注：本文原發(fā)表于《政治與法律》2021年第3期。本推送版結合《民事訴訟法》（2021年修正）更新了條文序號，文獻索引請以此為準。

本文共計25,170字

摘要：請求權基礎思維以實體法請求權學說為理論基礎，植根于規(guī)范類型學說和民法內在體系，具有理論甄別、規(guī)范識別和避免評價矛盾的體系價值。無論是“局限于爭議解決”、“實體程序錯位”，還是“理論淪為素材”、“喪失整體思維”，甚至是“技術禁錮想象”，針對請求權基礎思維的種種批評與所謂“風險”，皆非請求權基礎思維的真正風險。真正的風險，是學理實踐的誤解、曲解乃至偏見?！睹穹ǖ洹肥┬泻?，請求權基礎思維應發(fā)揮案例研習的法教義學“引擎”功能，幫助民法規(guī)范類型建構、內在體系發(fā)展、個案解決與類案形成。

關鍵詞：請求權基礎 請求權 抗辯 規(guī)范類型 內在體系

一、問題的提出：請求權基礎的司法混用

在民法案例研習中，請求權基礎思維以獨特的邏輯結構與風格體裁，鮮明區(qū)別于傳統(tǒng)的法律關系分析法，被譽為節(jié)奏思維、邏輯的方法和步驟性的結構解題法。[1]然而，在我國，請求權基礎思維能否取代以及在多大程度上取代法律關系分析法，見解不一。反對者認為，請求權基礎思維無法解決所有案例，不可完全替代法律關系分析法，本科教學不應也不可能講授請求權基礎的相關理論與案例。[2]支持者認為，我國民法教學應借鑒德國模式，系統(tǒng)設置請求權基礎方法的案例課程，民事訴訟亦不例外。[3]

頗值關注的是，盡管學界尚未形成共識，我國司法實踐卻先行一步，似已公開接受請求權基礎思維。最高人民法院（以下簡稱：最高院）在《全國法院民商事審判工作會議紀要》和《在全國法院民商事審判工作會議上的講話》中明確認可請求權基礎思維為裁判思維，并以專題出版《民事案件案由適用要點與請求權規(guī)范指引》。

截止2021年1月29日，中國裁判文書網包含“請求權基礎”字樣的民事裁判文書多達三萬九千余件，其中最高院三百余件，高級人民法院兩千余件，中級人民法院一萬七千余件。然而，公開接受請求權基礎思維，并不意味著我國司法實踐已對此形成統(tǒng)一認識。實踐中，請求權基礎思維的定位是什么，乃至什么是請求權基礎，仍待明確。[4]

最高院的傾向性立場，是將請求權基礎思維理解為多案由處理方法，將請求權基礎約等于法律依據(jù)。[5]判決文書中，立足“請求權基礎≈法律依據(jù)”的基本立場，常衍化出四種類型。其一，“請求權基礎=權利依據(jù)”。例如，法院將合同代位權、債權請求權、物權請求權視為請求權基礎，[6]將商譽權作為侵權之訴的請求權基礎。[7]此外，最高院在幾則案件中認為請求權基礎是涉案產品而非涉案專利[8]，將產品質量責任[9]、侵權責任[10]理解為請求權基礎。值得肯定的是，法院在諸多裁判中肯定合同為請求權基礎。[11]其二，“請求權基礎面臨障礙≈一方無權主張權利”。例如，法院認為，當事人請求交還貨物缺乏合同依據(jù)且對方合法占有時，當事人無權主張物之返還或賠償?shù)臋嗬?，請求權基礎面臨障礙。[12]其三，“請求權基礎不具備≈訴訟主體不適格（不符合起訴條件）”。例如，法院認為，當事人基于租賃協(xié)議主張具備請求權基礎，但在無法證明租賃合同的關系下，當事人不是適格權利主體，不符合起訴條件。[13]其四，“請求權基礎喪失≈反訴不成立”。例如，法院認為，反訴主張不成立時，訴請亦喪失請求權基礎。[14]相關裁判文書亦偶見法院對案件的請求權基礎問題進行專段闡釋。[15]最高院將請求權基礎約等于法律依據(jù)的處理方式，恐導致請求權基礎規(guī)范與防御規(guī)范的不當使用。其一，存在將非請求權基礎規(guī)范“升格”為請求權基礎規(guī)范的操作。例如，在代位權糾紛中，法院將原《合同法》第73條1款、原《最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱：原《合同法解釋一》）第15條、第20條以及我國《民事訴訟法》第111條（原《民事訴訟法》第108條）一概列舉為債權人代位權糾紛的請求權基礎規(guī)范；[16]其二，將防御規(guī)范錯認為請求權基礎。例如，最高院將《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條、第29條等防御規(guī)范理解為請求權基礎。[17]

地方法院的立場更為多元，將請求權基礎理解為案由、訴訟類型、訴訟標的、訴訟主張、案件事實、法律關系、法益乃至具體請求權者，比比皆是。其一，“請求權基礎=案由”。例如，某裁判文書有“請求權基礎為侵權賠償”、“請求權基礎為委托合同之訴”的表達。[18]其二，“請求權基礎=訴訟類型”。例如，有裁判文書存在“以侵權之訴、不當?shù)美鳛檎埱髾嗷A”的表達。[19]其三，“請求權基礎=訴訟標的”。例如，裁判文書認為“基于易貨合同或信托收據(jù)法律關系起訴，訴訟標的不具有同一性，請求權基礎不同”。[20]其四，“請求權基礎=訴訟主張”。例如，存在“將請求權基礎從返還原物變更為被繼承人債務清償”，“請求權基礎系要求法院確認股權份額”，“基金持有人應選擇適當請求權基礎法律主張救濟權利”的表達。[21]其五，“請求權基礎=案件事實（行為）”。例如，有裁判文書載明“請求權基礎在于身份得到確認”、“請求權基礎是被告為公司法人且借款用于生產經營”、“請求權基礎為債務加入行為”。[22]其六，“請求權基礎=法律關系”。例如，有裁判文書載明“依據(jù)返還請求權基礎法律關系確定管轄”、“請求權基礎是保險合同關系”。[23]其七，“請求權基礎=法益”。例如，有法院認為一次性工亡補助金的請求權基礎是一種社會保險利益。[24]其八，“請求權基礎=具體請求權”。例如，某法院認為“請求權基礎在于占有保護請求權”。[25]其九，“請求權基礎=責任形態(tài)”。例如，有法院認為違約責任與侵權責任發(fā)生請求權基礎的競合。[26]

