那么什么是請求權？這個問題很好回答，就是一方請求另一方做什么事情。這就是請求權。那么請求權和債權的關系如何呢？你可能會說債權是最典型的請求權。

好，除了債權還有什么也是請求權呢？往往我們在討論物權請求權的時候，關于物權請求權的性質是什么會有很多的爭論，其中一個觀點是認為請求權，一方請求另一方返還，債權也是一方請求另一方給付。所以說物權請求權實際上來說也是一種債權。

如果是這樣的話，我們實際上是把請求權這個概念等同于債權。是這樣吧？不是的。請求權是上位概念，所以我們永遠只說債權是最典型的請求權而不說債權等同于請求權。

當我們用這些概念的時候，為了方便，會把請求權這個概念和債權替換使用，但替換使用不是因為他們是等值的，只是因為債權是最典型的請求權，所以往往拿債權來說事。

怎么體現(xiàn)它是一個上位概念，從立法體例來看，以德國民法典為例，德國民法典第194條在總則編定義了請求權。德國民法典極少立法定義，請求權是極少立法定義中的一個，要求他人作為或者不作為就是請求權。為什么在總則中規(guī)定請求權呢？

這是說明這個概念是適用于其后各編的——債編、物編、親屬編、繼承編。是不是這樣呢？你一檢索就能知道。債法中當然有請求權，債權本來就是請求權。物法中物權的請求權，物權請求權不是規(guī)定在債法，而是規(guī)定在物法當中，是物法當中的請求權。

親屬法中有沒有請求權呢？當然有。親屬法中還有類似于物權請求權的請求權，比如說所有物返還請求權。物之所在，權利之所在。無論這個物在誰手上，只要我是所有權人，我可以直接跟著物走，然后找到人，要求把物返還，不管經過幾手。

我們把這個稱為物權的追及力，物之所在，權利之所在。我的眼睛只盯著物，等到物停下來了，我再往上看，哦，是這個人。于是我請求他返還。這跟債權請求權不一樣，債權請求權永遠都是針對特定的人。這個人沒了，你的請求權就沒了。

親屬法中也有類似的請求權，如類似于所有物返還請求權的親子領回請求權。我的兒子失散了，被人領走了。只要他重新出現(xiàn)，無論他在哪，我都可以行使我的親子領回請求權把它領回來。有點像物權的返還請求權?；驹?、基本思想你就可以類推過去了。

尤其是在十九世紀二十世紀初的時候，親子關系、父母子女關系它是類似于物權的支配關系，所以就更能夠理解親子領回請求權也有這樣的效果了。所以確實可以看到請求權這個概念是一個上位概念。

所謂上位概念就是指所有權利背后都可以用請求權來支撐它，那就不僅僅是債權的關系了。像德國民法典241條債編的第1條就是開宗明義就是債權，我們沒有民法典嗎，我們也沒有各種總則，所以也沒有制定請求權，我們這樣的立法，我們這樣的概念使用往往就會加強我們請求權就等于債權的認識，因為我們定義過債權，債權是什么呢？

比如說民法通則中的第84條，債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。這是債權，那是債務。

這是關于債的規(guī)定，它只不過是說，它最典型地代表了請求的一種關系狀態(tài)而已。你不能說它就是請求權，因為像親屬法上的請求權，我們的物權法第33條也規(guī)定了物權的請求權，所以我們現(xiàn)在的立法體例為什么剛剛一直在說在德國法的脈絡上來講是因為我們的立法體例很清晰地表明了我們的民法通則中有了債的概念，2007年有了物權法的概念，債物二分已經被我們既有的立法體系建立起來了。

這個特點是德國法系的特點，債物二分。法國法不會有這個特點，它也沒有債物二分的問題。所以這是需要我們辨析一下請求權和債權它們是一個什么樣的關系。

這在實體法中來看請求權的一個核心地位。在這個過程中你會發(fā)現(xiàn)，一方面以財產權為核心，為基礎思維，但是當我們介入請求權這個概念的時候，已從財產法當中發(fā)展出來的規(guī)則已經開始準用到身份法上去了。

身份法上的各種請求權實質上體現(xiàn)的也是這種思想，就已經超越了財產法和身份法上的二分，是變成了它們共同的一個上位概念了，這就是請求權。

按照這樣的理解我們也更能夠理解為什么請求權在民法當中是一個基礎性的地位了。另外一方面，站在和程序法接軌的角度上，請求權具有樞紐地位。支配權是純的實體權利。形成權跟程序有關系，因為有單純形成權，有形成訴權。

有些形成權是需要依訴行使的，跟程序法有關系?？罐q權也跟程序法有關系，在程序當中提出抗辯有的是單純的抗辯，有的是實體法抗辯權的行使。關系最密切的當然還是請求權，而且請求權這個概念能夠體現(xiàn)我們法律史的發(fā)展。

早期的時候，羅馬法的時候我們說它是一種通過程序而思考的一種思維方式。不是說你先有某個實體權利然后用程序來保護你的實體權利，而是說當你主張你的的權利受到侵害的時候，你要先解決一個什么先決問題——你能不能啟動程序，你能不能獲得保護令狀。

