如何系統(tǒng)學(xué)習(xí)請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，以解決實務(wù)難題 | 讀者書評

lawyer9ac8cs7b 2022-02-10

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作者=湯培東北京德恒（成都）律師事務(wù)所律師助理

來源=微信公眾號 | 麥讀

請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，終將落地

——評《請求權(quán)基礎(chǔ)方法、體系與實例》

“任何法學(xué)方法論都將自己建基于某種法理論或者至少包含一種法理論。它必然表現(xiàn)出雙重面相：一個是致力于法教義學(xué)和其方法的實踐運用，另一個則是致力于法理論并最終致力于法哲學(xué)。方法論的困難就在于這種雙重視相，但這也正是它的特殊魅力之所在?！?/span>——卡爾·拉倫茨《法學(xué)方法論》第一版序言

一些題外話：關(guān)于我所理解的法教義學(xué)

從事民商法理論研究和實務(wù)工作的人，可能會注意到民法典編纂前后有兩件非常值得關(guān)注的事情已經(jīng)發(fā)生并且正在持續(xù)，而且這些事情和現(xiàn)在的青年學(xué)者，尤其是留德歸來的青年學(xué)者息息相關(guān)。無論你是否承認(rèn)，他們現(xiàn)在在做的，將會對中國民法學(xué)研究及實務(wù)帶來巨大的變化。

第一件事是南京大學(xué)法學(xué)院主辦、天同律師事務(wù)所等協(xié)辦的法典評注工作，研究成果有很多已經(jīng)發(fā)表在了法學(xué)頂級期刊，我或多或少有所拜讀，完成度都相當(dāng)之高。這些研究成果在2019年時匯總出版于《合同法評注選》，近期在此基礎(chǔ)上又出版了《中國民法典評注·條文選注》兩冊，標(biāo)志著其工作進(jìn)入一個新的階段。

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開頭拉氏的這段話曾讓我印象非常深刻，并且在很長一段時間內(nèi)都很受其鼓舞。但可惜的是，像我這樣愚鈍的人，法哲學(xué)遠(yuǎn)如星空遙不可及，學(xué)習(xí)法教義學(xué)雖然困難，但至少能體會到它如數(shù)學(xué)般的精妙。我理解那些對法教義學(xué)癡迷的人，它就像我們用自己的方法解開數(shù)學(xué)試卷最后一道大題一樣的酣暢淋漓。

在我淺顯的理解里，法教義學(xué)的本質(zhì)是規(guī)范解釋，核心是解釋方法，其探究的問題簡單來說就是，如何運用恰當(dāng)?shù)慕忉尫椒?，得出實證法條文的適用邏輯。但法教義學(xué)有一個非常致命的問題——正如朱慶育老師指出的，解釋對象即實證法成為了法教義學(xué)的“阿克琉斯之踵”，基爾希曼正是在這一基礎(chǔ)上，才發(fā)表了如下著名言論：“以偶然現(xiàn)象為其研究對象，自身亦終淪為偶然。立法者修改三個字，所有法學(xué)文獻(xiàn)將因此變成一堆廢紙?！?/span>

朱慶育老師在認(rèn)為拉氏的回應(yīng)多少有些回避問題的基礎(chǔ)上，作如此回應(yīng)：“法學(xué)乃是規(guī)范科學(xué)而非事實科學(xué)，法律解釋旨在意義理解而非確證事實，探究的是法律解釋的可接受性問題?！蔽以谠u論鄒碧華法官的《要件審判九步法》時就提到我對這段話的理解：“法學(xué)的科學(xué)精神非在于其目的，而在于其方法。實證法或許會因時過境遷而成為'廢紙堆’，但象征著人類科學(xué)精神的方法論卻永遠(yuǎn)不會過時?！?/span>

作者｜鄒碧華 英模法官、上海市高級人民法院原副院長

不過，問題隨之而言：法教義學(xué)的科學(xué)性證明完畢以后，通過法教義學(xué)所產(chǎn)出的結(jié)論又應(yīng)當(dāng)如何使用？法教義學(xué)的意義應(yīng)當(dāng)如何實現(xiàn)？這正是請求權(quán)基礎(chǔ)方法所要解決的問題。

請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為何不是“屠龍之術(shù)”？

前述值得關(guān)注的第二件事，就是請求權(quán)基礎(chǔ)方法的推廣。換個更時髦的叫法，是鑒定式案例分析。

為什么我要提請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法好？因為不少人覺得請求權(quán)基礎(chǔ)方法華而不實，或者沒有意義。我多少有些抱不平。