綜上所述，我國司法實踐對請求權基礎遠未達成共識。將請求權基礎簡單理解為民事案由或法律依據(jù)，這不僅是一種誤判，而且與請求權基礎所發(fā)揮的方法論功能相去甚遠。作為民法方法論的一支，我國既有研究成果對請求權基礎思維的學說發(fā)展、體系價值與功能評價的認知仍然有限，理論研究有待加深。[27]即便就案例研習而言，正確甄別并整理請求權基礎的規(guī)范體系，也應是《中華人民共和國民法典》（以下簡稱：《民法典》）施行后學理實踐在民法解釋論工作中無法回避的基礎命題。[28]

二、請求權：案例研習的理論基礎

司法實踐和案例研習能否納入請求權基礎思維呢？欲回答此問題，應首先澄清請求權基礎思維的科學性問題，亦需回溯至請求權理論本身。請求權基礎思維是請求權理論的方法論體現(xiàn)，其方法論特征亦源于請求權學說，即便是反對請求權基礎思維的觀點也是以某幾種請求權學說為依據(jù)。換言之，在請求權基礎思維這一問題上，無論是贊成者還是反對者，都依據(jù)不同的請求權學說進行學理論證。這意味著，若請求權理論本身存在謬誤，請求權基礎思維的科學性問題便如無源之水，難以成立。司法實踐與請求權基礎思維的關系如何，應首先厘清請求權基礎思維與訴訟程序的關聯(lián)。請求權基礎思維與訴訟程序的關系，絕非請求權基礎思維與訴訟兩造、給付之訴的簡單對應，其深層聯(lián)結在于實體法請求權與程序法訴權的歷史淵源與理論交織。例如，赫爾曼曾評價道，從羅馬法訴權到民法實體請求權的范式變遷，標志著民法和民事訴訟法的指引未來且不可逆轉的多樣邊界。[29]

（一）請求權的學說形成：從訴權到實體法請求權

請求權的學說演進，圍繞程序法與實體法的分合關系展開，大致體現(xiàn)為“羅馬法訴權-實體法訴權-實體法請求權-權利救濟請求權”的發(fā)展軸線，其中薩維尼、溫德沙伊徳、穆特貢獻頗豐并形成了學說的四個關鍵節(jié)點。

其一，羅馬私法的訴權學說。請求權基礎思維與羅馬法訴權思維一脈相承，天然攜帶訴訟攻防的歷史基因。[30]羅馬私法上的訴權思維有雙重含義，訴權既是實體程序合一的訴訟程序，又指訴訟攻防思維，訴的權利僅是市民法的一部分。[31]有別于現(xiàn)代法將訴區(qū)分為程序法意義上的訴訟行為（訴）和實體法意義上的請求權，羅馬私法上的訴既有訴訟法因素（提出訴訟），也有實體法因素（內容適格），指向訴訟法的訴訟行為和私法上的請求權（訴訟請求權），訴的訴訟法和實體法因素是一個不可分割的整體，訴和抗辯亦為整體。[32]

其二，薩維尼的實體法訴權說。薩維尼從訴中剝離出實體法訴權（materiellesAktionsrecht），在《當代羅馬法體系》中嚴格區(qū)分作為法律秩序的現(xiàn)行實體法和保護法律秩序的訴訟法，并在實體法和程序法分離的基礎上，以轉換的方式對訴賦予新意。因此，訴被剝離了最初作為聯(lián)結實體法與程序法因素的功能，最終形成實體法訴權。[33]

其三，溫德沙伊徳的實體法請求權說。溫德沙伊徳進一步鍛造實體法請求權學說，并直接影響了《德國民法典》第194條的請求權概念。他在《從現(xiàn)代法的觀點看羅馬法私法上的訴》中提出，訴權的實現(xiàn)須以實體法的請求權為前提，并通過引入源于羅馬法和普通法意義上訴權體系中的請求權概念，從羅馬法的訴中分離出實體法元素并歸入權利，建構一個以物權、債權等權利為核心的新的實體法法律體系。[34]實體法請求權的學說貢獻在于，將訴的發(fā)生時點從權利受侵害之時，提前到權利發(fā)生之時，并改造了羅馬法上要求法庭保護請求的訴，使其成為實體法上針對其他私法主體的請求權。溫德沙伊徳認為，與普通法的訴權相反，請求權的兩個階段只是根據(jù)權利人和侵害人之間是否發(fā)生意思矛盾而進行區(qū)分，請求權的發(fā)生，不以權利受到侵害為前提，而是在該請求權在權利發(fā)生之時就已被包含。這一理論建立在對薩維尼有關權利受到侵害概念的解讀基礎上，旨在實現(xiàn)其讓與請求權學說。申言之，在交易中存在能夠將債權與其它財產標的物同樣帶入流通領域的現(xiàn)實需求，債權不被視為權利人與義務人之間的關系，而是財產的一個組成部分，是權利人經濟價值的部分，同其它財產價值一樣，權利人同樣有權將這一財產的組成部分移轉給他人。[35]

其四，溫德沙伊徳與穆特論戰(zhàn)所發(fā)展的權利救濟請求權說。在與穆特的論戰(zhàn)中，溫德沙伊徳關于訴的論題不僅含有實體法請求權，也含有權利救濟請求權的學說。[36]穆特從訴權角度批評實體法請求權說，認為其僅強調請求權的實體法一面，賦予訴權、訴的訴訟部分意義過小。[37]穆特提出相反路徑，強調作為訴權的訴并賦予其訴訟法意義，將訴訟法上的權利救濟請求權作為訴的決定性因素。溫德沙伊徳進一步完善實體請求權學說，認為實體法請求權不僅是實體法與訴權的既有統(tǒng)一體，而且與穆特的觀點相聯(lián)系，給予訴訟理論一個單獨的位置。隨著溫德沙伊徳吸收穆特的公法訴權概念并同時援引民事訴訟法，為民事訴訟法學說提出訴權概念，開啟了一條嶄新的發(fā)展之路。經此論戰(zhàn)，訴訟法學和訴權初露端倪，學界開始區(qū)分實體權利和訴權，后者轉為純粹要求國家進行審判的權利，現(xiàn)代訴訟法學因此得以奠基。