只有當你能夠獲得保護令狀啟動相應的程序，你才能夠說你有某種實體權利。所以這個關系是有點倒的。所以我們現(xiàn)在所形成的的思想說，程序法就是為了保護我們既有的實體權利。

這樣的一種關系是怎么開始形成，怎么開始扭過來的呢？也是借助請求權這個概念。德國有一個著名法學家叫溫德莎德。他的思想對德國民法典的形成具有非常重要的意義，尤其是德國民法典第一草案是被人稱為“小溫德莎德”。

他們說德國民法典草案其實就是溫德莎德之子，基本上是按照他的判斷角度說的條文化。這個人的學說在德國長時期占據了主流學說地位，他還有一個十分重大的貢獻就是發(fā)掘出了實體法中的請求權這樣一個概念。

在此之前受到請求的時候如果跟程序法中的訴權、程序法的權利聯(lián)系在一起。尤其是你向法院起訴的時候都會說我請求什么我請求什么，但是溫德莎德他說，不是這樣的，請求權本身就是一個實體權利，訴權就是訴權，這是兩回事。

當我說向法院請求什么的時候是表達要啟動一個程序的概念。實體法中的請求權有別的含義。別的含義是什么？它是說，你通過程序來保障的是他有一個實體的權利，所以他之所以獲得勝訴是因為他有實體的權利，你的程序只不過是確認權利的存在而已。

所以它所確認的權利是什么，它所請求的內容是什么。這就是實體法上的請求權。專門有一本很薄的書，也可以說成是很長的論文——《羅馬實體法之訴》來闡述這個問題。

有了請求權這個概念之后，實體法和程序法才發(fā)生了真正的分離，在此之前包括在法國民法典中你會看到是大量的程序性規(guī)范的，那個時候實體法和程序法還沒有特別明確的分離。

直到《德國民法典》，德國的這個潘德克頓法學才真正讓程序法和實體法分離。當然這個分離并不是好事啊，分的過開的話，我研究程序法結果我什么實體法都不懂，我研究實體法什么程序都不懂，這反而會造成知識上的割裂。

從這里你就可以看到請求權是通往訴訟的通往程序和訴權的一個相接壤的權利，也是一個應當受到保護的權利。從很多角度我們可以看到請求權它的地位被凸顯出來。

誰向誰主張什么，當事人都會說，法官我要他還我兩千塊錢。原告向被告主張什么，法官就會問憑什么。而且這個問題法官做出判決的時候他更要問自己，因為他作出判決的時候他需要做出一個支持原告或者支持被告的決定。

但為了他的判決能夠使當事人信服，他就需要論證——憑什么做出支持的決定，憑什么做出反對的決定。憑什么？憑的是請求權基礎。依據什么？是你的主張有沒有合法性，有沒有什么東西來支持你。

所以這就是找所在的請求權基礎。那么怎么去找請求權基礎？請求權基礎大體可以三分。第一類請求權基礎是制定法，我們最習慣了，合同法、物權法。

所以法官判決的時候要說，最后的判決書文都要說根據什么什么法，根據民法通則，根據合同法第幾條第幾條做出判決如下。他一定要有法律的依據。這是支撐判決合法性的東西，一定要有法律依據。

而我們最能接受的，尤其是我們這種以制定法為特點的國家，制定法規(guī)范作為請求權的基礎，是最容易能夠想象出來的。是不是所有規(guī)則規(guī)范這些東西都可以作為我們民事裁判所援引的制定法規(guī)范呢，也就是請求權基礎呢?未必。

最高法院2009年有一個司法解釋裁判規(guī)則的引用關于法律的規(guī)定第4條說民事裁判一般引用法律，法律解釋或者司法解釋，這是應當引用的。然后應當適用的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治法規(guī)可以直接引用，這就給了法官以裁量權了，讓法官判斷能不能夠成為請求權的規(guī)范基礎去適用。

還有一個我們不太熟的，也就是是被制定法基本排除的，就是習慣法規(guī)范。習慣法在官方的態(tài)度上來說是比較排斥的，為什么呢？因為從官方的一個觀點是說要用先進的法律觀念去改變民眾落后的生活習慣。所以一想到習慣，就會是落后的怎么怎么樣。

所以對于習慣法我們一直持保守的態(tài)度，甚至在官方文件中不會出現(xiàn)習慣法這樣的字眼。就算出現(xiàn)了，也是負面的、需要被改變的，是陋習。當然也不是完全如此。合同法的司法解釋中就越來越重視交易習慣，賦予了交易習慣合法的地位。

怎樣才能構成習慣法規(guī)范，當然，不是說習慣都是習慣法。我們知道，一個習慣要成為習慣法，是需要一定要件的，比如說長期穩(wěn)定，普遍確信而且大家都認為他是有拘束力的。

不僅如此，德國的習慣法還有最后一道程序是需要通過法官判決的方式來確定習慣法，所以可以說習慣法是德國式的法官造法。比如說締約上的過失，積極侵害債權在德國新債法修訂之前德國民法上是沒有的。

它是法官在逐漸的過程中將締約上的過失、積極侵害債權作為習慣法，也就是法官創(chuàng)造的法律。我們雖然沒有一樣的規(guī)定，但我們有類似的東西。比如說現(xiàn)在嘗試的指導性案例。

