng)目公司，以期達(dá)到對項(xiàng)目公司債權(quán)債務(wù)的隔離。

定建轉(zhuǎn)讓模式的交易結(jié)構(gòu)圖如下所示：

B公司的全資子公司項(xiàng)目公司為標(biāo)的地塊開發(fā)建設(shè)的法人主體，標(biāo)的地塊包括商業(yè)用地以及城鎮(zhèn)住宅用地。A公司通過其在目標(biāo)不動產(chǎn)所在地注冊成立的商業(yè)管理公司，向項(xiàng)目公司支付收購對價(jià)用于購買目標(biāo)不動產(chǎn)。項(xiàng)目公司根據(jù)收購方提供的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行定制建設(shè)，在目標(biāo)不動產(chǎn)達(dá)到商品房預(yù)售條件時(shí)，以預(yù)售商品房的方式將目標(biāo)不動產(chǎn)預(yù)售給收購方。

此種模式亦受到很多工業(yè)地產(chǎn)開發(fā)商的關(guān)注，由于標(biāo)準(zhǔn)化廠房越來越不能滿足其生產(chǎn)經(jīng)營的特殊要求，從而采取定建轉(zhuǎn)讓或定建租賃模式，在建設(shè)階段提前介入。

二、定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議的法律性質(zhì)

在定建轉(zhuǎn)讓模式下，律師為收購方起草、修改的交易文件包括：定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議、商品房預(yù)售合同、商管公司的設(shè)立文件等。定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議簽署時(shí)點(diǎn)為：標(biāo)的地塊僅取得土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證，尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證與預(yù)售許可證之時(shí)。那么，定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議的法律性質(zhì)是否屬于商品房買賣合同，其法律效力如何？

【案例一】

北京長安光大機(jī)電設(shè)備有限公司等與北京京鑫置業(yè)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛一案中[1]，京鑫置業(yè)公司（甲方）與長安光大公司（乙方）簽訂了《預(yù)定制開發(fā)協(xié)議》，約定甲方按乙方的定制要求，以雙方協(xié)議達(dá)成的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行定制開發(fā)，并在該辦公樓達(dá)到商品房預(yù)售條件時(shí)預(yù)售給乙方。因京鑫置業(yè)公司遲遲沒有辦理開發(fā)及其他的銷售手續(xù)，長安光大公司訴至法院要求確認(rèn)《預(yù)定制開發(fā)協(xié)議》無效，要求京鑫置業(yè)公司返還購房意向金375萬元并支付利息并且賠償損失600萬元。

對于《預(yù)定制開發(fā)協(xié)議》效力問題，法院認(rèn)為，根據(jù)本案查明的事實(shí)，《預(yù)定制開發(fā)協(xié)議》包含了雙方名稱、房屋坐落、購買單價(jià)、交付條件、面積誤差及處理方式、違約責(zé)任和爭議解決方式等，具備了《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，因出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，《預(yù)定制開發(fā)協(xié)議》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。對于該協(xié)議的無效，雙方均存在過錯。首先，原告明知京鑫置業(yè)公司并未取得案涉房屋的預(yù)售許可證明，仍以所謂定制開發(fā)的名義簽訂相應(yīng)的協(xié)議，其簽約動機(jī)并非絕對善意；其次，京鑫置業(yè)公司并非刻意隱瞞其并未取得預(yù)售許可證明，雙方也沒有約定京鑫置業(yè)公司取得預(yù)售許可證明的時(shí)限。法院支持了原告要求返還購房款和利息的訴請，但對于其損失數(shù)額，因雙方簽訂的預(yù)定協(xié)議并不影響原告購買其他項(xiàng)目，原告已支付的購房款為約定購房款總額的十分之一左右，并未給其購買其他項(xiàng)目造成重大經(jīng)濟(jì)困難，法院最終僅酌定100萬元的損失。

【案例二】

河北異業(yè)匯貿(mào)易集團(tuán)有限公司與石家莊中迪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛一案中[2]，因被告石家莊中迪房地產(chǎn)開發(fā)有限公司未按照《定制開發(fā)協(xié)議》約定的時(shí)限獲得預(yù)售許可證，原告河北異業(yè)匯貿(mào)易集團(tuán)有限公司訴至法院要求被告依約賠償違約金，法院認(rèn)為原、被告之間并非單純的商品房買賣關(guān)系，而是包含了對案涉房產(chǎn)的承攬、包銷和買賣等意思表示的約定，系綜合性的一種合同關(guān)系。雙方明確約定，該定制開發(fā)協(xié)議為預(yù)約合同，且雙方亦未在協(xié)議中約定所購房屋的具體房屋樓號、面積、違約責(zé)任等實(shí)質(zhì)要件，故雙方所訂上述協(xié)議以及對預(yù)售許可證的取得進(jìn)行的補(bǔ)充約定，系以完成將來的房屋買賣等約定內(nèi)容為前提，被告未按照約定的期限取得預(yù)售許可證，因此法院支持了原告依約要求賠償違約金的訴請。

