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《民法思維》讀書討論會

 余文唐 2021-01-04
原創(chuàng) 西部法苑 西部法苑 2020-11-10

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讀討回顧

2020年11月6日晚19時30分,西北政法大學(xué)《西部法苑》編輯部讀書討論會于民商法學(xué)院資料室如期舉行。本次討論書目為《民法思維》,本次讀討一改往期2019級正式編務(wù)進行讀討問題交流方式,以知識講授為主,編務(wù)們在2018級讀討負(fù)責(zé)人賈云舒的帶領(lǐng)下,共同學(xué)習(xí)民法思維之請求權(quán)基礎(chǔ)。

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Part 1 案例導(dǎo)入

甲家里電視發(fā)生故障,請求電視經(jīng)銷商乙公司維修。乙公司派遣員工丙前來維修,丙在維修后趁機偷竊甲的手機,問甲是否有權(quán)要求乙公司進行賠償?試用歷史分析法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析法解決上述問題。

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(案例分析進行中)

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學(xué)姐點撥
01

歷史分析法

甲要求乙維修,視為要約

乙公司應(yīng)允,視為承諾

乙派丙前往,視為履行債務(wù)

丙偷竊屬于侵害甲的所有權(quán)

甲是否有權(quán)向乙主張,應(yīng)當(dāng)分析丙是否為履行職務(wù)行為

02

請求權(quán)基礎(chǔ)分析法

甲的請求:乙公司進行賠償。

請求權(quán)基礎(chǔ):《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條:用人者責(zé)任

構(gòu)成要件:執(zhí)行工作任務(wù)+造成他人損害

法律后果:承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任——

檢索:請求權(quán)是否產(chǎn)生

是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)?

是否造成他人損害?

結(jié)論:不屬于執(zhí)行工作任務(wù),請求權(quán)未產(chǎn)生。

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 Q1:請求權(quán)方法和歷史方法的區(qū)別是什么?這兩種方法分別較適用于解答哪種類型的問題?

A1

核心區(qū)別是檢視路徑不同:請求權(quán)方法是規(guī)范找尋先于事實認(rèn)定,歷史方法是事實認(rèn)定先于規(guī)范找尋。具體來說,請求權(quán)方法先法律審查,僅在原被告雙方陳述均具有法律合理性的前提下,才能進入證據(jù)審查階段,有證據(jù)支持的請求權(quán)基礎(chǔ)得以最終確定。這種先法律再事實、先原告再被告的審理思路,既不會忽略任何請求權(quán)基礎(chǔ),也避免了不必要的多余舉證,既無缺漏也無冗余。歷史方法是先查明案件事實,再根據(jù)案件事實分析法律關(guān)系。 

檢視重心不同:請求權(quán)方法以訴訟請求為檢視重心,在審理中圍繞原告訴請是否有相應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)展開,而請求權(quán)基礎(chǔ)的找尋并不限于民法范疇內(nèi)特定的“法律關(guān)系”。簡言之,就是訴請什么就去看什么,目標(biāo)明確。歷史方法則以法律關(guān)系為檢視重心。審理過程自始限于特定的法律關(guān)系,需要考慮在A時間點當(dāng)事人之間的法律關(guān)系是什么樣的,在B時間點,法律關(guān)系又變成了什么樣。 

說理結(jié)構(gòu)不同:請求權(quán)方法是攻防結(jié)構(gòu)先行,分析雙方當(dāng)事人各自的訴請和抗辯是什么,在內(nèi)在結(jié)構(gòu)上按照“三層四步”的步驟,在外在結(jié)構(gòu)上,復(fù)數(shù)請求權(quán)基礎(chǔ)有特定的檢視次序。歷史方法是以法律關(guān)系的時間發(fā)展確定說理結(jié)構(gòu)。

目前,我國的民事裁判大多采用歷史方法——先查清事實(發(fā)生了什么)再適用法律(應(yīng)當(dāng)如何解決)。

請求權(quán)方法適合于具體糾紛的解決,歷史方法適合于抽象體系的建構(gòu)。歷史方法也適合于物權(quán)變動、認(rèn)定契約是否成立的情況。請求權(quán)方法適合于“以請求權(quán)關(guān)系為內(nèi)容”的情況。

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Part2 走進請求權(quán)基礎(chǔ)
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什么是請求權(quán)基礎(chǔ)方法?
01

請求權(quán)

權(quán)利人請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利

02

請求權(quán)基礎(chǔ)

當(dāng)事人主張所依據(jù)的法律規(guī)范。具體適用的法律條款。

審查當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ):

  1. “誰向誰依據(jù)什么請求什么?”