對此我們可以有兩種理解。一種是認為是不是走向了英美的先例援引制度？而另一種理解認為這是不是在創(chuàng)設習慣法呢？這兩種理解都有它們不同的知識背景。

還有一種可能是說這種習慣法，民眾對于他們的交易習慣其實不是非常的清楚了解，需要一些人把他們提取出來，這些人就是法學家，法律人。法學家將這些交易習慣提取出來，觀察他們的交易習慣有哪些特點，再將規(guī)則提取出來，就會變成一種學說。

學說能不能被援引呢？在羅馬法中是可以的，而在現(xiàn)在的德國法判決中也會援引學說。所以學說也會成為習慣法的一個通道和途徑。民眾的交往習慣需要通過專業(yè)人士也就是法律人來提取。

我們知道有一個歷史法學派就是認為法律是從民眾的交往習慣中提取出來的。所以在歷史法學派的眼里，最能夠代表法律規(guī)則，交往習慣的是法學家，是習慣法的代表。

法學家是這種民法規(guī)范的代表，是法律人。那就受到攻擊了，你憑什么說你是代表，你沒有經過選舉程序，沒有經過民主的選舉，所以就會有一種攻擊是精英主義。

你憑什么說你是專業(yè)人士你就是代表了？當然這都是后話了。由此我們也可以看到學術的意義不僅僅限于教科書上了。還有一個我們可能想不到就是法律行為。

為什么法律行為能夠成為請求權的基礎呢？很簡單。對于任何當事人間的契約糾紛，法官首先需要做的并不是去找條文，而是看合同?？春贤雠袛?，看有沒有違反強制性規(guī)定，是不是合法的。

一旦法官認定合同是合法的，法官判決的時候就要遵守合同約定的。也就是說這個合同的約定是可以成為當事人支持或反對請求權的規(guī)范基礎。

比如我要求你返還200塊錢，因為合同約定了到期你要還我200塊錢，法官就得判你還我200元，這不是從哪個條文可以決定的，而是由合同的約定來決定。在這個意義上，法律行為，尤其是契約合同，也是成為請求權的基礎。這就是請求權的三類基礎。

有了請求權的基礎，我們可以做大致的分類，請求權有太多的形式。當事人之間的糾紛，一旦訴到法院，一般會要求對方干什么。

因為當事人一般都不是法律專業(yè)的人，很難指望它能夠具體指明其要求的法律性質是什么，所以要做這件事的就是我們的法官。當然律師替當事人梳理清楚也是更好的。

我們專業(yè)人士就能看清楚，有很多種請求權，每種請求權都能支持他去做什么，而我們要從這些請求權中選取合適的一種去支持他的主張。但那么多請求權基礎要怎么找呢？像大海撈針一樣！

所以我們需要一個規(guī)則順序來指引我們。按照一個規(guī)則順序一個個的找過去的話，檢索完了，還沒有發(fā)現(xiàn)支持其主張的基礎，那么我們可以說，對不起，你的主張沒有請求權基礎，那就是敗訴了。

而找到了，就用這個去支持他的主張。那么這個順序是什么呢？一般就會這樣排列：第一個是契約，第二個是和契約類似的，也就是準契約，第三個是物權請求權，第四個是侵權，第五個是不當得利。為什么這樣排列，為什么契約放在第一位？

我們剛才也說了，當事人之間有約定時，從其契約。關于契約上的請求權有兩類，一類是要求履行約定的請求權，一類是未履行約定，要求損害賠償的請求權。

所以說當要主張請求權的時候，首先要看他們兩個之間有沒有契約關系，有的話，再看是履行請求權還是損害賠償請求權，然后再去找其他基礎。

私法自治的，當事人之間有約定的，應該先按照當事人的約定。也應該知道為什么準契約排在契約之后了，因為它是類似契約的行為。無因管理為什么會歸在準契約里？

我們都知道它是一種法定之債，為什么它歸在準契約，位置會如此靠前？我們講債的時候，肯定是先把侵權講完了，后面的順序就不一定了。不管怎樣它都在侵權后面。

為什么它的順序如此靠前？因為它的概念可能有一定誤導性，無因管理就是說沒有法律規(guī)定和約定的義務去管理，如果有約定的義務，那就是契約，就是契約上產生的義務。

所以要判斷是否無因管理首先要看有沒有約定，有就是契約；如果沒有約定，他還來替你管理事務，接下來你就看有沒有法律規(guī)定；既沒有約定又沒有法律規(guī)定就是無因管理。

所以這個判斷是緊接著契約后面的。這是第一點。第二點是說無因管理是一種暫時的狀態(tài)。還有一個在德國法中被稱為無委任的事物管理，就是我沒有委任你去管理我的事物而你去管理了。為什么和無委任管理聯(lián)系在一起呢？

因為我們知道無因管理人有一個義務，及時通知本人，為什么他要及時通知本人，是要結束無因管理的狀態(tài)。

他通知本人了以后，本人就會有兩種態(tài)度：一種就是本人說好吧，你繼續(xù)替我管理吧，這樣無因管理就是轉變?yōu)槲喂芾恚瑹o委托管理就會轉變?yōu)槲喂芾?，適用委托合同；如果當事人拒絕別人管理他的時候，那么管理人就必須停止管理，否則就會變成不法管理。

