歷史方法:隨著案件事實(shí)的發(fā)生進(jìn)程,對每一個環(huán)節(jié)的法律效果進(jìn)行明確。 這樣做的好處是全面,不留死角,但是也失之于瑣碎,會讓人產(chǎn)生不識廬山真面目,只緣身在此山中的感覺。在這個方法的基礎(chǔ)上還要輔之以其他方法。 請求權(quán)基礎(chǔ)方法(又稱要件分析方法):以構(gòu)成訴訟基礎(chǔ)的基礎(chǔ)法律規(guī)范作為出發(fā)點(diǎn),通過分析并涵攝規(guī)范構(gòu)成要件對案件作出裁判的方法。 甲將自己的相機(jī)租賃給乙使用,乙正好缺錢使用,就按市價賣給了不知情的丙,丙的朋友丁恰巧知道這個相機(jī)的來龍去脈,但是非常喜歡,就從丙手里買了過來。 按照歷史方法分析,步驟如下: 1、甲是相機(jī)的所有人,甲乙成立租賃合同,甲為出租人,乙為承租人,甲為間接占有人,乙為直接占有人。 2、乙丙買賣合同有效,但乙是無權(quán)處分,丙并不能依照合同取得相機(jī)的物權(quán)。 3、丙符合善意取得的構(gòu)成要件,根據(jù)法律規(guī)定取得相機(jī)的所有權(quán),甲的相機(jī)所有權(quán)消滅。 4、丙是所有權(quán)人,轉(zhuǎn)讓系有權(quán)處分,丁雖然屬于惡意,但仍取得所有權(quán)。 按照請求權(quán)基礎(chǔ)方法(又稱要件分析方法)來分析,甲如果想要拿回自己的相機(jī),可能的請求權(quán)基礎(chǔ)是物權(quán)法第三十四條規(guī)定的返還原物請求權(quán),該條規(guī)定“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的,權(quán)利人可以請求返還原物?!睒?gòu)成要件包括兩項(xiàng),一是請求權(quán)人是物權(quán)人,二是被請求人是現(xiàn)時的無權(quán)占有人。 我們根據(jù)案情逐項(xiàng)考察是否滿足: 要件一:甲是否系所有權(quán)人 1、甲是相機(jī)的所有人,甲乙成立租賃合同,甲為出租人,乙為承租人,甲為間接占有人,乙為直接占有人。 2、乙丙買賣合同有效,但乙是無權(quán)處分,丙并不能依照合同取得相機(jī)的物權(quán)。 3、丙符合善意取得的構(gòu)成要件,根據(jù)法律規(guī)定取得相機(jī)的所有權(quán),甲的相機(jī)所有權(quán)消滅。 結(jié)論一:甲是物權(quán)人這一個要件不能滿足,只有滿足全部構(gòu)成要件才能適用該規(guī)范,一個要件不滿足已經(jīng)能夠得出否定結(jié)論,一般就沒有必要再分析其他要件。 但是我們出于學(xué)習(xí)的目的,接著分析一下第二個要件。 要件二:丁是否無權(quán)占有 1、丙符合善意取得的構(gòu)成要件,根據(jù)法律規(guī)定取得相機(jī)的所有權(quán),甲的相機(jī)所有權(quán)消滅。 2、丙是所有權(quán)人,轉(zhuǎn)讓系有權(quán)處分,丁雖然屬于惡意,但仍取得所有權(quán)。 結(jié)論二:丁是現(xiàn)時的所有權(quán)人,不是無權(quán)占有。 總的結(jié)論:甲不能對丁行使返還原物請求權(quán)。 從上述分析可以看出,請求權(quán)基礎(chǔ)方法重在涵攝,重在檢驗(yàn)是否能夠適用某一請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。但在具體分析的過程中,必然要運(yùn)用到歷史方法中分析出的法律素材。 但是在整個案件分析的過程中,我們還缺少一個關(guān)鍵環(huán)節(jié),那就是具體的請求權(quán)基礎(chǔ)是怎么樣選擇出來的? 從法學(xué)方法論上來講,就是我們是如何從事實(shí)中找法的?目光在規(guī)范和事實(shí)之間流連忘返雖然形象,但是并沒有給出具體的指導(dǎo)性的操作建議。 