從上述案例可以看出，定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議的法律性質(zhì)需結(jié)合協(xié)議約定的具體內(nèi)容、雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來判斷，前述為法院判斷其法律性質(zhì)的主要依據(jù)。筆者建議在定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議中明確約定該合同系預(yù)約合同，條款設(shè)置上避免與商品房買賣合同相混同。必須提醒交易方注意的是，一旦定建轉(zhuǎn)讓協(xié)議被法院認(rèn)定為是商品房買賣合同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》第二條[3]，轉(zhuǎn)讓方未能取得預(yù)售許可證時(shí)，定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議存在被法院認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)。在此種情況下，守約方訴至法院后，無法援引合同中約定的違約條款主張損失。

三、收購方在定建轉(zhuǎn)讓模式下的法律風(fēng)險(xiǎn)

工程項(xiàng)目管理有三大目標(biāo)控制的概念，即成本控制、進(jìn)度控制、質(zhì)量控制，為了達(dá)成客戶交易訴求的實(shí)現(xiàn)，本文中筆者也嘗試從“三控制”的思路簡要分析收購方在定建轉(zhuǎn)讓模式下的法律風(fēng)險(xiǎn)及定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的核心條款：

（一）收購方交易目的落空的風(fēng)險(xiǎn)

收購方在整個(gè)交易框架下的核心訴求系占有目標(biāo)不動產(chǎn)用于商業(yè)運(yùn)營，并辦理產(chǎn)權(quán)登記。首先，項(xiàng)目公司可能存在挪用收購價(jià)款未用于目標(biāo)不動產(chǎn)的開發(fā)建設(shè)的違約行為，因其與第三人糾紛導(dǎo)致目標(biāo)不動產(chǎn)被查封，收購方存在不能排除建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)人對目標(biāo)不動產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，上述情況均將導(dǎo)致收購方交易目的的落空。

另外，在協(xié)議起草階段，應(yīng)考慮到未來因政策限制導(dǎo)致目標(biāo)不動產(chǎn)完工后無法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的風(fēng)險(xiǎn)。建議在協(xié)議中約定項(xiàng)目公司將未能轉(zhuǎn)讓的部分以租賃的形式，使得收購方取得未能轉(zhuǎn)讓部分的承租權(quán)，項(xiàng)目公司有配合簽署租賃合同的義務(wù)。同理，如果土地出讓合同對標(biāo)的地塊有自持的特殊要求，應(yīng)確保收購方以租賃方式取得自持部分的使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)。當(dāng)導(dǎo)致目標(biāo)不動產(chǎn)無法辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的原因消滅后，應(yīng)及時(shí)辦理相關(guān)手續(xù)，此時(shí)支付的收購對價(jià)數(shù)額需扣除前期已付累計(jì)租金數(shù)額。

根據(jù)目標(biāo)不動產(chǎn)是商業(yè)地產(chǎn)的特點(diǎn)，考慮到后續(xù)的商業(yè)運(yùn)營，建議收購方將配套停車場已具備對外經(jīng)營條件作為目標(biāo)不動產(chǎn)交付的前提條件之一，同時(shí)確保收購方有權(quán)以一定的租賃價(jià)格對停車場進(jìn)行租賃經(jīng)營。

（二）收購對價(jià)的計(jì)算與支付安排

收購對價(jià)的計(jì)算通常采取類似于建設(shè)工程合同中的固定單價(jià)計(jì)價(jià)模式，按建筑面積計(jì)價(jià)，每平方米的單價(jià)包括土地成本、建安成本、室內(nèi)裝修成本，材料設(shè)備價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)，最終根據(jù)不動產(chǎn)權(quán)證證載面積對收購對價(jià)進(jìn)行核算。由于不動產(chǎn)權(quán)證證載面積可能與定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議暫定建筑面積存在誤差，在協(xié)議中應(yīng)約定面積發(fā)生誤差的處理方式，以避免雙方因面積誤差部分對應(yīng)的差價(jià)支付和產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生爭議。