  2. 誰向誰:請求權(quán)人和請求權(quán)相對人

  3. 請求什么:請求目的

  4. 依據(jù)什么:請求權(quán)基礎(chǔ)=構(gòu)成要件+法律效果

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03

法條類型:

構(gòu)成要件+法律效果=完全性法條=請求權(quán)基礎(chǔ)

完全性法條:構(gòu)成要件+法律效果

  • 構(gòu)成要件:規(guī)范對象、情景描述

  • 法律效果:應(yīng)然規(guī)制、被規(guī)制的行為模式

不完全性法條

  • 定義性法條

  • 補充性法條

準(zhǔn)用性法條和擬制性法條

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Part3 請求權(quán)思維方法
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什么是請求權(quán)基礎(chǔ)思維?

樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維,從法律規(guī)定、習(xí)慣、類推適用中尋找請求權(quán)基礎(chǔ);以法律基為標(biāo)準(zhǔn)識別請求權(quán)基礎(chǔ)。

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01

對單個請求權(quán)的審查:

請求權(quán)是否產(chǎn)生?

構(gòu)成要件+法律效果

  • 構(gòu)成要件的檢索

  • 權(quán)利沒有發(fā)生的抗辯(如無效、可撤銷)

請求權(quán)是否消滅?

  • 權(quán)利消滅的抗辯(如履行、解除)

請求權(quán)是否可實施?

  • 權(quán)利阻礙的抗辯(如訴訟時效、同時履行)

02

多項請求權(quán)基礎(chǔ)間的關(guān)系

  • 法條競合:特別法優(yōu)于一般法

  • 選擇性競合:當(dāng)事人擇一行使

  • 請求權(quán)聚合:可以并行不悖

  • 請求權(quán)競合:當(dāng)事人擇一行使

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(多個請求權(quán)基礎(chǔ)時的審查順序)

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 Q2:作者提出檢查請求權(quán)基礎(chǔ)的順序,針對這一排列順序你有什么思考?

A1

我認(rèn)為其符合訴訟經(jīng)濟原則。例如在公交車上,因突然剎車而受傷,當(dāng)事人可以依據(jù)合同上的請求權(quán)或侵權(quán)請求權(quán),但相對來說依據(jù)違約請求賠償無需舉證,而證明侵權(quán)則需要背負(fù)更大的舉證責(zé)任。而請求權(quán)基礎(chǔ)的次序也符合按要件少、舉證責(zé)任輕的規(guī)律,依次檢討,能夠提高訴訟的效率。

A2

      檢查請求權(quán)基礎(chǔ)的順序,一方面合乎邏輯,盡量避免于檢討某一特定請求權(quán)基礎(chǔ)時,需要以其它請求權(quán)基礎(chǔ)作為前提的問題。越可能成為其他請求權(quán)基礎(chǔ)檢視的前提的請求權(quán)要優(yōu)先考慮,另一方面有利于訴訟經(jīng)濟,為了提高訴訟效率,要求要件越少,越要優(yōu)先考慮。

 Q3:現(xiàn)實中請求權(quán)之間會出現(xiàn)競合的情況,但卻規(guī)定當(dāng)事人擇一行使,這樣規(guī)定的目的以及依據(jù)何在,在現(xiàn)實實行過程中有何利,有何弊?