我相信,如果沒有具體的建議,新手律師面對復(fù)雜的案情和浩如煙海的法條只是把目光流連忘返變成了左顧右盼,傻傻發(fā)呆。 這就需要我們運(yùn)用到另一種法律分析方法,也就是法律關(guān)系分析方法。 法律關(guān)系分析的方法,是指通過理順不同的法律關(guān)系,確定其要素及變動情況,從而全面的把握案件的性質(zhì)和當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此基礎(chǔ)上通過邏輯三段論的適用以準(zhǔn)確適用法律,做出正確的判決的一種案例分析方法。 按照法律關(guān)系分析方法,分析步驟如下: 1、甲是相機(jī)的所有人,甲乙成立租賃合同,甲為出租人,乙為承租人,甲為間接占有人,乙為直接占有人。 2、乙丙買賣合同有效,但乙是無權(quán)處分,侵犯了甲的所有權(quán)。丙并不能依照合同取得相機(jī)的物權(quán)。根據(jù)合同相對性,甲和丙之間不存在法律關(guān)系。 3、丙符合善意取得的構(gòu)成要件,根據(jù)法律規(guī)定取得相機(jī)的所有權(quán),甲的相機(jī)所有權(quán)消滅。丙取得所有權(quán)基于法律規(guī)定,不屬于不當(dāng)?shù)美?,甲和丙之間不存在法律關(guān)系。 4、丙是所有權(quán)人,轉(zhuǎn)讓系有權(quán)處分,丁雖然屬于惡意,但仍取得所有權(quán)。甲和丁之間不存在法律關(guān)系。 從上述分析可以得出,甲和乙之間構(gòu)成合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系,甲可以向乙主張違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任,這樣就確定了請求權(quán)基礎(chǔ)查找的范圍和方向。 對比方法:英美判例法國家法官使用這種方法比較多。其核心是把判例中和正在審理案件中的事實(shí)分別找出來,比較和對比相同點(diǎn)與不同點(diǎn),并進(jìn)行價值衡量,以確定是否能按照判例的法律規(guī)則進(jìn)行裁判。 在中國,當(dāng)事人和律師使用這個方法比較多,也就是要求進(jìn)行“同案同判。”這種方法主要用于論證我方的訴訟請求有先例可尋,是說理論證方法的一種。 比如,在上述案例的判決中,丙基于善意取得取得了相機(jī)的所有權(quán)。 同樣,戊從乙手里買了一部二手手機(jī),也主張善意取得。這里就要比較戊和丙的法律特征點(diǎn)有什么相同,有什么不同,如果丙是按市價購買的,而戊是以較低的價格,在火車站等人稠廣眾之中通過乙低聲詢問“要手機(jī)嗎,便宜”,這樣購買的地點(diǎn)頗有疑點(diǎn),也沒有合理的對價,就很難說兩個案件屬于同案。 不少法學(xué)方法論的書中,將法律關(guān)系分析方法、歷史方法、類比方法、請求權(quán)基礎(chǔ)方法相并列,或者側(cè)重介紹其中的一種,或者說綜合應(yīng)用,但卻沒有明確如何綜合,以至于初學(xué)者好似邯鄲學(xué)步,不得要領(lǐng)。 從上述分析可以看出,律師在辦案的過程中不是只采用一種方法,而是綜合采用了各種方法,逐漸深化、細(xì)化。 要件訴訟九步法充分糅合和吸取了各種法律分析方法的優(yōu)點(diǎn),在案件分析的不同階段側(cè)重采取最適合本階段工作任務(wù)的方法,從而形成邏輯清晰、環(huán)環(huán)相扣,操作簡便的方法,對青年律師的培養(yǎng)具有較強(qiáng)的幫助作用。 要件訴訟九步法具體步驟如下: 第一步,定事實(shí),理清生活事實(shí),用法言法語整理重塑為法律事實(shí)。 第二步,定關(guān)系,從紛繁復(fù)雜的事實(shí)中,全面梳理其中的法律關(guān)系。 第三步,定請求,從剪不斷、理還亂的法律關(guān)系中,確定向誰,請求什么。 