陳少文老師的《日知為智——寫給年輕法律人的信》一書中，有一封信談到為何有些理論是“屠龍之術(shù)”：“……也許，在學(xué)者的世界里，這種細(xì)微的概念辨析確實有它的意義、但恕我直言，這個意義已經(jīng)小到必須要有足夠大的學(xué)術(shù)市場才能把它放大。如果沒有更多的研究生招生規(guī)模，如果沒有更大的學(xué)術(shù)期刊發(fā)行市場，如果學(xué)術(shù)人士自身內(nèi)部不能形成一個對這些學(xué)術(shù)概念的消費閉環(huán)，這種研究對于社會的意義就小到可以忽略不計?！?/span>

從結(jié)果上來看，雖然還稱不上“閉環(huán)”，不過請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的“市場”卻已經(jīng)足夠大了：先不談德國本土引進(jìn)的優(yōu)秀教科書和案例研習(xí)教材，前有王澤鑒先生的《民法思維》簡體中文版引入，后有本土化代表作鄒碧華法官《要件審判九步法》，現(xiàn)在還有像《燕大法學(xué)教室》這樣大力推廣鑒定式案例研習(xí)的雜志。人民法院出版社更是緊跟潮流，專門推出一本《民事案件案由適用要點與請求權(quán)規(guī)范指引》，直接了當(dāng)?shù)卣f明引入請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范理論。許多政法院校還專門開設(shè)鑒定式案例分析課程的暑假班，廣受好評。

實務(wù)界從未停止對請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的關(guān)注。舉一個身邊的例子。數(shù)年前實習(xí)時，我就發(fā)現(xiàn)《要件審判九步法》幾乎人手必備，和一位前輩聊起時，這位前輩很是難過，遺憾鄒碧華法官已經(jīng)去世，實體法的變遷讓附錄的請求權(quán)基礎(chǔ)考備表黯然失色。吳香香老師的《民法典請求權(quán)基礎(chǔ)檢索手冊》出版的時候，我第一時間跟他發(fā)信息，他告訴我他早就搶到了，并且看過了吳香香老師幾乎所有有關(guān)請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的文章。

再來談?wù)劄槭裁矗赫埱髾?quán)基礎(chǔ)到底好在哪里？坦率而言，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法離不開法教義學(xué)，但法教義學(xué)并不必然需要請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。舉個不恰當(dāng)?shù)睦?，用尺子量出直角三角形的第三條邊，和用勾股定理或者三角函數(shù)算出第三條邊的長度，在結(jié)果上并沒有任何區(qū)別。但是為何要選擇請求權(quán)基礎(chǔ)方法？

結(jié)合本書以及自己的理解，有這么幾個原因：

一是和潘德克頓體系的融洽程度高。潘德克頓體系通過提取公因式的手段，邏輯上將規(guī)范而非概念自上而下疊成“金字塔”，在立法論上，是先有上位規(guī)范，再有下位規(guī)范。但法律適用卻完全不是這樣的進(jìn)程，反而是為了避免向上位規(guī)范逃逸的“法條倒著翻”的操作。請求權(quán)基礎(chǔ)方法的優(yōu)點就在于以“民法為權(quán)利救濟法”為理論基礎(chǔ)，通過“反向公因式展開”的操作，一步一步地打開法條尋找上位規(guī)范，本身符合法律適用的基本邏輯。

二是單獨使用法律關(guān)系分析方法（歷史分析方法）有兩個致命的缺陷：一是事實優(yōu)先于法律分析，也就是說，得在確認(rèn)案件事實的前提下，才能進(jìn)行歷史分析方法的作業(yè)，且不說案情稍微復(fù)雜一點就很吃力，實踐中還得結(jié)合證據(jù)確認(rèn)事實后才能開始作業(yè)，正因為需要先確認(rèn)事實，可能導(dǎo)致最后確認(rèn)的事實很多與案件根本無關(guān)，浪費時間；二是法律關(guān)系分析方法在應(yīng)對請求權(quán)（基礎(chǔ)）競合問題有天然缺陷，容易忽略其他法律關(guān)系的存在。第一種情況是，一開始認(rèn)準(zhǔn)可能存在a法律關(guān)系，最后發(fā)現(xiàn)某一構(gòu)成要件找不到突破口，就會陷入僵局，一定要找出a法律關(guān)系，沒找到就不會有突破口，忽略了b法律關(guān)系；第二個情況是找到了a法律關(guān)系，就以為結(jié)束了尋找大前提的工作而沒有必要考慮b法律關(guān)系，而二者在構(gòu)成要件、法律效果以及權(quán)利行使方式甚至管轄上有很大差別，導(dǎo)致沒有取得對當(dāng)事人而言的“最優(yōu)解”，而這對于律師職業(yè)而言又至關(guān)重要。

