作者 / 伍一 重慶百君律師事務(wù)所

　　來源 / 無訟閱讀

　　在一手房市場上，即使是小型開發(fā)商也對買房人擁有明顯優(yōu)勢，所以買賣過程的風險主要在買方。由于房企一般使用商品房買賣合同示范文本，買方律師在審查合同時，如果還停留在研究合同條款的合法性層面，在發(fā)現(xiàn)合同補充協(xié)議中有一些“霸王”格式條款的同時，容易忽視買方的一些重大風險。

　　希望為客戶提供增值服務(wù)的律師，應(yīng)當更多關(guān)注這些風險，例如擬購房屋貶值的風險。有財經(jīng)評論員認為，按照租金房價比來衡量，我國多數(shù)城市的房價泡沫已經(jīng)很嚴重，而在年輕人持續(xù)下降的三、四線城市，房屋已經(jīng)沒有投資價值，買到手中將成燙手的山芋;當然，如果客戶購買目的是自住，順帶幫國家去庫存，那另當別論。要判決你所在城市的年輕人是否凈流出，只要查詢近幾年小學(xué)入學(xué)兒童數(shù)量即可。即使是一線城市北京、上海、深圳的房價，也不可能永遠上漲。雖然房屋貶值不屬于法律問題，但它引起的買方違約是法律問題，而且它還會放大下列風險中的法律責任，不可不察。

　　一、共同買房人的連帶責任

　　在愛情沖動下，戀人歡歡喜喜共同貸款買結(jié)婚用房;在投資沖動下，朋友信心滿滿共同購買商業(yè)用房。這些被沖動蒙蔽雙眼的人兒，需要理性的提示。連帶責任平時是隱藏的，就象暗礁和冰山，只有月黑風高時才會顯露其兇險。

　　(一)戀人買房困境——共同貸款買房，然后分手。

　　大偉與小芳熱戀期間，共同貸款買了一套住房。他們兩年后分手了，約定房子的權(quán)利和債務(wù)都歸大偉，銀行當然不同意該約定，所以他們必須繼續(xù)共同歸還房屋貸款。在他們籌錢或賣房一次性還清貸款之前，小芳與前男友“共同借款、共同買房”的法律關(guān)系繼續(xù)存在。這就是連帶責任的本質(zhì)。

　　這種買房事件自少給戀人造成三個影響：

　　(1)在開始新的愛情時，面臨是否披露以前共同買房的難題——如果披露就得詳細披露;如果不披露，可能讓人誤解與前任戀人藕斷絲連。

　　(2)在結(jié)束“共同借款、共同買房”的法律關(guān)系前，如果需要再購房，貸款利率會上浮;在有的大城市暫時沒有資格貸款購房。

　　(3)如果他們都不想接受這個“婚房”，即使幸運地以原價賣出，還是會遭受資金損失——已經(jīng)付給銀行的利息和交給國家的稅費。

　　其實預(yù)防戀人買房困境有B方案——戀人一個貸款購房;明確約定另一個的出資屬于借款;結(jié)婚后把名字加到房產(chǎn)證上，只需要幾元工本費。如果戀人分手，結(jié)束借款關(guān)系比結(jié)束“共同借款、共同買房”的關(guān)系簡單得多。

　　(二)朋友共同買房。

　　朋友共同貸款買房有兩種風險，第一種風險是一方違約，不再按月歸還銀行的按揭貸款。這與戀人買房的情況相似，但背后的原因更多，也許他運氣不好——降薪、生病甚至失業(yè)了，也許他對投資收益不滿意，也許他不再看好房屋投資，想提前退出。此時，想繼續(xù)投資的另一方要么全面接受——歸還雙倍的按揭貸款，要么出賣該房產(chǎn)。

　　非住宅交易的稅費比住宅高得多，經(jīng)常成為終止共同投資關(guān)系的障礙。例如，在重慶以五成按揭貸款的方式以200萬元購買寫字樓200平米，每月每平米收租50元，3年后雙方結(jié)束項目，并且幸運地以240萬元的價格賣出，但是稅務(wù)局核定的公允價格是260萬元。經(jīng)估算，這次交易綜合成本占實際成交價的12.5%(詳見下表)。投資三年，他們凈收益=3×12(租金) 240-200-30-19(貸款息)=27萬元，只能算收回了100萬元自有資金的利息成本。

　　朋友共同買房的第二種風險是房產(chǎn)的共有關(guān)系。任何一個共有人發(fā)生財務(wù)惡化、意外事件、離婚等等，基本上都導(dǎo)致共有關(guān)系提前破裂，隨之而來的是訴訟成本和稅費成本，非住宅每次交易都要發(fā)生交易價格10%左右的綜合稅費。筆者建議共同買房投資的朋友，除了考察市場和合伙人的實力之外，還要認真學(xué)習《物權(quán)法》第93—106條，在投資前簽訂一個《物業(yè)共有協(xié)議》。