第四步,定規(guī)范,運(yùn)用法條的學(xué)說,找出請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范體系和抗辯權(quán)規(guī)范體系。 第五步,充足性分析,對照規(guī)范和事實(shí),分析是否能夠提出一個足以穿透被告防御的請求權(quán),也就是分析請求權(quán)構(gòu)成要件事實(shí)是否存在,抗辯權(quán)要件事實(shí)是否不存在。 第六步,真實(shí)性分析,圍繞要件事實(shí)收集、整理證據(jù),確保請求權(quán)要件事實(shí)能夠證明,抗辯權(quán)要件事實(shí)能夠有效化解。 第七步,妥當(dāng)性分析,對規(guī)范、事實(shí)以及規(guī)范與事實(shí)的連接進(jìn)行論證,使法官能夠確信支持我方請求是現(xiàn)行法律框架下的最優(yōu)解。 第八步,文書寫作,將前述的訴訟請求、要件事實(shí)、論證理由、證據(jù)等以訴狀的形式進(jìn)行加工和整理。 第九步,訴訟活動,圍繞要件事實(shí)進(jìn)行舉證、質(zhì)證、辯論,圍繞妥當(dāng)性分析進(jìn)行法庭陳詞,實(shí)現(xiàn)我方主張。 1、要件審判九步法的內(nèi)容 鄒碧華法官的《要件審判九步法》以法官為視角,圍繞當(dāng)事人的權(quán)利請求基礎(chǔ),將審判活動劃分為環(huán)環(huán)相扣的九個步驟,分別是: 第一步,固定權(quán)利請求 第二步,確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范 第三步,確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范 第四步,基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析 第五步,訴訟主張的檢索 第六步,爭點(diǎn)整理 第七步,要件事實(shí)證明 第八步,事實(shí)認(rèn)定 第九步,要件歸入并作出裁判。 2、相同點(diǎn) 共同點(diǎn)是都運(yùn)用了請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法。 請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法是德國法學(xué)教育和實(shí)踐中采用的一種方法,日本進(jìn)一步細(xì)化完善為要件分析方法,也就是通過對原告的請求權(quán)和被告的抗辯權(quán)依據(jù)的法律規(guī)范進(jìn)行分析,細(xì)化為構(gòu)成要件,并在具體案例中涵攝規(guī)范要件,從而得出裁判的方法。 3、不同點(diǎn) (一)是要件審判九步法以法官為視角,但法官視角和當(dāng)事人視角有重大的區(qū)別。 法官奉行不告不理的原則,訴訟結(jié)果與法官無利害關(guān)系;司法審判受到當(dāng)事人處分權(quán)的制約,當(dāng)事人主張什么,法官審理什么,主要是居中判斷原告請求能否成立的問題。 但對于當(dāng)事人和律師來講,訴訟結(jié)果關(guān)系重大,當(dāng)事人能提出什么樣的請求、請求能否得到支持、是否需要提起訴訟、怎樣提起訴訟等訴訟請求、訴訟策略在訴前就要進(jìn)行詳細(xì)的分析和判斷。 所以,律師的思維是全面撒網(wǎng),看哪一網(wǎng)能捕到大魚,最能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益。 而法官的思維是重點(diǎn)捕魚,除了有限的釋明的情況,當(dāng)事人主張什么就審理什么。 打蛇打七寸,要件審判九步法的第一步就從固定權(quán)利請求開始,但是律師的要件訴訟九步法卻要從事實(shí)開始,從事實(shí)中全面撒網(wǎng),全面分析可能的利益主張。 