在收購對價(jià)的支付節(jié)點(diǎn)安排上，在目標(biāo)不動產(chǎn)取得預(yù)售許可證之前，定建轉(zhuǎn)讓協(xié)議存在被認(rèn)定無效的法律風(fēng)險(xiǎn)，為了增強(qiáng)對收購對價(jià)支付后的管控，除了可以采取常規(guī)的共管賬戶形式，也可以要求項(xiàng)目公司提供擔(dān)保物、保證人作為增信措施。只有在取得預(yù)售許可證并簽訂正式的《商品房買賣合同》之后，收購對價(jià)的性質(zhì)才轉(zhuǎn)換為預(yù)售購房款。

除了就資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓應(yīng)支付的收購對價(jià)，為了避免后續(xù)商管公司與項(xiàng)目公司因物業(yè)服務(wù)費(fèi)用產(chǎn)生爭議，建議雙方就商管公司有權(quán)自行聘請物業(yè)公司提供物業(yè)服務(wù)的范圍提前作出約定，要求轉(zhuǎn)讓方委托的物業(yè)公司對于該范圍以外的公共區(qū)域以及并非商管公司獨(dú)用的設(shè)備設(shè)施維護(hù)，相應(yīng)費(fèi)用由轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)。

（三）轉(zhuǎn)讓方不能按時(shí)交付目標(biāo)不動產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)

在目標(biāo)不動產(chǎn)開發(fā)過程中，收購方商管公司的招商工作也在緊鑼密鼓得同步進(jìn)行中，如果轉(zhuǎn)讓方不能按時(shí)交付目標(biāo)不動產(chǎn)，對后續(xù)收購方的經(jīng)營會產(chǎn)生嚴(yán)重影響。協(xié)議中可約定，除了收購方原因，例如收購方可能會對前期設(shè)計(jì)方案進(jìn)行變更，導(dǎo)致后續(xù)施工節(jié)點(diǎn)的順延以及建設(shè)成本的變動，其余情況下均不允許工期延誤。在時(shí)間進(jìn)度表應(yīng)約定目標(biāo)不動產(chǎn)取得預(yù)售許可證明的時(shí)限以及收購方因遲延交付享有的合同解除權(quán)。由于目標(biāo)不動產(chǎn)系定制建設(shè)，投資額較大，合同中以及法院審理時(shí)對于當(dāng)事人是否享有解除權(quán)都會采取嚴(yán)格限制。

（四）目標(biāo)不動產(chǎn)質(zhì)量不符合定制標(biāo)準(zhǔn)的風(fēng)險(xiǎn)

目標(biāo)不動產(chǎn)開發(fā)建設(shè)過程中，收購方通常僅享有對工程質(zhì)量和進(jìn)度的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，參加工作例會或委派專人常駐施工現(xiàn)場。雙方一般會約定以交付之日作為目標(biāo)不動產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)點(diǎn)，交付時(shí)轉(zhuǎn)讓方除了需要提供相應(yīng)的竣工驗(yàn)收文件（包括消防驗(yàn)收、環(huán)評驗(yàn)收），還需要達(dá)到定建轉(zhuǎn)讓合作協(xié)議中約定的交付標(biāo)準(zhǔn)，建議收購方在協(xié)議中約定交付條件產(chǎn)生爭議時(shí)的處理方式，例如指定鑒定機(jī)構(gòu)，以及低于交付標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，要求轉(zhuǎn)讓方完成缺陷修復(fù)工作的時(shí)限，否則有權(quán)拒收目標(biāo)不動產(chǎn)。

另外，建議在收購價(jià)款中需預(yù)留部分作為質(zhì)量保證金，參考建設(shè)工程合同的相關(guān)條款，對質(zhì)量保修期內(nèi)轉(zhuǎn)讓方應(yīng)履行的質(zhì)量保修義務(wù)進(jìn)行約定。

結(jié)語

從前述定建轉(zhuǎn)讓協(xié)議法律性質(zhì)及核心條款的分析，可以看出定建轉(zhuǎn)讓模式的復(fù)雜程度。如何將客戶的交易目的落實(shí)進(jìn)交易文件，維護(hù)客戶利益的同時(shí)，控制整個(gè)交易流程中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，系為房地產(chǎn)開發(fā)提供法律服務(wù)過程中非常有挑戰(zhàn)性的工作。

[注]

[1] 參考自 (2021)京0112民初30737號民事判決書。

[2] 參考自 (2019)冀0104民初3961號民事判決書。

[3]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2020修正）》第二條：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。

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