　　鑒于多數(shù)共有人沒有足夠的專業(yè)能力自擬實用的共有協(xié)議，最好聘請有經(jīng)驗的律師提供專項服務(wù)。與約定不明以后引起訴訟成本相比，購買專項法律服務(wù)并不貴。

　　二、房屋質(zhì)量責任

　　開發(fā)商應(yīng)當提供符合合同約定的房屋，但每一套房屋都多多少少存在質(zhì)量問題。筆者把房屋質(zhì)量問題分為五類：

　　(1)接房時的房屋質(zhì)量問題，

　　(2)附屬設(shè)施縮水，

　　(3)保修期內(nèi)的質(zhì)量問題，

　　(4)前期物管服務(wù)質(zhì)量問題，

　　(5)主體結(jié)構(gòu)不合格/爛尾樓。

　　前兩類質(zhì)量問題，買方主要靠細化合同條款來防范。雖然“房屋質(zhì)量問題嚴重影響居住”可以依法索賠，其依據(jù)是《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條，但“嚴重影響”很難界定。在目前形勢和團購時，買方是有機會進行詳細約定的。開發(fā)商在樓盤效果圖和沙盤上畫的美好環(huán)境，如果沒有細化和量化到合同條款中，買方索賠更難。精裝修房的質(zhì)量和保修，包括修理期間對業(yè)主的補償標準等，也需要詳細而明確的約定，才能減少開發(fā)商推卸責任的空間。

　　后三類質(zhì)量問題的解決，主要取決于開發(fā)商的實力和信譽，所以最好不要購買中小型開發(fā)商的預(yù)售房，否則遇到最大的質(zhì)量問題——爛尾樓，也許連房款也不能全部收回。購買現(xiàn)房，可以現(xiàn)場查看房屋和周邊環(huán)境，還可以請懂行的親友協(xié)助挑選，房屋質(zhì)量相對有保障。如果一定要購買預(yù)售房，盡量選大開發(fā)商的樓盤。

　　三、盡快把購房的債權(quán)升級為準物權(quán)

　　律師都知道，只有辦理了房屋過戶登記后，買房人的所有權(quán)才受到法律的承認，才有充分保障。但房屋買賣做不到“一手交錢，一手交貨”，簽訂買賣合同到辦妥房產(chǎn)證都有過渡期——短的幾天，長的數(shù)年。在辦證過渡期，買方可能遭遇的重大風險有：(1)房屋被出租，(2)一房二賣，(3)房屋被抵押，(4)房屋被查封，(5)房開公司破產(chǎn)。在銷售困難、資金緊張的大環(huán)境下，中小型開發(fā)商出事的幾率大大增加。要防范這些風險，目前法律規(guī)定了兩種制度，可以把買方請求開發(fā)商交房和辦證的債權(quán)提升為“準物權(quán)”。當然，如果沒有律師的專業(yè)指導(dǎo)和提示，購房人未必能夠做得到。

　　(一)辦理商品房買賣合同備案登記，可以防范一房二賣、違約抵押的風險。

　　1、登記備案制度的依據(jù)

　　1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第44條，1998年《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條確立了商品房預(yù)售的登記備案制度。

　　2001年《商品房銷售管理辦法》第23條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示范文本》;預(yù)售商品房的，還必須明示《城市商品房預(yù)售管理辦法》?！逼渲小渡唐贩抠I賣合同示范文本》第24條約定：“商品房預(yù)售的，自本合同生效之日起30天內(nèi)，由出賣人向×××申請登記備案?！睆亩沟怯泜浒钢贫鹊玫酵晟啤摵贤瑫r適用于商品房預(yù)售和商品房現(xiàn)售。據(jù)此，簽訂買賣合同后，房開公司應(yīng)到房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責土地管理工作的部門登記備案。

　　2、登記備案制度的局限

　　第一，申請登記備案的主體是開發(fā)商，法律法規(guī)沒有賦予購房人申請登記備案的權(quán)利。如果開發(fā)商拒不申請，購房人只能向土地房屋主管部門投訴它違法，或者起訴它申請登記備案，費時費力。

　　第二，法律法規(guī)沒有明確登記備案的性質(zhì)和法律效力，能否防止已賣房屋被列為破產(chǎn)財產(chǎn)，目前沒有答案。

　　盡管登記備案制度有上述局限，它能夠避免已賣房屋被重復(fù)出賣，避免已賣房屋被違約抵押，這兩個功能是確定的。

　　(二)申請預(yù)告登記，可以防范辦證過渡期的五個風險。

　　1、預(yù)告登記的依據(jù)

　　《物權(quán)法》20條第一款規(guī)定，“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！?/p>

　　最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國物權(quán)法>若干問題的解釋(一)》第4條規(guī)定，“未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當依照物權(quán)法第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力?！?/p>