（二）反對請求權基礎思維的學說依據(jù)：從裁判秩序說到訴訟可能說

請求權的概念發(fā)展亦伴隨復雜的學說變遷。以時間為軸，可概括為以下幾個方面：（1）實體法視角及其反思，例如穆特與溫德沙伊德的論戰(zhàn)；（2）訴權的公法發(fā)展，例如德根霍伯的公法訴權、拜爾的確認請求權、瓦赫的權利保護請求權、赫爾維希訴訟可能性和具體訴權；（3）實體法請求權的再認識，例如馮·圖爾強調請求權與債權在內容上不同，強調訴訟外行使請求權的重要性；（4）（納粹時期的）集體主義思潮，例如德·伯爾要求法律須為生活秩序而非裁判秩序，請求權只是方法上的輔助手段，實體法的權利秩序不發(fā)生實體法的請求權；（5）“二戰(zhàn)”后的學說發(fā)展，例如諾伊瑟爾的法律關系說、雷曼的傳統(tǒng)請求權功能、萊塞爾的主要權利與次要權利說、埃塞爾的歸屬功能和保護功能說。[38]

就請求權基礎思維的科學性而言，上述學說中，以裁判秩序說、次要權利說和訴訟可能說最為重要，三者皆構成反對派批駁請求權基礎思維的學理依據(jù)。然而，如果上述學說本身存謬，則以此為據(jù)反對請求權基礎思維的觀點亦無法成立。

其一，裁判秩序說。反對請求權基礎思維的見解，多與“請求權作為生活秩序”的特殊歷史相關。當時，納粹思潮改變了以個人主義為中心的權利發(fā)展方向，學說的很多思想與特殊政治趨勢匯合，強調團體優(yōu)先，不給當事人意思留出廣闊空間。[39]在此背景下，德·伯爾要求法律須為生活秩序，而非裁判秩序，私權的本質不應是互相交錯的請求權，而應以分析式的觀察作為整體出現(xiàn)，權利不應位于體系中心，而應讓位于整體生活過程。[40]權利應依其本質改造，將義務思想與權利思想結合，權利應表現(xiàn)為與義務相結合的權能，由此，義務與權利合一的人民共同體的權利喧囂一時，學說亦宣稱“與訴權思維斗爭”。[41]在此歷史背景下，訴權思維被理解為一種裁判秩序。例如，海因里?！だ收J為訴權思維局限于爭議，將法律局限地理解為裁判秩序，而非和平秩序，請求權基礎思維未意識到，甚至無視法律生活是一種和平呈現(xiàn)法律規(guī)則的組織形式；?？斯卣J為，在權利義務關系中，請求權基礎思維過于強調權利，過于強調債權人的請求權；維丁格爾亦認為，源于訴權思維的主觀權利是強行實現(xiàn)權利。[42]

其二，次要權利說。從薩維尼《當代羅馬法的體系》到埃塞爾《法與國家基本概念導論》，從諾伊瑟爾《請求權與法律關系》到萊塞爾《德國民法的權利學說狀況》，請求權被視為是一種具有輔助功能、第二位的權利，具有首要意義的是絕對權和債之關系，具體的請求權源于債之關系。[43]諾伊瑟爾認為，請求權被界定為符合客觀法律秩序的權利地位，請求權雖能產生實體法和程序法的關聯(lián)，但并非其主要功能，請求權植根于作為請求權基礎的法律關系，用于聯(lián)結實踐和實體權利。[44]萊塞爾將權利在功能上劃分為主要權利（prim?re Rechte）和次要權利（sekund?re Rechte）。主要權利旨在建構法律秩序，可以是從法律地位中產生的獨立的權利，也可以是在存續(xù)和內容上依附于特別法律關系的非獨立的權利，所有權、債權屬于主要權利；次要權利即請求權或形成權，是法技術的工具，旨在保護和實現(xiàn)主要權利或者服務于其法律關系法律地位的保護和實現(xiàn)，具有輔助功能。[45]萊塞爾認為，溫德沙伊徳將羅馬法與普通法的訴分離為民法請求權與訴訟法的權利救濟后，次要權利才取得獨立地位，次要權利是法律發(fā)展中法律技術自我完善的產品，請求權是一種更精致的法律技術，旨在保護和實現(xiàn)法律地位和法律關系。[46]

其三，訴訟可能說。在描述權利保護請求權時，耶利內克將每個人都享有不依賴于被保護權利存在的訴訟可能性，稱為法律上給予的能力，將其作為權利。[47]普洛茲首次將訴權與訴訟前提聯(lián)系起來，訴權不是每個人的主張，而是特定人的相關主張，法律利益以客觀視角成為訴權的前提，也是實體判決的前提。[48]雷費爾特將請求權理解為是權利人向義務人提出司法主張的權限，是一種訴訟的特別權利，即訴訟可能性，將請求權與具體的債權相區(qū)分。[49]埃塞爾將請求權概念與抗辯、訴訟時效等概念聯(lián)系，認為其僅具有程序意義，請求權是一種司法層面的執(zhí)行可能，這種可能性是基于債之關系或絕對權所生的、在法院向義務人主張給付的可能。[50]

以上三種學說構成反對請求權基礎思維的學理依據(jù)。反對派的一項經典理由是，請求權基礎思維僅為裁判秩序，毫無方法論價值。筆者將于本文第五部分進一步說明，在權利法律實踐功能的背景下，這一批評本身所依據(jù)的裁判秩序說無法成立，存在歷史局限性。反對派的另一項經典理由是，這種思維是一種實體程序錯位。筆者將于本文第五部分進一步說明，這類意見可能受到次要權利說和訴訟可能說影響，但次要權利說不適合基于債之關系所生的具體請求權，訴訟可能說是對民法和民事訴訟法進行理論和體系區(qū)分的學說發(fā)展的歷史倒退，兩種學說本身存在謬誤。