三是和證明責(zé)任掛鉤。請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法與羅森貝克的法律規(guī)范要件說有千絲萬縷的聯(lián)系，將請求權(quán)規(guī)范拆解為請求權(quán)成立規(guī)范、成立抗辯規(guī)范、未消滅規(guī)范、可行使規(guī)范，借由法教義學(xué)將證明責(zé)任基于實體規(guī)范進(jìn)行分配，這種功能可以說是歷史分析方法難以融入的。不過就證明責(zé)任問題遠(yuǎn)非如此簡單，也是本書我認(rèn)為最為遺憾的一點，我將在后文詳細(xì)談?wù)劇?/span>

因此，稱請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為“屠龍之術(shù)”，多少有些低估它的價值。

但要說明的是，請求權(quán)是不是“屠龍之術(shù)”，和它有沒有缺點以及本書質(zhì)量沒有關(guān)系。

請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法為何“難以落地”？

前文提到陳少文老師的書，其中有另一封信這樣安慰有學(xué)習(xí)焦慮的年輕法律人：“讓你興奮的，終將落地?！币庥嬲]年輕法律人對于知識不要急著執(zhí)著于落地。

問題是，王澤鑒先生的《民法思維》簡體中文版進(jìn)入大陸已經(jīng)20年多了，帶有請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法內(nèi)容的德國民法教科書譯本出版也相當(dāng)長一段時間了，但坦率地說，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法真正火熱起來也就是近幾年的事情。既非“屠龍之術(shù)”，又為何如此“難以落地”？我主要認(rèn)為有三個原因，但此處我只提及一個。

最大的原因，我認(rèn)為是學(xué)習(xí)成本過高。這個成本大多是要付給法教義學(xué)的，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法不像歷史分析法，不是拿著幾個法條就可以直接套用的。它必須建立在對民法體系有比較深刻的了解并具備基本的法教義學(xué)素養(yǎng)的基礎(chǔ)之上才能開始掌握，且在最初訓(xùn)練時舉步維艱。

王澤鑒先生的《民法思維》，內(nèi)容不用多說，文筆還高雅。我第一次看時就心潮澎湃，急著落地。但看著案例又感覺無從下筆。

所以，在相當(dāng)程度上，我又能理解“請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法是'屠龍之術(shù)’”的觀點，因為它太難學(xué)好了。

不過，這絕對不是拒絕接收請求權(quán)基礎(chǔ)的理由，“舶來品”言論更不是。就像耶林說的，沒有人會因為金雞納霜長在別人的庭院里而拒絕接納。現(xiàn)在的《民法典》早已不是那個使用“公民”概念的《民法通則》，而實務(wù)界，都在朝著更加深入、專業(yè)化和“內(nèi)卷”的方向邁進(jìn)，對新方法的渴望只會越來越濃烈，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的優(yōu)勢只會越來越明顯。請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，必將落地。

而本書，絕對稱得上是一個落地的里程碑。

回到本書

吳香香老師我早有耳聞，但真正第一次讀其作品是在《民商法實務(wù)技能手冊》中的“玻璃娃娃案”，當(dāng)時印象比較深的是法教義學(xué)水平而非請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法本身。

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真正知曉的契機是《民法典請求權(quán)基礎(chǔ)檢索手冊》，讓我突然開始想起以前實習(xí)前輩的建議。和前輩交流過程當(dāng)中，才知道吳香香老師已經(jīng)名氣斐然。

回到這本書。其實要評價一本書，你只需要有那么一個點你很喜歡，就足夠了。

而這本書我最喜歡，也是我覺得最亮眼、最有意義的點，是第二章關(guān)于“法庭技術(shù)報告”的內(nèi)容。這和前述我認(rèn)為請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法“難以落地”的第二個理由息息相關(guān)。

我之所以在看完王澤鑒先生的《民法思維》后還是難以下手使用的主要原因，就是它并沒有告訴我如何在實踐中使用請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，導(dǎo)致我自己在使用請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的時候，還是按照歷史分析方法的老路，還是先進(jìn)行事實認(rèn)定，企圖掌握事件全貌后，再進(jìn)行分析。如此一來，我便陷入了小前提的泥沼。