所以說無因管理是一種暫時的狀態(tài)，它要進行轉化，或者轉化了委托管理，或者停止。所以從這個意義上來說，它是緊接契約后面的。

信賴利益的損害賠償往往是在有法律關系的接觸后才會產生信賴利益的問題，締約上的過失也好，或者是其他基于信賴的代理也好，撤銷產生的信賴也好。

所以不管是哪種信賴利益的賠償，都是產生于法律行為的接觸，也就是契約的接觸相伴而生的，只不過他說信賴利益了說明你們的接觸是失敗的。所以它也是排在契約后面的。

為什么接著就是物權請求權呢？前面說的無因管理、信賴利益損害賠償也好都是關于債，為什么突然就接到物權請求權上來了，為什么物權請求權排在第三位？

我們要看為什么侵權排在物權請求權的后面。物權請求權排和侵權都可以要求返還，不管是通過損害賠償還是物權的請求權來要求返還。那么為什么物權請求權會排在侵權前面呢？

是因為從內容看都可以要求他返還，只不過通過損害賠償的方式或者說物權請求權的方式來返還而已。

不是因為物權優(yōu)于債權，而是因為在尋求救濟時，在構成要件上：第一，你如果依據的是物權請求權，你不必證明有損害，而如果你依據的是侵權法上的請求權，你必須證明有損害；第二，你如果依據的是物權上的請求權，你不必證明對方有過錯，而如果依據的是侵權法上的請求權，則需要。

所以，我們可以看到，在損害發(fā)生以前，物權請求權就會出現(xiàn)。所以我們在討論這類問題的時候一般都會把不涉及后面問題的內容先考慮。這句話怎么理解？如果你先考慮的是侵權，那么你在證明侵權時就會一并把物權請求權的問題解決了。

但是如果你只考慮物權請求權的話，你不必觸及侵權的問題。所以把物權請求權放在前面是因為思考的路徑會先于侵權。所以物權請求權就會有原物返還請求權、妨害除去請求權、妨害排斥請求權。

所以物權的各種請求權以后就是侵權。為什么呢？我們剛剛也說了物權有兩層保護手段：一層是從物權上發(fā)展出來的物權請求權；另一層則是當你有損害了，你可以尋求侵權的保護。

所以檢索完物權請求權以后，如果覺得不夠，就進一步檢索侵權。侵權又可以大致分為兩類：一類是不法行為的損害賠償，也就是我們所說的一般侵權；一種是危險責任的損害賠償，就是我們往往說的嚴格責任或者說無過錯責任。

有的時候這種危險責任不是說行為人實施了不法行為，而是說他帶來了危險，所以他要為這種危險承擔后果。這是關于侵權。那么不當得利為什么排在最后呢？前面都排完了當然輪到不當得利了嘛。

再一個是因為不當得利是一種沒有合法的原因而去獲得利益，應要求返還。所以說不當得利是一種關注結果的衡平手段。換句話說，如果你有其他手段來建立起當事人的請求權，那么優(yōu)先適用其他手段。

如果實在沒有其他手段了，你又認為這種利益需要得到調整，因為它有失衡平，才會有不當得利返還請求權的問題。沒有合法的原因，你就把所有的原因都排除掉后才適用不當得利。

大體的順序就是這樣，當然有些人會有微調。比如有些人認為不當得利和侵權沒關系，所以也可以把不當得利放在侵權前面討論。不管按照哪種順序，按照這樣的順序檢索下來，我們就會發(fā)現(xiàn)自己的思維很有序，很清晰。

一一檢索下來后，當事人的請求屬于哪種性質，需要有哪種請求權來支持他，就會非常清晰。這樣檢索下來后，我們的邏輯是周嚴的。當檢索下來仍然沒有發(fā)現(xiàn)適用的請求權基礎的話，我們就可以很自信地駁回請求。這樣比沒有頭緒的找會有序地多。所以請求權基礎的思維能夠幫助我們建立一種清晰的思考路徑。

但是你會說我從來沒有這樣想過，如果我每一個案件都需要這樣去考慮，那豈不是很麻煩？我有時直接就可以知道是哪類的請求權基礎，好像會略過很多程序，為什么？因為你熟。

因為你接受了很多法律教育，你接觸了很多法律實踐以后，你能夠看到一個案件，就利用自己知識進行預先判斷。而沒有受過法律訓練的人，一個案子拿到你的手上，你會感到手足無措，因為你沒有知識儲備。

而越熟的人就越能直接看出是屬于哪個請求權基礎，就能找到相應的法條。那么我們?yōu)槭裁催€要這樣去思考呢？這是因為對于初學者來說，如果你沒有學過一加一等于多少，你就永遠不會知道100加100等于200。

雖然你現(xiàn)在知道1000加1000等于2000，那是因為你經歷過無數次1加1等于2的訓練了。就像你現(xiàn)在寫的字好看，是因為經過無數筆畫的訓練了。如果你不經過無數次的訓練，你是不可能直接一眼就看出是哪類糾紛。所以越是高手，越容易一眼看出問題所在。排序規(guī)則也是這樣。