三、請求權基礎：案例研習的教義學價值

從法教義學的角度觀察，案例研習的過程，即“請求-抗辯-再抗辯”的過程，核心在于甄別主要規(guī)范、反對規(guī)范、反對規(guī)范的反對規(guī)范。

（一）規(guī)范價值

1. 請求權基礎的規(guī)范表達與識別

請求權基礎規(guī)則的法條表達常無定式，但有特征性表達，可區(qū)分請求視角、義務視角和權利視角三種類型，最常見的法條表達為“可以請求…”（《民法典》第392條，第499條，第502條第2款第3句，第522條第2款，第552條第2款，第566條第1款和第2款，第979條第1款后半句）或“有權請求…”（《民法典》第121條，第408條，第462條第1款），《民法典》合同編大量條文采用義務視角，表達為“負有（應當履行）…義務”（《民法典》第625條，第598條），婚姻家庭編多采用權利視角，表達為“有要求給付…的權利”（《民法典》第1059條第2款，第1067條）。

請求權目標（Anspruchsziel）的規(guī)范表達，多以描述法律效果的形式展開?！睹穹ǖ洹返囊?guī)范表達并未明確界定請求權目標，而從法律效果的角度加以描述。例如，諸如履行、返還、損害賠償?shù)鹊湫偷恼埱髾嗄繕?，《民法典》多表達為具體的法律效果。當請求權目標為履行時，法條描述為“出賣人應當履行…交付標的物…并轉移標的物所有權的義務”（《民法典》第598條）；當請求權目標為返還時，既可以是物權的原物返還，也可以是無因管理財產返還，相應地，法條描述為“…權利人可以請求返還原物”（《民法典》第235條）、“管理人…取得的財產，應當及時轉交給受益人”（《民法典》第983條第2句）；當請求權目標為損害賠償時，既可以是侵權損害賠償，也可以是不當?shù)美麚p害賠償，法條分別描述為“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”（《民法典》第1165條）、“受損失的人可以請求得利人…依法賠償損失”（《民法典》第987條）。

請求權目標的規(guī)范表達具有多層次性。某種抽象的請求權目標可能對應不同層次的法律效果，案例審查的對象就不限于單個請求權基礎，而需審查多項請求權基礎。例如，請求權目標為返還時，應依次審查合同的返還請求權（《民法典》第508條，第157條）、物權返還請求權（《民法典》第235條）、無因管理的返還請求權（《民法典》第983條第2句）以及不當?shù)美姆颠€請求權（《民法典》第985條，第987條，第988條）。

并非《民法典》的所有條文都為適格的請求權基礎，請求權基礎規(guī)范須以規(guī)則兼具構成要件和法律效果兩項規(guī)范要素作為識別標準。在代位權糾紛中，最高院將原《合同法》第73條1款，原《合同法解釋一》第15條、第20條以及《民事訴訟法》第111條一概列舉為債權人代位權糾紛的請求權基礎規(guī)范，但上述規(guī)范并不都是適格的請求權基礎。[51]請求權基礎的識別，應圍繞法條的完全性和法條功能展開。其一，通常，完全法條是適格的請求權基礎。完全法條和不完全法條的區(qū)分標準，在于系爭法條是否足以成為請求權的發(fā)生依據(jù)。[52]完全法條僅指兼具構成要件與法律效果二要素，且該法律效果與該構成要件相聯(lián)結的單一法條，不完全法條主要指欠缺法律效果這一規(guī)范要素的規(guī)定。[53]法條的完全性，應以是否足以成為請求權的規(guī)范基礎為標準，說明性法條、限制性法條、引用性法條亦應以請求權規(guī)范基礎所形成的問題為核心。[54]其二，主要規(guī)范和輔助規(guī)范的區(qū)分目的，在于確定特定的規(guī)范順位。[55]若認為某一特定規(guī)范構成訴訟請求的基礎，即為主要規(guī)范（Grundnorm），多為權利產生規(guī)范或權利創(chuàng)設規(guī)范。[56]作為請求權基礎的主要規(guī)范的構成要件是否滿足，通常只有在考察相應的輔助規(guī)范后才能回答，輔助規(guī)范僅具輔助功能，僅限于請求權規(guī)范的構成要件是否滿足。[57]

2. 反對規(guī)范的類型與功能

羅森貝克在關于“主要規(guī)范-反對規(guī)范”的規(guī)范類型理論中提出，法秩序以特定法律關系的一般情形作為規(guī)范起點來確定法效，基于一般情形所引入的規(guī)范，通常是主要規(guī)范，再依據(jù)實際狀況與一般情形的偏離程度所引入的特別規(guī)范，構成主要規(guī)范的反對規(guī)范（Gegennorm），反對規(guī)范旨在改變主要規(guī)范的效果，多為排除主要規(guī)范的效果。[58]反對規(guī)范頗具實踐價值，例如，最高院將《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第28條、第29條這些防御規(guī)范錯置為請求權基礎。[59]案例研習的實質是考察主要規(guī)范、反對規(guī)范、反對規(guī)范的反對規(guī)范的一個過程，亦即“請求-抗辯-再抗辯”的過程。

反對規(guī)范的價值在于，抗辯與抗辯權的區(qū)分應以反對規(guī)范的“作用方式”與“有效行使”為標準，以聚合方式評價，前者指向反對規(guī)范的作用方式，后者指向是否須以反對規(guī)范的有效主張為必須。[60]