吳香香老師在這一點上，可謂真正抓住了請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的實務(wù)痛點，追溯至羅馬法的法律審和事實審，直接了當(dāng)?shù)卣f明：根本無需先認(rèn)定事實，只需分別假設(shè)原告和被告陳述均為真，篩掉即使為真也不予支持的請求權(quán)基礎(chǔ)，再針對均具法律合理性的爭議進(jìn)行事實認(rèn)定。這一觀點足以點醒夢中人。（原來問題早就在羅馬法時代就已經(jīng)解決了，有的時候不得不贊嘆羅馬人的智慧）

除此之外，吳香香老師的法教義學(xué)功底也相當(dāng)深厚，無論是對侵權(quán)責(zé)任法體系的梳理，還是具體條文的評注都很讓我受益。有人可能會認(rèn)為，本書不應(yīng)該變成一本“論文集”，中篇很多章節(jié)沒有詳細(xì)展開的必要。嚴(yán)格來說它們確實不是必需的，不過我能明白放進(jìn)去的理由：法教義學(xué)功底是熟練掌握請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的最終門檻，觀察一個法教義學(xué)功底深厚的學(xué)者如何開展解釋論工作，對于一個剛?cè)腴T的人來說是必要的。所以我相當(dāng)贊同本書體系上的編排。

還值得一提的是，吳香香老師的細(xì)節(jié)也拿捏得相當(dāng)好。舉一個例子是否認(rèn)和抗辯的區(qū)別。坦率地說，我看過的民事訴訟法教材，很少有真正把否認(rèn)和抗辯的關(guān)系講清楚的，我認(rèn)為原因在于這其實是一個實體法問題，訴訟法學(xué)者很難在訴訟法框架下講清楚。很讓人感到驚喜的是，在24頁的位置，吳香香老師講得非常清楚。

但這絕不代表本書沒有“瑕疵”。

例如，在檢索順序上，我個人還是更傾向于王澤鑒先生的觀點，即將物權(quán)請求權(quán)放在不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)請求權(quán)之前檢索，更大的原因可能還是物權(quán)的歸屬問題會影響不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的判斷，而不是構(gòu)成要件更少。

再例如，在第十一章“玻璃娃娃案”中，“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)”這個要件的解釋有些令人費解。吳香香老師在282-283頁指出“被監(jiān)護(hù)人沒有過錯，且未受到監(jiān)護(hù)人的不當(dāng)指示”的，即為“意外事件”，似乎是認(rèn)為“盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)”即為“未有不當(dāng)指示”。若作如此解釋，很難想象在現(xiàn)實生活中監(jiān)護(hù)人沒有直接下達(dá)任何指示的情況下，如何才會發(fā)生276頁的第一種情形，即“被監(jiān)護(hù)人有責(zé)任能力和過錯，監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)”的情形。況且，這可能與立法者有意對監(jiān)護(hù)人責(zé)任采過錯推定的立法目的不符。

此外，我雖然贊同承認(rèn)責(zé)任能力以及《民法典》第1188條第2款實為公平責(zé)任的觀點，但不太能理解《民法典》第1188條第2款第2分句的解釋：被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)公平責(zé)任，確實需要考量被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟能力，然而監(jiān)護(hù)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公平責(zé)任，似乎應(yīng)當(dāng)考量的是“監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟能力”而非“被監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟能力”。

具體而言，第2分句更像是為監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人整體設(shè)定了一個存在順位的公平責(zé)任，“被監(jiān)護(hù)人存在財產(chǎn)”并非是責(zé)任成立的要件，而是責(zé)任范圍的考量因素以及順位的說明。因此，“被監(jiān)護(hù)人存在財產(chǎn)”應(yīng)當(dāng)從“被監(jiān)護(hù)人承擔(dān)公平責(zé)任”的成立要件中抽離。若作前述理解，“玻璃娃娃案”中監(jiān)護(hù)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)公平責(zé)任，似乎還有商榷的必要。

但是，以上內(nèi)容均不影響本書的“使用目的”，也不影響我對這本書“民法學(xué)必讀經(jīng)典教材”的評價。

但真正讓我覺得有些遺憾的，在于請求權(quán)基礎(chǔ)“難以落地”的第三點。

遺憾與期待：關(guān)于證明責(zé)任

讓我最遺憾的點，就是我想說的讓請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法“難以落地”的第三點理由，也就是證明責(zé)任問題。