那么要如何分析？如果說分析步驟是分析框架，得出結論，這樣過于籠統(tǒng)抽象了。擴展步驟的問題是當我們有了這樣一步一步，有了這個請求權基礎后，你會知道這是假定他只有一個請求權基礎才會這樣。

但是當事人的一個請求權可能會對應很多個請求層基礎，就會涉及到加入其他變量。你一個值一個值這樣檢索下來，你還要看一下還有沒有其他請求權基礎，就比如說你在公共汽車一個急剎車摔倒了，你要求公交公司賠你。

這個時候你會想到的請求權基礎是我剛才有一個合同法上的請求權基礎；是不是構成侵權，那么它還會有侵權法上的請求權基礎。所以你為了確信它有沒有數個請求權基礎，你要一一去檢索。

如果都發(fā)現(xiàn)有，它也未必能夠同時地支持你的一個請求。所以這個多元的請求權基礎問題就會很復雜。當你檢索出一個請求能夠被數個請求權基礎支持的時候，你就要判斷是不是數個請求權基礎所支持的請求能夠同時得到實現(xiàn)，或者是不是你可以任意選擇當中的一個請求權基礎來去實現(xiàn)它。

這里就會有很多理論——歸納排斥的競合、擇一的競合、規(guī)范排斥的競合等等。我們知道特別法優(yōu)于普通法，這是規(guī)范排斥的競合。普通法又可以支持它，特別法又可以支持它，這就說明了適用特別法；或者說普通法支持它，特別法排除了它，你要適用特別法這是從規(guī)范排斥的競合上看。

擇一的競合問題是說適用其中一個法的極端性和數個都能夠得到實現(xiàn)，這些規(guī)范都能體現(xiàn)請求權的基礎問題。學說爭議有很多，所以我們在這里就是簡單地了解一下，因為要展開很麻煩而且我也沒有自信能講清楚。

因為這個學說爭議太多了，這是民法當中尤其是以請求權為思考的這是最難最難的部分之一。到現(xiàn)在為止法學大家們還在說，哪些情況下構成請求權競合哪些情況下構成等等應該怎么歸類，還是眾說紛紜。最簡單的——當又構成違約又構成侵權的時候應該是適用合同法還是適用侵權法，這么簡單的問題都會有很多爭論。

有的說應該用合同法，因為私法自治；有的說應該用侵權法，因為侵權法可以進行損害賠償；有的說應該由當事人自己來選擇，私法自治嘛。

所以關于這種問題就有很多爭議，這里只是需要讓我們清楚，前面所說的那個路徑是把其中一個請求基礎檢索出來。但如果你是一個熟練的法律人的話，你不能說找到一個請求權基礎了就萬事大吉了。

你必須很警惕地看這個請求權有沒有別的請求權基礎來支持它或者否定它，就涉及到多元請求權基礎的問題。請求權基礎檢索完了，有就支持它，沒有就否決它，大家看起來好像是這個任務就已經完成了，但其實還有一道。

因為一方要求另外一方做什么，我們剛剛說了這就說像矛一樣，你請求他做什么，你怎么知道對方當事人有沒有盾呢，所以這個時候就會涉及到抗辯的問題。

如果對方有盾，那么你即使前面檢索部分你的行為能夠保證得到實現(xiàn)，一旦對方支起他的盾牌一擋，對不起你的請求權就會被擋回去了。這個盾牌是什么，是抗辯權。

而不是說簡單的抗辯，為什么？因為抗辯這個概念會有不同的含義，有訴訟當中的抗辯——實體抗辯權。以訴訟為思考原型的話，在訴訟當中的抗辯提出抗辯無非就是提出這三種抗辯。

訴訟抗辯，這種它就是說你憑什么要求我還你兩千塊錢，你從來沒有借過我兩千塊錢，你憑什么叫我還你，這是什么？權利未產生的抗辯。另外一種抗辯是說，你為什么還叫我還你兩千塊錢，我明明已經把兩千塊錢還給你了。這是什么抗辯？權利消滅的抗辯。

還有一種抗辯是——你是借了我兩千塊錢沒錯，我也沒還沒錯，但對不起，我現(xiàn)在不還，那是什么？不能請求事項。這是一個什么抗辯？權利阻止抗辯。

權利阻止抗辯是說權利是產生了，沒有消滅，但是對不起我阻止它，這是盾牌。權利未產生的抗辯是說你那個矛根本就不存在；權利消滅的抗辯是說你這個矛是刺過我，但是不是已經收回去了嗎，這有一個就是最后那個權利阻止的抗辯。

前面的兩種抗辯都只是訴訟抗辯而不會有抗辯權的問題，只有權利阻止抗辯才會有抗辯權的問題。這個實體上的抗辯權又可以分成兩種，一種是暫時的抗辯，一種是永久的抗辯。

比如說同時履行抗辯權、不安抗辯權，這是暫時的抗辯。永久的抗辯就是我們剛剛說的就是訴訟時效的抗辯。所以一個完整的分析：前面一個一個請求權基礎逐一檢索下來，然后再看有沒有多元的請求權基礎，檢索完了再看對方當事人有沒有盾牌來把你擋住，有沒有抗辯。