所以,要件訴訟九步法的第一步只能從確定當(dāng)事人之間發(fā)生了什么開始,而后的各步也與要件審判九步法略有不同。 (二)是要件審判九步法和民事審判活動相銜接,而要件訴訟九步法則更注重訴前的分析與準(zhǔn)備。 要件訴訟九步法雖然是實(shí)體法和程序法有機(jī)結(jié)合的一種方法,但對單純程序性事項(xiàng)闡述較少。 因?yàn)槊袷略V訟法對訴訟程序進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定,程序事項(xiàng)也易于總結(jié)歸納,相關(guān)文章介紹的優(yōu)秀方法也比較多,所以本方法較少介紹,要件訴訟九步法更側(cè)重實(shí)體問題的訴前分析,更關(guān)注法律和事實(shí)問題。 孫子兵法云:夫未戰(zhàn)而廟算勝者,得算多也;未戰(zhàn)而廟算不勝者,得算少也。多算勝,少算不勝,而況于無算呼!用孫子重戰(zhàn)、慎戰(zhàn)、備戰(zhàn)的思想來講,訴訟律師也需要在訴前進(jìn)行仔細(xì)的分析,把利弊得失分析透,必要時請當(dāng)事人作出決策。 當(dāng)然,戰(zhàn)場情況瞬息萬變,訴訟過程也是激烈對抗的,訴前準(zhǔn)備越充分,審判中的應(yīng)對也就越從容。 (三)是對各種法律分析方法的選擇不同。 要件訴訟九步法更要件審判九步法基本上將法律關(guān)系分析方法、歷史方法、類比方法相并列,而訴訟要件九步法將充分糅合和吸取了各種法律分析方法的優(yōu)點(diǎn),在不同的操作階段側(cè)重采取最適合本階段分析任務(wù)的方法,以便發(fā)揮每種方法的獨(dú)特優(yōu)勢。 民事訴訟以要件事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行展開,這是因?yàn)樗械淖C據(jù)組織、舉證、質(zhì)證、立案、庭審、判決、上訴、再審,所有這些環(huán)節(jié)無不圍繞要件事實(shí)。當(dāng)事人起訴的,首先要在起訴狀中列明要件事實(shí),滿足主張責(zé)任的要求。 被告除提起反訴外,或者對原告請求的要件事實(shí)否認(rèn)進(jìn)行抗辯,或者提出新的要件事實(shí)進(jìn)行抗辯權(quán)的主張。在要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯臅r候,法官才會根據(jù)證明責(zé)任分配規(guī)則分配證明責(zé)任。法官最后根據(jù)要件事實(shí)能否歸入做出裁判。 所以,民事訴訟的全過程都是圍繞著構(gòu)成要件展開的,從構(gòu)成要件的角度分析和組織訴訟能夠促進(jìn)訴訟的專業(yè)化、精細(xì)化。這對于青年律師的成長十分關(guān)鍵。 德國、臺灣的法學(xué)教育則重在案例研習(xí),培養(yǎng)法律思維和解決實(shí)際問題的能力。 我們目前的法律教育側(cè)重法律知識的講授,而疏于法律思維養(yǎng)成和法律技能的鍛煉。一直以來,缺乏一套規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龇椒ê退季S困擾著年輕律師和當(dāng)事人。 不少律師大咖的佳作以自身辦案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)了不少好的經(jīng)驗(yàn),深度性和專業(yè)性足夠,但普遍性和適用性略受影響,新手律師直接上手的可能是多個領(lǐng)域、但復(fù)雜性一般的案件,這就需要一個融合理論與實(shí)務(wù),符合一般辦案邏輯同時具有較強(qiáng)操作性的方法。 要件訴訟九步法邏輯清晰、環(huán)環(huán)相扣,操作簡便,對青年律師的培養(yǎng)具有較強(qiáng)的幫助作用。 |
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