首先，依反對規(guī)范的“作用方式”區(qū)分，反對規(guī)范排除權利存續(xù)時，即權利根本無法產生或權利嗣后消滅的，應認為存在抗辯，前者為權利阻礙抗辯，后者為權利消滅抗辯。[61]相反，抗辯權不涉及權利存續(xù)問題，僅阻礙或者限制權利的實行，與抗辯權相對的權利盡管存在，但可能無法實現(xiàn)或者無法全部實現(xiàn)，故而存在一時抗辯權或永久抗辯權，以暫時性或者永久性地限制或排除權利的實施。[62]其一，權利阻礙規(guī)范（AnspruchshinderndeNorm）自始阻止權利產生規(guī)范的效力產生，導致該規(guī)范根本不能發(fā)生效力，其法律效果亦無法實現(xiàn)，此類規(guī)范的法條表達多為“…無效”字樣，與法律行為相關，依此規(guī)范產生權利阻礙抗辯。[63]主張權利阻礙抗辯意味著請求權產生之時就存在此種抗辯，阻卻請求權產生。《民法典》常見的權利阻礙抗辯，例如無民事行為能力的法律行為（《民法典》第144條）、表面行為（《民法典》第146條第1款）、違反強制性規(guī)定（《民法典》第153條第1款第1句）、違反公序良俗（《民法典》第153條第2款）。物權、侵權以及不當?shù)美恼埱髾嗷A審查中，無須審查權利阻礙抗辯。其二，權利消滅規(guī)范（Anspruchsvernichtenden Norm）嗣后才對抗權利產生規(guī)范，雖然權利產生規(guī)范的后果已產生效力，但由于這一反對規(guī)范的干預，相關權利又被消滅，此類規(guī)范的法條表達多為“請求權消滅”或“權利消滅”，依此規(guī)范產生權利消滅抗辯。[64]主張權利消滅抗辯意味著請求權已經存續(xù)過，但嗣后因抗辯歸于消滅，已成立的請求權歸于消滅。例如，法律行為撤銷（《民法典》第155條），附解除條件的法律行為條件成就（《民法典》第158條），附終止期限法律行為期限屆滿（《民法典》第160條第2句），提存（《民法典》第557條），免除（《民法典》第575條），給付不能（《民法典》第580條第1款），是典型的權利消滅抗辯。在權利消滅抗辯類型下還有一個子類型是基于行使形成權產生的，例如撤銷、解除、抵銷，行使形成權須以向請求權相對人作出表示的方式完成。其三，抗辯權（AnpruchshemmendeEinreden）不導致權利消滅，僅阻卻請求權效力，其主要效力在于排除請求權的可實現(xiàn)性。[65]抗辯權的常見規(guī)范表達方式為“有權（可以）拒絕”。例如，同時履行抗辯權（《民法典》第525條），先履行抗辯權（《民法典》第526條），提前履行抗辯（《民法典》第530條第1款），部分履行抗辯（《民法典》第531條第1款），承攬人拒絕交付抗辯（《民法典》第783條）構成《民法典》中常見的抗辯權。依請求權基礎建立的攻防關系中，抗辯權的效力不僅在于正面防御請求權，亦可以附隨效力的形式出現(xiàn)，使抗辯權人免于被請求權迂回攻擊。[66]

其次，依反對規(guī)范的“有效行使”區(qū)分，旨在識別“有效行使反對規(guī)范”是否為實體法上法律效果出現(xiàn)的必備要件。[67]法官是否須依職權審查，是區(qū)分抗辯與抗辯權的通常標準。在抗辯之中，反對規(guī)范的效力依法產生，無論是權利障礙抗辯，還是權利消滅抗辯，均須由法官依職權審查。例如，若為權利消滅的抗辯，法院須依職權審查，若被告未主張也未舉證，但原告的陳述中包含相關事實，法院也需審查。但抗辯權須由被告自己主張，法院不得主動審查，法院甚至不得對可能存在的抗辯權加以釋明。

（二）體系價值

請求權基礎思維本身并無目的，其真正基礎是實體法本身。依請求權基礎審查案例，是對民法內在體系的映照。[68]法秩序的內在體系，是黑克所說的“法秩序的統(tǒng)一性和邏輯一致性”，也是彼得林斯基所述的“對法學素材價值關聯(lián)的呈現(xiàn)”。[69]卡納里斯甚至認為，內在體系的功能在于把握實質關聯(lián)和固有秩序，法的統(tǒng)一性的實現(xiàn)在于無矛盾的內在體系。[70]依請求權基礎方法解答案例，事實上就是一種依據(jù)特定邏輯思維和解釋路徑解答案件，實質是民法的內在體系。[71]

避免評價矛盾、規(guī)范識別與理論甄別，是請求權基礎思維的體系價值之所在。規(guī)范識別，即邏輯無矛盾，是外在體系融貫性的要求；避免評價矛盾，即價值無矛盾，是內在體系融貫性的要求；理論甄別，表明請求權基礎思維具有體系維護和更新的功能，即新的解釋路徑與理論提出，需要借助請求權基礎思維進行甄別鑒偽，從而在外在體系與內在體系上均不與現(xiàn)行體系沖突，由此排斥錯誤理論以維護體系，吸收正確理論以發(fā)展體系。

1. 避免評價矛盾

請求權競合時，審查各請求權的構成要件和法律效果，本質上是對內在體系及其解釋的理解，多個請求權的檢索順位為價值判斷提供了正確的位置。[72]在多個可能的法律解釋方案之間選擇時，內在體系能夠拘束法官的抉擇。[73]更重要的是，由于價值判斷影響案件解答的整體走向，若法官自始憑直覺選擇的價值判斷方案有誤，就可能在案件解答的后半段才發(fā)現(xiàn)最初的價值評價有誤，繼而需要推倒重來，另行選擇價值判斷方案，這一點在案例研習中亦是如此。于此，依循請求權基礎的思維方式可以避免上述情形發(fā)生：請求權基礎的內在邏輯一致，若依請求權基礎思維，就能以清晰的方式，在正確的點進行價值判斷和評價，防止評價矛盾。

2. 規(guī)范識別

若以外在體系為標準，請求權基礎數(shù)量寥寥，從內在體系角度觀察，請求權基礎規(guī)則不僅能夠反映法典中各類概念和構造的關聯(lián)性，亦是對其背后原則價值的具象化表達。[74]例如，《民法典》第583條的違約損害賠償，請求權基礎規(guī)則在規(guī)范文義上，對于其與無因管理的復雜參引關系都未作規(guī)定，若這些散落各處的“表面”規(guī)則成為體系性案例解答的解鎖密碼，須回歸民法內在體系?？疾烀穹ǖ膬仍隗w系，某些規(guī)范似為請求權基礎，實則不然。例如，《民法典》第62條第1款規(guī)定法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔責任。該條本身并非請求權基礎，不成立獨立的損害賠償請求權，而應以合同或侵權責任中的損害賠償請求權為前提，以代表人有負損害賠償責任的行為為前提。第62條第1款在規(guī)范表述上似乎是一項請求權基礎，但該請求權需以“應負損害賠償義務之行為”為前提，可見，該條并非真正的請求權基礎，僅在可歸責性的證明上發(fā)揮功能，只是論證法定代表人的損害賠償義務應歸于法人。