所有這些檢索煩惱就是在請求權基礎的探尋過程基本上就結束了。我剛才不是說了一下它的基本構造什么構造分析構造實用主義還是什么得出結論這個東西。我先說一下這個事，因為這個步驟要通過案例的方式才能夠體現(xiàn)出來。

光是這樣說的話會很抽象，那么這個案例是什么呢？一個法律體系越完美越完備，請求權基礎的思想就體現(xiàn)得越漂亮越精致。我選了一個德國法上的例子。

這個例子很簡單：一個年邁的騎車人在十字路口撞倒了一個正在按照交通規(guī)則穿越馬路的?？怂瓜壬?，這個福克斯他從自己的獵區(qū)打了一只野兔回來興匆匆地往回走。

?？怂箤嶋H上是狐貍的意思，但是它可能是在德語當中可以當作姓，姓?？怂梗@個名字是有點有意思的。生活中德國的十字路口跟中國的十字路口不太一樣，德國的十字路口是，綠燈一亮，汽車加速，一到十字路口，綠燈汽車加速。

我們是一到十字路口，左看右看汽車減速，為什么呢？你怕撞人。它為什么加速呢，盡量快駛過十字路口別造成擁堵，所以交通規(guī)則的遵守極其重要。?？怂拐f，我的兔子沒啦，今晚的晚餐沒啦，怎么辦呢？

反正汽車跑了，找誰呀，找騎車人，向騎車人主張損害賠償。騎車人說我也不是故意撞你的，我騎著騎著突然就是頭暈目眩四肢乏力，我自己都控制不住就把你給撞倒了，所以我沒有過錯，沒有過錯的話，所以我就不賠，很簡單嘛。

一般初學者可能會想到誰把他碾碎就找誰，這就牽引了我們的那個注意力了。為什么牽引了我們那個注意力，因為汽車找不到了，更重要的是，他在十字路口。如果是汽車正常運行的話，如果地上有什么被碾著了，你能夠說他有過錯嗎？

你當然不能。你總不可能叫他開車的時候看一下地上有什么然后才開，所以不用去找汽車了。我的經驗告訴我很多初學者想到的是汽車，這就是因為我們沒有足夠的法律知識的會被案情無關緊要的細節(jié)給牽引走。你能不能迅速地看到當中的關鍵就是看你的法律基礎掌握得怎么樣了。

那騎車人要不要承擔賠償責任，你會說要或者不要，要或者不要這個結論本身不重要，重要的是怎么得出這個結論的。

這么一個簡單的例子在整個完整的法律適用過程中制成表的話會有一張這么唬人的表，但它不必制成表，為什么呢要制成表呢，你如果熟悉這個條文的話看起來就會節(jié)約很多文字，但它的好處就是很唬人。你問學霸，你看得懂？

學霸說我看不懂。完了，這么一個簡單的案例告訴我怎么解決我居然看不懂這個表。那我用邏輯語言來表示的話，這里有一些邏輯語言，邏輯規(guī)則來表達。

用邏輯語言來表示可以使它更清晰更簡潔，但是必須注意邏輯語言的表述并不是必須的，有的應該用文字來表述我們就規(guī)規(guī)矩矩來用文字表述。構成要件的法律效果是吧，你第一判斷是什么，侵權，當然，你就不會去判斷什么契約了吧，你會去判斷是物權返還請求權嗎？不會。

為什么？因為你知道物權返還請求權以原物之存在為前提，所以你迅速地會把他集中到哪去？集中到侵權上去、損害賠償。所以侵權的構成要件是什么呢？法益損害，法益損害指的是什么所以才會有這么多。

德國民法典第23條它說的侵害所有權或者是人身自由等等這些東西就會有承擔賠償責任。你要看的是侵害的是哪一種法益。你可以迅速鎖定侵害的是哪種法益——所有權。

所有權受到侵害了，可是為什么是侵害了他的所有權？為什么這個野兔是這個?？怂瓜壬乃袡?？兔本來在自己野地里跑得好好的，你射它一下然后它就死了然后你扛回家然后就變成你的了，為什么？

你說當然是理所當然的。你去試試看，不一定吧。所有野生動物都歸誰所有？國家所有。所以從這個立法你就可以知道不是理所當然的，那么我們在判斷是不是構成侵害他的所有權的時候，首先需要判斷兔子是不是福克斯先生的所有權，那么兔子是怎么被?？怂瓜壬虻降哪兀?/span>

在被他擒住之前它是一個野生動物，他是通過什么方式來取得所有權的？先占。所以你們會說因為他先占所以他擁有所有權。那什么是先占？

于是你先要去判斷什么是先占，你要先去判斷它是一個無主物。要判斷它是無主物于是我們就要問野兔是不是無主物。所以德國民法典的規(guī)定，處于野生狀態(tài)的動物是無主的。

好，這是無主物了?？墒沁€有一個問題，它是動物啊。動物是什么意思啊，說所有權無主物是物吧，有什么區(qū)別呢？德國民法典第90（a）條規(guī)定，動物不是物。你前面說先占取得所有權，無主的動產之類的先占就能取得所有權。

可是德國民法典第90（a）條規(guī)定動物不是物。它是動物，能適用先占嗎？于是緊接著說能，為什么能？因為在法律沒有其他規(guī)定的時候適用關于物的規(guī)定，那關于野生動物德國民法典基本上沒有其他規(guī)定，說基本上沒有其實也是有的。