　　2008年建設(shè)部《房屋登記辦法》第69條規(guī)定，預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記。

　　2015年《不動產(chǎn)登記條例細則》86、87、88條分別規(guī)定了申請預(yù)購商品房預(yù)告登記、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移的預(yù)告登記、不動產(chǎn)抵押的預(yù)告登記，當事人應(yīng)當提交的材料。

　　2、預(yù)告登記的法律效力

　　最高人民法院《物權(quán)法司法解釋(一)理解與適用》(以下簡稱《物權(quán)法適用》)詳細分析了預(yù)告登記具有的法律效力。

　　第一，保全效力，指預(yù)告登記后，具有防止不動產(chǎn)權(quán)利人(債務(wù)人)作出有害被保全請求權(quán)行為的效力，不動產(chǎn)權(quán)利人另行處分不動產(chǎn)權(quán)利的行為無效。具體包括

　　(1)限制權(quán)利人處分不動產(chǎn)的物權(quán)權(quán)利，但不影響權(quán)利人與第三人所簽訂的合同的效力。[《物權(quán)法適用》P145]

　　(2)預(yù)告登記后，不動產(chǎn)權(quán)利人與第三人簽訂租賃合同的，預(yù)告登記權(quán)利人能夠?qū)钩鲎鈾?quán)。[《物權(quán)法適用》P148]

　　(3)預(yù)告登記對強制執(zhí)行的物權(quán)變動有排除效力。[《物權(quán)法適用》P149]其具體依據(jù)：

　　2004年《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條(3)項規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋，人民法院也可以進行預(yù)查封。

　　2015年《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第30條規(guī)定，金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持;符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。

　　易言之，法院雖然可以預(yù)查封預(yù)告登記后的不動產(chǎn)，但不能對其作出拍賣或以物抵債的裁定。其原因是，首先，這種強制執(zhí)行的物權(quán)變動會導(dǎo)致預(yù)告登記的目的落空;其次，預(yù)告登記后，不動產(chǎn)所有權(quán)人處分該不動產(chǎn)的物權(quán)權(quán)利即受限制，法院對該不動產(chǎn)的執(zhí)行權(quán)力不可能超越其所有權(quán)人的權(quán)利，自然也應(yīng)當受預(yù)告登記的限制;再次，如果執(zhí)行法院要強行拍賣，預(yù)告登記權(quán)利人也可以依據(jù)《關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第30條提出執(zhí)行異議，并得到救濟。

　　第二，破產(chǎn)保護效力。是指預(yù)告登記的請求權(quán)具有類似物權(quán)的特征，在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)時，因預(yù)告登記而受保護的債權(quán)人，仍可向破產(chǎn)管理人請求履行。[《物權(quán)法適用》P155]

　　《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第1款規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。如果賦予破產(chǎn)管理人不受限制的解除權(quán)，則預(yù)告登記請求權(quán)實現(xiàn)物權(quán)變得的目的就會落空，買受人取得房屋所有權(quán)的請求權(quán)淪為合同解除后的損害賠償請求權(quán)這一普通債權(quán)。這與《物權(quán)法》第20條產(chǎn)生直接沖突。最高法院民一庭傾向于認為，我國預(yù)告登記制度自少在形式上采取的是絕對排除嗣后物權(quán)變動的路徑，保證預(yù)告登記權(quán)利人取得物權(quán)?！段餀?quán)法》20條的規(guī)定應(yīng)當對《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條的規(guī)定形成限制。[《物權(quán)法適用》P157第2段]

　　(三)兩個制度的比較

　　從適用范圍、申請主體和法律效力三方面看，預(yù)告登記都比商品房買賣合同登記備案要優(yōu)越。預(yù)告登記適用于所有不動產(chǎn)，登記備案只用于一手房;預(yù)告登記可以由買方單獨申請，登記備案只能由開發(fā)商申請;預(yù)告登記可以防范五種風險，登記備案能夠確定防范的風險是兩種。

　　所以，買房人要把債權(quán)升級為準物權(quán)，盡量使用預(yù)告登記，即使是開發(fā)商辦理了登記備案的預(yù)售商品房，也可以申請預(yù)告登記，畢竟成本不高，重慶市住宅轉(zhuǎn)讓的預(yù)告登記手續(xù)費80元，非住宅550元。

　　買房人升級為“準物權(quán)人”的三個步驟。買方簽訂《商品房買賣合同示范文本》時要確?！邦A(yù)告登記條款”不被開發(fā)商刪除(或劃掉);及時催促開發(fā)商申請預(yù)告登記;開發(fā)商逾期不申請的，買方持買賣合同單方去申請預(yù)告登記。

　　最后強調(diào)一點，此文不是買房風險的全面梳理，而是從三類風險著手，提出風險控制思路，希望對律師深入審查買房合同有所幫助。