3. 理論甄別

請求權方法頗具理論證成功能。如前所述，新的解釋路徑與理論提出，需借助請求權基礎思維甄別鑒偽，從而在外在體系與內在體系上均不與現(xiàn)行體系沖突。請求權基礎思維既具有理論證偽功能，也有理論證成功能。與理論正確性的佐證相比，請求權方法更是理論證偽的“試金石”，具備證偽的反向功能。法學理論須具連貫性與可驗證性，若某一理論的要素特征無法與其他理論區(qū)分，則理論本身存有缺陷，若某一理論欠缺邏輯一致性，則該理論不應被全然接受。法學領域更常見的是理論本身存在評價矛盾，若某一理論存在評價矛盾時，不意味著該理論全部不能適用，而應限定適用范圍，將之限定于特定問題。[75]法學理論旨在解決實際問題，以解決個案、具體問題和法律爭議為己任。[76]請求權基礎方法是檢驗法學理論（假設）、不同解釋論觀點正確與否的途徑之一，倘若某種假設的教義學觀點無法在請求權基礎方法的框架下得到充分證明，倘若某種法學理論或解釋論觀點無法納入請求權基礎方法的整體框架，那么這種觀點至少在內容上值得懷疑。[77]

四、請求權基礎思維：實證誤區(qū)與澄清

為何要接受一種全新的案例分析法呢？實證中常有類似質疑。在我國，常見的批評意見認為，相較于傳統(tǒng)的法律關系分析法，請求權基礎思維并不是一種更優(yōu)方案，無法契合現(xiàn)行民事訴訟體系，無法處理多角關系，難以解決復雜疑難案件。筆者認為，上述質疑更多的是形式性的意見，并無實質說服價值，相反，無論是訴訟攻防、多角關系、復雜案件還是方法選擇，請求權基礎思維都不失為一種案件解決的更優(yōu)方法。

（一）對焦訴訟攻防

有研究者認為，請求權基礎思維不適合現(xiàn)行民事訴訟體系。事實上，在訴訟攻防視角下，請求權基礎思維的實質就是訴訟思維，圍繞“請求-抗辯”展開，即對訴訟素材進行程序法上的區(qū)分。[78]請求權基礎思維本身就已預先按照程序要求區(qū)分案件素材涉及的請求權與抗辯。[79]請求權基礎思維以給付之訴為核心，給付之訴處于絕對優(yōu)勢地位，確認之訴、形成之訴或是服務于給付之訴，或是解決給付之訴的先決問題。以給付之訴為導向，既能按照程序要求合理切割民法素材，亦能讓案例解答聚焦爭點。[80]

（二）多角關系“化約”為二人關系

有研究者認為，請求權基礎思維局限于二人關系，無法處理多角關系。例如，德·伯爾認為，請求權基礎思維無法解決第三人損害清算、多數(shù)債權人、附保護第三人作用的合同、瑕疵結果損害以及三人關系型不當?shù)美榷嘟顷P系。[81]筆者認為，多角關系之難，不在請求權方法，而在多角關系的事實本質。當事人為三人以上，案件未標注具體請求，僅問及法律關系時，請求權基礎思維應考察所有可能涉及的請求權。若案件涉及甲乙丙三人，就須分別考察甲乙丙各自的請求權，進而考察甲對乙的請求權、甲對丙的請求權、乙對甲的請求權、乙對丙的請求權，依此類推。[82]請求權基礎思維下，案例檢索看似復雜，但實質是將多角關系“化約”為二人關系。多角關系案件中，唯有首先解決其中的部分問題，才能解決后續(xù)問題，故從二人關系入手，不構成方法缺陷。[83]在多角關系中，請求權基礎方法的適用比二人關系更難，是因為必須確定并評價多角關系中的相關利益關系。多角關系所涉利益關系的復雜性，如何確定并評價利益關系，才是多角關系案例分析的難點所在。[84]

（三）類案與疑案

有研究者認為，請求權基礎思維強調按照既有的檢視模版審查案例，靈活性不足，難以解決疑難案件，無法形成類案。事實上，類案形成和疑難案件亦有賴于請求權基礎思維。類案形成需以案件的關聯(lián)性、相似性為前提，在構成要件、法律效果的相似性和關聯(lián)性的判斷上，請求權基礎思維是一項核心判斷方法。疑難案件，尤其是邊界案件（Grenzf?lle）中，請求權基礎思維亦能有效探尋規(guī)范的涵攝邊界。

（四）法律關系分析法之更優(yōu)替代

有研究者認為，請求權方法無法取代傳統(tǒng)的法律關系分析法。請求權方法是一種邏輯的方法，法律關系分析法是一種歷史的方法，兩者切入角度不同，但均需梳理案件事實。理論上，所有案件都可以用歷史的方法解答，但事實上，僅在例外情形下會適用此種方法。在物權變動、繼承人判定等時間要素性案件中，天然以時間順序判定，這意味著，僅在例外情形下，即構成要件的時間要素十分重要時，才會使用歷史分析法。請求權方法之所以較法律關系分析法更勝一籌，在于考察某一具體請求權時，以時間進程為線索分析法律關系并不經濟，請求權方法直指案件問題，即某一具體的作為或不作為（請求權的目標）是什么以及須滿足何種法定或約定前提要件。[85]此外，運用法律關系分析法時，請求權規(guī)范與抗辯規(guī)范的意義并不凸顯，但即便依照時間線梳理案情后，最終仍需回到當事人的主張（請求權和抗辯）。[86]