A1

有人認(rèn)為弊端在于無法保護權(quán)利人的完全利益。但我認(rèn)為這反而是它的一個優(yōu)勢。民法的一大重要的原則在于“公平”,法律從來不會保護在權(quán)利上睡覺的人。因此,通過請求權(quán)競合來要求當(dāng)事人選擇并及時履行權(quán)利。同時,基于同一目的而產(chǎn)生的不同的請求權(quán),競合是必然的。當(dāng)原告所選擇請求權(quán)獲得滿足時,第一他不需要再行主張其他的請求權(quán),第二實際上其他的請求權(quán)也隨之消滅了。因為對于損害賠償請求權(quán)來說,損害的結(jié)果是其構(gòu)成的要件,當(dāng)原告選擇的請求權(quán)因裁判而獲得滿足,損害的結(jié)果也就因得到填補而消滅。

A2

      在請求權(quán)競和時,有兩方面的益處,一方面,有利于確認(rèn)舉證范圍。書中134頁曾經(jīng)里有寫道:“請求權(quán)問題涉及不同的要件、舉證責(zé)任以及消滅時效抗辯等”,當(dāng)我們確定了請求權(quán)基礎(chǔ)后,相應(yīng)地法律法規(guī)一定程度反映了我們的舉證內(nèi)容。另一方面,有利于明確使用的法律,利于司法實踐。面對竟合的請求權(quán),當(dāng)事人選擇了請求權(quán)基礎(chǔ)后,法官審判的難度會降低,法官不需要從竟合的請求權(quán)中幫助當(dāng)事人做出有益的選擇,法官只需要站在中立的立場進行審判。

A3

利:可以避免過度訴訟,保障對方當(dāng)事人之合法權(quán)益。當(dāng)可依據(jù)之請求權(quán)范圍擴大時,原告可依據(jù)之請求權(quán)增多,由是導(dǎo)致訴訟請求的進一步擴張,很可能會出現(xiàn)主張權(quán)利過多,超出對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)之責(zé)任,侵犯其權(quán)益之現(xiàn)象。縱然存在法官與合議庭的審議,但將避免問題的所有希望都寄托于法官不可避免帶有主觀性的裁量,顯然是一種過于理想化的做法。我們無法避免法官在專業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)操守上存在著差異的社會現(xiàn)實,因而,通過對請求權(quán)范圍進行限縮,其效果顯然更為直觀與可靠。

弊:限縮請求權(quán)范圍,要求當(dāng)事人自行抉擇,也增加了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān),在當(dāng)下我國普法道路還存在極大進步空間的背景下,這種負(fù)擔(dān)既體現(xiàn)在經(jīng)濟上——當(dāng)事人需要盡可能尋找高水平的法律工作者,進行訴訟的分析幫助;同時也體現(xiàn)在應(yīng)訴心理上——當(dāng)事人在衡量利弊時,不可避免的會產(chǎn)生畏難心理。不論是經(jīng)濟上的額外支出,還是心理上的應(yīng)訴壓力,都是一種不必要的弊端。

Part4 請求權(quán)基礎(chǔ)方法應(yīng)用
撰寫規(guī)范
  • 第一部分:總起句or設(shè)問  預(yù)選

  • 第二部分:對構(gòu)成要件的各個要素的說明和定義

  • 第三部分:涵攝(將案件事實與定義的構(gòu)成要件做比較)

  • 第四部分:結(jié)論句

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 Q:“涵射”是什么?相較于其他法學(xué)方法,它的優(yōu)越性體現(xiàn)在哪里?

A

涵攝是指通過分析法條并依據(jù)案例事實進行對照,它的優(yōu)越性表現(xiàn)在兩兩個方面:第一,保證法官恪守法律,避免了法官主觀價值判斷;第二,實現(xiàn)同類案件同等對待,保障法的安定性。

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讀討接近尾聲,讀討負(fù)責(zé)人賈云舒就“請求權(quán)思維與法律適用”、“請求權(quán)思維與法典編纂”、“請求權(quán)思維和其對手比較的獨特優(yōu)勢”三個方面總結(jié)請求權(quán)基礎(chǔ)思維的研究意義,為2019級編務(wù)們描摹出“請求權(quán)基礎(chǔ)思維“的輪廓。王澤鑒先生在書中說:”每一個學(xué)習(xí)法律的人,自始即應(yīng)確實培養(yǎng)探尋請求權(quán)基礎(chǔ)的能力“,相信通過接下來的專題讀書討論會與學(xué)術(shù)討論會,19級編務(wù)們會對這一民法思維產(chǎn)生更加深刻的理解和認(rèn)識!

END



編輯:朱琳

責(zé)編:王雨辰

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