有一個很典型的其實是什么呢？在侵權的時候，比如 說，你把別人的車撞得粉碎性骨折了，你要干什么？你要給人家修理對吧。可是修下來之后你會發(fā)現(xiàn)修理費比買這輛破二手車的價值還要高。

這時候你會怎么樣？跟他說哎別修了，我買一輛跟你這輛新舊程度差不多的就完了?？梢砸灾刂眠@個物來替代損害賠償來替代修理，對吧，沒問題吧。動物不可以。

你把別人的貓給打傷了，你一花貓值多少錢啊，沒人要的，把它打傷讓你去治，你去過寵物醫(yī)院嗎？我去過，一個小破感冒它都要一百多塊錢的，所以它越是不值錢的動物要去修理它要去治它越花錢。

你能說，這小破花咪貓傷了就傷了值多少錢我買下來。不可以，你必須去修理它，必須去治它，基于對動物的保護，基于對生命的尊重。所以這是一個很大的不同。

但是關于在所有權的問題上，沒有其他特別規(guī)定，所以回過去還是適用動產的規(guī)定，于是我們就能夠判斷說這個是侵害了他的所有權。

所以你一眼而知的侵害了他的所有權是一步一步地經過了這么多個步驟的。每一個步驟實際上都是一個三段論。為什么說它是三段論呢？它是不是能夠說它是野生動物？這也是一個三段論？

什么是野生動物啊？然后這只野兔是什么然后得出結論野兔是野生動物。所以就可以適用處于野生狀態(tài)的動物是無主物。這樣的結構，每一個過程都是一個小的三段論。

所以你要注意，我們說司法適用是一個司法三段論過程，不僅僅是最后得出裁判結論那個過程才是一個司法三段論過程。任何一個要素的歸入，判斷它是不是無主物，判斷它是不是動產，判斷你是不是通過先占取得的所有權，每一個過程都是一個小的三段論。

先占，什么是先占，然后他實施了什么行為，所以得出了一個什么結論。在這個時候他取得這野兔是先占于是就構成過失了，每一步都是一個小的三段論，任何一個判斷的構成都是經過了無數個小的三段論的構成。小的三段論的疊加就構成了大的三段論。這是法益侵害，沒有問題了。

有因果關系嗎？他們說有侵害行為嗎？反正野兔被碾碎了，野兔為什么會被碾碎，你說，當時行駛的車啦，當然車子直接把它碾碎了，但是沒有他把他撞到的這個行為的話，那么它就不會被碾碎，對吧。

所以這個時候就會判斷，這個時候就會和怎么判斷因果關系有關了。判斷因果關系有必要性的理論，充分性的理論或者說充要性的理論。必要性是如果沒有這個條件就沒有這個結果，充分性是有這個條件就有這個結果。

判斷這個騎車人把他撞倒有沒有因果關系從而構成侵害行為，你就可以看如果他沒有把他撞倒，那么就不會有這個碾碎。必要性有沒有構成？構成。

可是你把他撞倒就一定會碾碎嗎？你在校園里走著走著你把一個人撞倒了，然后你東西被碾碎了，會發(fā)生這樣的結果嗎？不會。可見你把一個人東西撞倒了和碾碎之間是沒有必然關系，沒有這種充分關系。

但是這樣子只是一個抽象地說，具體的因果關系要在具體的案件當中去判斷。本案當中會發(fā)生這樣的嗎？而且這個因果關系要基于這樣的充分性所謂的必然發(fā)生的也不是哲學意義上的。

哲學上的必然性是永遠都不能，什么東西是必然的？所有人必須死外，什么都不是必然的。所有我們是按照這里來判斷一個充分性是按照常識來判斷的，就說一般人認為在這種情況下如果出現(xiàn)了這個事實，另外一個事實會不會緊接著出現(xiàn)。

按照常識來判斷你在校園里是不會的，但是按照常識來判斷在十字路口很正常。正不正常你可以叫人來測試一下。比如說在十字路口對著一個被碾碎的東西然后你就大驚小怪，你怎么被碾碎了？

周圍的人會看你說，你是不是有問題??？它被碾碎有什么奇怪的。但如果你在家里或者說在校園里，一個小時都見不到一輛車的然后突然間被碾碎了覺得很奇怪。和你的常理不一樣吧。

但是在十字路口，你就會覺得這個結果很正常啊。于是就這樣判斷它有充分性，即使按照最嚴格的因果關系來判斷，充要條件它也符合，所以有因果關系。

他是有侵害行為，侵害行為如果和因果關系來判斷的話，很簡單，那你的行為造成了損害結果，那么我們就可以認定有因果關系。第二個要件也滿足了。第三個要件是不法性。

不法性怎么判斷呢？要注意不法性這個要件的判斷。我們當然有通說說不法性不是一個獨立的要件，但是把它當成一個獨立的要件有它的好處。它的好處是什么呢？

它的好處在負面，我把你打傷了，是侵害行為嗎？當然是，我是活活把你打傷的，沒有任何其他原因，就是我把你打傷了。是侵害行為嗎？是侵害行為，但是侵權行為嗎?你可以說我是故意把你打傷的，當然故意把你打傷沒問題，構成侵權行為嗎？