五、方法論風險及其評估

作為一種案例研習方法，請求權基礎思維亦需直面并回應方法論層面的批評與質疑。歸根結底，案例分析的方法之爭，實為法學方法論之爭。在我國，無論是法學教學，還是司法實踐，請求權基礎方法日益蓬勃發(fā)展，對其反對批判亦不斷持續(xù)并熱烈進行。[87]在請求權基礎思維的輸出地德國，法學教育中的請求權基礎方法奠基于梅迪庫斯1968年出版的《民法：根據(jù)請求權基礎整理的備考資料》，經由1974年發(fā)表的《請求權與抗辯作為民法教學法的脊梁》一文進入學界視野，深遠影響二十世紀后半葉的德國民法教學。[88]可以認為，德國的法學教育是一種以請求權基礎技術為依托的案例研習方法。[89]盡管梅迪庫斯將請求權與抗辯譽為民法教學法的脊梁，但不容否認，以比較法學家格羅斯費爾德和法律史學家麥因克為代表的諸多學者，曾對梅迪庫斯所宣揚的請求權基礎方法展開過激烈抨擊。[90]不同法域基于不同法律傳統(tǒng)、規(guī)則和理念，對相同問題可能提出不同解決方案，但這并不意味著拒絕普適性的法學方法。沃爾夫就認為，請求權基礎方法不受法域限制，是一種以邏輯思維為依托的方法，是分析私法關系的最有效率的方法之一。[91]《民法典》頒行后，民事法學若欲繼受請求權基礎思維，須首先充分認知、評估請求權基礎方法的可能風險，繼而尋找可行的繼受路徑。

（一）局限于爭議嗎？

有批評者認為，請求權基礎思維局限于爭議，將法律局限地理解為裁判秩序，而非和平秩序。[92]這種批評以請求權的“裁判秩序說”為學理依據(jù)。

將請求權基礎思維斥為“裁判秩序”的批評，無法令人服膺。權利在司法層面的有效行使，是法的防御功能的體現(xiàn)，但也只是法的一種表現(xiàn)形式。[93]魏德士就提出，以請求權為中心的體系視角，蘊含了債權人自主決定請求的功能維度，法院裁決的前提要件須由債權人一方形成，訴訟視角下，請求權基礎思維的實踐功能不容反駁。[94]黑克亦認為，權利的連續(xù)性與請求權證立的程序實踐意義是互相關聯(lián)的，若從義務出發(fā)，就應圍繞債務人展開體系建構，但這種以義務為中心的體系設置，與訴訟實踐中債權人向法院起訴的基本結構格格不入。[95]反對權利并進而反對請求權的學者并未充分考量法律體系的實踐功能，權利的體系功能蘊含于請求權證立之中，這種體系功能無法停止，除非債務人向法院起訴（而非債權人提起訴訟之時），除非標的物主動尋找“主人”（而不是權利人主張標的物之時），權利的這種體系功能才可能停止。[96]這當然是荒謬而無法想象的。黑克的批判表明，反對權利、反對請求權的觀點，尤其是將請求權基礎思維局限于裁判秩序的觀點，忽視了權利的法律實踐功能。

（二）實體程序錯位嗎？

有批評者認為，請求權基礎方法導致實體程序錯位，實體規(guī)則僅為訴訟目標證成的工具。例如，麥因克認為，以請求權為中心研習民法，更接近救濟法，是一種結構錯位，傳統(tǒng)德國民法的呈現(xiàn)方式更接近《法學階梯》，以權利主體、權利的得喪變更為核心，權利的實施僅居次要地位，而普通法則是救濟法，私法結構以救濟為中心，從爭議出發(fā)，以請求權和法律效果為結構線索。[97]請求權基礎的方法以爭議中何方主體能向對方實施權利為出發(fā)點，考察爭議中當事人的訴訟目標能否實現(xiàn)，實體規(guī)則僅僅是實現(xiàn)訴訟目標正當性的請求權基礎而已。[98]

實體程序錯位的批評立場，可能受到次要權利說和訴訟可能說的學說影響，但這兩種學說本身值得懷疑。例如，次要權利說將請求權界定為一種次要權利，是法律發(fā)展中一種更精致的法律技術。[99]這一學說雖能合理解釋絕對權所生的請求權（物上請求權），卻不適合基于債之關系所生的具體請求權。[100]再如，訴訟可能說認為請求權概念僅具程序意義，僅是司法層面的執(zhí)行可能。[101]然而，奧田昌道就尖銳指出，溫德沙伊德從羅馬法的訴推導出請求權概念，因此請求權概念與訴訟法天然靠近，但埃塞爾的訴訟可能說論點僅是退回普通法學說，是對民法和民事訴訟法進行理論和體系區(qū)分的學說發(fā)展的歷史倒退。[102]請求權基礎方法本身就是一種實體法解題法，并不會“綁架”實體法。實體法解題法以具體訴求為核心，直接關注請求權人向義務人提出的具體訴求，這一結構劃分與訴訟兩造格局中程序法的程序形式相符。實際運用中，請求權基礎方法才會從法律效果出發(fā)，進而檢視構成要件能否支撐相應的法律效果，才會在實體法上依請求權結構所生問題為順序來區(qū)分主要規(guī)范和輔助規(guī)范。

（三）理論“淪為”素材嗎?

有研究者指出，請求權基礎方法恐使法學原理“淪為”案例研習素材。[103]例如，麥因克認為，案例雖能提供現(xiàn)實素材，呈現(xiàn)適用法律規(guī)范的現(xiàn)實后果，證明法院審判中法律適用的豐富面貌，但法并不存在于案例或裁判本身，而存在于案例、裁判所依據(jù)的法律規(guī)范，以案例為中心，意味著法學課程的首要任務是教授學生如何解答案例，但有關法、法律規(guī)范、法律適用的基本理論卻淪為案例解答的附屬內容和素材。[104]初階教學從案例出發(fā)，確能有的放矢，但這并不意味著法學教育僅以訓練案例解答能力為目標，若初階教學投身于案例研習，可能導致法學原理僅以解答案例為目的而運用，教學無法聚焦法學原理本身，在高階教學，教學重點并非通過案例研習來模擬法院裁判，而應關注法律規(guī)范及其基礎理論。[105]因此，無論是初階教學，還是高階教學，法律規(guī)范的功能絕非服務于案例研習，法律規(guī)范及其所涉法理，才為教學之本。