吳香香老師在67頁指出，舉證責(zé)任很大程度上是實體法問題，要件與抗辯的區(qū)分直接影響舉證責(zé)任分配。這一觀點，我舉雙手雙腳贊同，因為對當(dāng)下通行的羅森貝克法律規(guī)范要件說（《民訴解釋》第91條）進(jìn)行理解，同樣能得出證明責(zé)任實際上是實體法問題的結(jié)論（另一個佐證是，原《證據(jù)規(guī)定》第7條關(guān)于證明責(zé)任分配無明文規(guī)定時由法院裁量的規(guī)定被刪除，核心原因正是證明責(zé)任必須依據(jù)實體法規(guī)范進(jìn)行分配，而不應(yīng)由法官進(jìn)行分配）。而證明責(zé)任直接涉及到雙方當(dāng)事人是否承擔(dān)敗訴風(fēng)險，雖然它過于抽象，但作為證明/證據(jù)規(guī)則的核心概念之一，再如何強調(diào)也不為過。

在請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法下，最重要的莫過于如何區(qū)分成立要件與成立抗辯，因為二者往往都是在一個條文中出現(xiàn)的。

本書最讓我感到遺憾的地方在于，無論是有意還是無意，盡管多次強調(diào)成立要件與成立抗辯的區(qū)分，吳香香老師均沒有指出如何一般性地區(qū)分成立要件與成立抗辯。唯一一個地方著重說明的，是73-75頁關(guān)于合同成立與效力的要件識別。

朱慶育老師在其著作《民法總論》中，在吸收了萊嫩、陳自強、蘇永欽等學(xué)者的研究成果基礎(chǔ)上，批判將“合法性”作為法律行為生效要件，并以私法自治為基礎(chǔ)，倡導(dǎo)合同效力自治，應(yīng)當(dāng)以合同成立即有效為原則，效力障礙事由作為消極要件控制合同效力。觀點美妙，且令人印象深刻。吳香香老師以該觀點為基礎(chǔ)提出了合同生效的成立要件與成立抗辯，確實算得上巧妙，不過并沒有解決根本問題。

而讓我相當(dāng)不能理解的是，吳香香老師在67頁說明《民法典》第235條要件與抗辯的區(qū)分時，并沒有明白無誤地說明原因，而是用“該條的文義卻易使人誤以為……”這樣的表述，大而化簡地把這個問題帶過去了。我相信陳少文老師的那句話：“一切簡單的思想背后，都蘊藏著巨大的危險?！薄罢加斜緳?quán)為何由無權(quán)占有人證明”，這對吳香香老師來說應(yīng)該不是一個困難的問題，如此帶過不免讓人困擾。再怎么囿于篇幅所限，也應(yīng)該加一個注釋。

問題究竟在哪里？

我們知道，在邏輯上，“若a且b，則c”的命題從文義上可以推斷a和b為c的成立要件；但以下命題也完全同樣可以成立：“若a則c，但非b的除外”，這樣在文義上，似乎就成了a是c的成立要件，非b成了成立抗辯。換言之，條文文義是不可靠的，立法者基于語言符號作出的表述很可能存在相當(dāng)大的陷阱。

吳香香老師顯然發(fā)現(xiàn)了這個問題，所以才會說“該條的文義卻易使人誤以為……”。

這當(dāng)然不是請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法自身的問題，但它必須被解決，如果本書定位為一本“請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法教材”的話。

如果不能解決前述問題，就無法區(qū)分要件與抗辯；無法區(qū)分要件與抗辯，請求權(quán)基礎(chǔ)方法只能稱之為“尚未落地”。

是否存在基本的解決方案？如果存在，應(yīng)當(dāng)被指出；如果不存在，應(yīng)當(dāng)向讀者說明如何正確認(rèn)識這個問題，把它交由法教義學(xué)去個別性地解決，而不是把它作為陷阱藏起來。

在這一點上，我雖然不贊同鄒碧華法官提出的“利益衡量”方法，但多少也算是提出了一個解決方案。

我認(rèn)為大可不必立馬動用殺傷力如此巨大的武器。既然是一個實體法問題，就應(yīng)該使用法教義學(xué)的武器，按照規(guī)范解釋的方法一步一步尋找解決方案。一個例子是，我自己在理解善意取得規(guī)則中“善意”的證明責(zé)任分配問題時，就通過目的解釋以及體系解釋的方法，發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為“善意”應(yīng)當(dāng)由原始權(quán)利人承擔(dān)證明責(zé)任，而非《物權(quán)法解釋（一）》或者《物權(quán)編解釋（一）》規(guī)定的由受讓人承擔(dān)。

或許這個問題并非我想的那么簡單，但它未來確實可能會成為請求權(quán)基礎(chǔ)落地的巨大障礙。

如果說本書在未來的修訂中，能夠解決這個問題，至少是提出解決問題的方案，那么，請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法，才算得上是落地。

而我期待這一天的到來。

文章僅代表作者個人觀點和立場