不一定，為什么？我可能在正當防衛(wèi)呀。正當防衛(wèi)意味著什么？意味著阻卻了我侵害行為的不法性。所以不法性的要件它的意義不在于從正面看是不是不法，而是從不法性阻卻這個角度看到它的意義，原則上有侵害行為就推定為不法，因為你把別人的權利侵害了么，所以在這個時候就會發(fā)生舉證責任倒置的問題，我只需要證明我是一個受害人，你把我打傷了，因果關系證明你把我打傷了。

這個時候你又會說，不對呦，你也不想想，我當時為什么會打你，因為你當時在侵害我呀，我在正當防衛(wèi)。于是，你要證明你的行為不具有不法性。所以這個跟舉證責任分配是有關系的。

在這里檢索一下，很簡單的檢索，正當防衛(wèi)嗎?不是。緊急避險嗎？不是。自助行為嗎？不是。法定的阻卻行為不法性因素已經全部檢索完了，所以不法性也沒問題。有過錯么？有么？

這個時候你會發(fā)現(xiàn)在這里關鍵是判斷有沒有過錯或者是過失，什么是過失，什么是過錯？德國民法典第276條第2款規(guī)定了，缺乏交往當中的必要注意就是過失。

那么這個騎車人缺乏交往當中的必要注意么？這個是有很多討論的，你會說，當然缺乏呀，說，你騎著騎著好好騎車唄，把人撞倒干嘛呀？

可是那個老年人說我自己也控制不了自己的行為呀，我頭暈目眩，我是有這個問題呀，所以在這個時候，我控制不住怎么辦呢？這是意外事件呀，這對我是意外事件，對你也是嗎？

你可能說，你都知道自己有有病，你不能控制一下??？這個老人說，我是知道我自己有病，但是我不知道自己什么時候發(fā)作呀，如果你要求我控制的話，你的意思是說不要我出門了。

因為我一出門就可能會有這樣的事發(fā)生啊，那怎么辦啊？那有沒有過失？這個時候關于有沒有過失就有很多學說。簡單地來說，因為我們的重點不是在判斷有沒有過失這個問題，民法當中判斷過失是以客觀標準，刑法當中判斷過失是以主觀標準。

客觀標準說是一般人看起來，要不要遵守注意義務，如果沒有，對不起，那就是過失，一般人看來，迎面走過來一個人，你能不能用其他的方式撞我，不會有這樣的問題，所以一般人你只要走在路上，騎車在路上，你都應該負有這樣的注意義務，不會撞倒別人的注意義務，所以一般人認為，這個騎車人是有過失的，構成侵權。

構成侵權是什么，法律效果是什么呢？第823第1款是要承擔損害賠償責任，承擔賠償責任是什么？于是轉引到249條，關于損害賠償的具體規(guī)定，我們用這個案例想要說，表明的是：第一，你會看到任何一個案子，即使如此簡單的案子的適用，你都會發(fā)現(xiàn)，同時有很多法條來配合它。

所以在德國有一句話，適用一個法條就相當于適用一部法典。什么是先占，它會有一個概念，什么是無主物，于是又有一個法條來鑒定無主物，是環(huán)環(huán)相扣的。

所以我們能夠體會到，體系越嚴密的法典，越能夠一步步的推論，提供支持，體系越粗糙的法典，越是會缺環(huán)節(jié)，或者說越是會自相矛盾，越是讓適用者無所適從，這是一個我們要體會到的。再一個，即使在判斷構成要件這個問題上，但是說的是，檢索這個請求權基礎大體順序么？

為了讓我們的思考有序，在構成要件判斷上，我們也可以用這個大致的順序。比如說，侵權責任有很多構成要件，我們會抓住哪個是哪個，反正就這幾個構成要件，一一判斷就完了，就抓到哪個是哪個，有什么順序嗎？

你如果想要找順序也是可以的，我為什么要先看法益有沒有受到侵害，我是在判斷什么？判斷有沒有損害，無損害就無賠償，所以沒有損害，對不起，沒有損害賠償的責任，不能夠支持你的損害賠償請求權，所以你天天罵我，天天打我，我沒有受傷，受傷的是你自己。我能主張損害賠償嗎？

我沒有損害，就不能主張損害賠償，所以判斷有沒有損害賠償第一個要判斷有沒有損害。這個問題要是沒有的話，其他的構成要件就不要去討論啦，就可以省很多事。

第一判斷有損害了；第二判斷損害是怎樣產生的，如果是別人造成的損害，與我有什么關系，所以要判斷這個因果關系的問題；判斷完這個因果關系，有了侵害行為之類的，如果不是不法，接下來要討論不法問題。為什么討論最后有沒有過錯？

是因為一般侵權行為和特殊侵權行為有重大區(qū)別是什么，特殊的侵權行為往往不需要討論過錯的問題。所以如果上來就討論過錯，那不就白辛苦了。

先討論你要構成侵權必備的要件，然后再去討論過錯，這樣的話，你整個下來，既經濟又有效率，而且思考會顯得很有序，很清晰。請求權探尋的基本的路子大體就這么多。謝謝各位（下完）。