筆者認為，該批判無限夸大了請求權基礎的方法功能。請求權基礎方法僅將法律問題的解決程式化，優(yōu)勢在于步驟明確，目的清晰，推導過程可檢驗。這種思維方法與法官、律師在研讀案情時的順序相同，本質上就是一種法官律師思維訓練。[106]裁判中，法院裁判需明白交代裁判的依據(jù)以及該法條之所以能夠成為依據(jù)的理由，如若不然，法院裁判就無法被客觀認知，裁判的正確性也值得懷疑。[107]案例與理論的關系并不因請求權基礎方法而被顛覆。

（四）喪失整體思維嗎？

有批評者提出，請求權基礎思維以訴訟兩造的請求權證成為基準，強調權利人與義務人的對立關系，但法律關系不應局限于兩造對立，而應在法律關系、法律解釋時作整體考察，以訴訟兩造為基準的思維方法，關注單個請求權，對生活關系的歸類過于簡單，難免形成思維定勢，喪失法律關系的整體考量。[108]以物的瑕疵為例，相關任意性規(guī)范的本質是立法者基于買賣合同的典型利益格局，通過規(guī)范配置平衡雙方利益，出賣人可基于買受人未在合理期間內通知瑕疵而免于損害賠償責任，買受人可基于物的瑕疵導致合同目的無法實現(xiàn)而解除合同。請求權基礎思維下，以買受人權利為重心，但若僅考察買方權利，局限于買受人請求權證成，未納入買賣雙方利益格局的整體圖景，難以得出合乎正義的解決方案，結論多具偶然性。[109]

請求權基礎思維會“喪失整體思維”的批評，過于絕對。請求權基礎思維遵循法的內在體系與外在體系，這種體系思維本身就是一種整體思維。體系思維與個案解決并不對立，而是相互聯(lián)系。[110]請求權基礎思維并不構成法學技能或法的發(fā)現(xiàn)的障礙，請求權基礎思維確有助于明確問題所在，但并不會限制思考，以史為鑒，羅馬人就具有訴權思維，但這并不妨礙羅馬法的發(fā)展并形成今日的法律文化。[111]事實上，請求權基礎的探尋過程也非單純的邏輯過程，而是確證具體案件是否屬于特定規(guī)范的適用情形，其關鍵在于解釋問題，關涉法律規(guī)范的確定和法律事實的推定。[112]

（五）技術禁錮想象嗎？

有批評者認為，無節(jié)制地適用請求權基礎方法，將禁錮法律人的想象力，傷及法律文化。例如，格羅斯費爾德認為，無節(jié)制地夸大方法價值，法學教學過分強調請求權方法和案例研習，則法學視角局限于個案解決，恐傷及法學精神的自由發(fā)展。法學新問題的解決，需回歸法的結構維度。[113]法學新問題的解決，不能依賴既有個案，而須回歸法律體系，回溯法的歷史、文化、經濟等結構維度，來尋找妥適方案，以請求權基礎為核心的個案解決的法律思維，阻礙了個體層面和團體層面法學精神的自由發(fā)展。[114]過分強調案例研習和請求權方法，導致法學教育未集中于法律體系和法律適用，而聚焦于案例解答，法學視角被局限于個案解決，法律人僅以一種片面的思維方式和法學語言思考，在程式化思維方法的長期“浸淫”下，法律人被局限于單一的法律語言，只會進行程式化的結構論證，無法體察法律關系的整體面貌，缺乏整體感的法律人更多的是一種“自動化”的法律思維，這種思維所培養(yǎng)的一代法律人，對法律體系構成風險，亦是對法律文化的一種傷害。[115]格羅斯費爾德的尖銳批評所針對的是個案解決的法律思維，實質針對的是法學教學以何種方式納入請求權基礎方法，并非全然反對請求權基礎思維本身。

技術禁錮想象的論斷，是對請求權基礎思維的一種偏見。將請求權基礎方法理解為單純的法律技術，認為這種法律技術會阻礙法學研究的發(fā)展，是對這種思維方式的誤解。請求權基礎思維本身無法解答實際案件，但請求權基礎思維亦非單純的法學技術。施蒂爾納在實用教義學與科學教義學的分類中表明，請求權基礎思維能在實用教義學領域發(fā)揮功能，具有減負功能，可以解決多數(shù)實踐案例，但在特殊個案，仍需與一般情況相區(qū)分，應借助科學教義學回溯基本原則，保證體系一致。[116]請求權基礎思維能夠推進科學教義學的發(fā)展和建構，法學的想象不會因請求權基礎思維而停滯。在法的發(fā)現(xiàn)過程中，請求權基礎思維亦能發(fā)揮功用。請求權基礎思維不僅能宏觀把握已獲承認的規(guī)則，亦能無法準確適用既有規(guī)則時，從法律漏洞的計劃違反的關聯(lián)下進行整體考察，尋找答案的過程中可以運用所有的法學方法和理論，尤其是在價值評價的過程中，即便是埃塞爾也認為，在對事實正義進行立法論的論證中，請求權基礎思維亦不構成障礙。[117]誠如卡納里斯所言，法學的體系建構永無止境，這或許也是法學體系開放性的實踐意義之所在。[118]

六、結語

請求權基礎方法是一種實體法解題法，實質是案例解題法的程式化，真正基礎在于實體法本身，具有避免評價矛盾、規(guī)范識別與理論甄別鑒偽的體系價值。請求權基礎思維應發(fā)揮案例研習的法教義學“引擎”功能，助益于民法規(guī)范的類型建構、內在體系認知、個案解決與類案形成。無論是“局限于爭議解決”、“實體程序錯位”，還是“理論淪為素材”、“喪失整體思維”，甚至是“技術禁錮想象”，針對請求權基礎思維的種種批評與所謂“風險”，皆非請求權基礎思維的真正風險。請求權基礎思維面臨的真正風險，實為學理實踐的誤解、曲解甚至是偏見?！睹穹ǖ洹肥┬泻螅碚摻缗c實務界應合力探索，識別《民法典》的請求權基礎規(guī)范與防御規(guī)范，就典型的請求權基礎達成共識，實現(xiàn)請求權基礎思維的體系價值。

注釋：