文/虞佳臻 國浩律師（上海）事務所

    田海峰 國浩律師（南京）事務所

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一、要件審判九步法思路的基本脈絡

《要件審判九步法》一經(jīng)面世就成了眾多一線法官的“教科書”，被律師們擺上了案頭。這本書凝結著鄒碧華法官的心血、讓審判的智慧散發(fā)出熠熠光輝。

 “法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”——霍姆斯大法官如是說。回觀長期以往的審判實踐，我國的法官不少都是秉持正義之心，用經(jīng)驗來處理每一個案件。然而，法律真的能拋開邏輯，避而不談么？不能，背離邏輯的法律是荒誕的、是易變的、是讓每一個審判者無所適從的。法律之美不僅在于其能用最精煉的語言來函攝形形色色行為的實質美，更在于其內在嚴密的邏輯和理性而展現(xiàn)出的形式美。當然，在所有的邏輯推理中，最美的還屬演繹推理：

大前提——法律規(guī)定

小前提——案件事實

結論  ——案件判決

在遵循上述邏輯推理基礎的前提下，鄒碧華法官提出的要件審判九步法的設置不僅是演繹推理在審判實踐中的運用，而且各步之間也相互協(xié)調、井然有序。

第一步：固定權利請求——依稀記得《大話西游》中唐僧對悟空說的那段話：“你想要??？悟空，你想要的話你就說話嘛。你不說我怎么知道你想要呢？雖然你很有誠意地看著我，可是你還是要跟我說你想要的。你真的想要嗎？那你就拿去吧！你不是真的想要吧？難道你真的想要嗎？”言歸正傳，在不告不理原則約束下，法官僅能在當事人提出的訴訟主張范圍內，對案件進行裁決。因此，原告必須向法官吐露心聲，法官才能知道原告要什么，第一步為法院審判指明了方向。

然而，現(xiàn)實中人們面對選擇往往難以抉擇。法院就應當行使釋明權，充分保障當事人行使訴權。在固定權利請求后，接下來就要走第二步了。

第二步：確定權利請求基礎規(guī)范。這是一個尋找演繹推理中大前提的過程，一個主張是否能夠得到法律的支持，必須要有充分的法律依據(jù)。然而，如何在漫漫“法?！敝袑ふ业椒苫A則是一門技術。首先，可以根據(jù)當事人提出的訴訟主張，確定訴的種類、法律關系等等的大方向；然后根據(jù)當事人的主張——“要什么”，來尋找與其訴求相關的基礎法律規(guī)范；最終在法律規(guī)范中進行篩選，選擇最直接、最基礎的法律規(guī)范。

第三步：確定抗辯權基礎規(guī)范。當原告提出主張，被告必然會不樂意。正所謂“公說公有理婆說婆有理”，在允許“公”發(fā)言時，不能捂住“婆”的嘴，最歸也要給她與“公”同樣的權利，不然審判將失去公正。

被告在駁斥原告的過程中往往會用到否認或者抗辯，否認是針對事實，而抗辯是針對權利。何謂否認？即原告說，“你欠我一個蛋”；被告說：“我不欠你一個蛋”，這就是否認。而何謂抗辯？在上述例子中，被告說：“蛋已經(jīng)還給你了”、“你已經(jīng)過了訴訟時效”……這就是抗辯。在被告提出抗辯的情況下，法官要通過被告所提出的抗辯理由，找到最為直接的法律支撐。

第四步：基礎規(guī)范構成要件分析，說白了就是解讀法律，將一條法律拆解為各個條件，而這些條件的拆解實際上是為接下去的第九步帶入做準備的。

法條分為假設及后果，既然要得到這一后果，則必要需要滿足前提條件。然而不同的法條，前提條件也各不相同，其中又可以分為并列要件和組合要件。所謂并列要件，是指可以選擇的法律要件，即X=A或B或C……；所謂組合要件，是指滿足所有要件、缺一不可，即X=A+B+C+……。這一步相當于把法條拆分成各個要件，等待著對應的事實要件來與之匹配。

第五步：訴訟主張的檢索。這是一個粗略的過程，它的作用是使得當事人開始提出的主張與法律規(guī)范相符。當當事人所提出的訴訟主張不符合法律規(guī)定時，就要讓當事人更改主張。譬如原告認為被告侵權，要求賠償精神損失費，而提出的訴訟主張是被告違約，這就是主張不符合訴求。在這種情況下，法官要讓當事人明確并修正訴訟主張，以便審判能夠進行下去。

第六步：爭點整理。中國自古以來對矛盾就抱著“大事化小、小事化了”的心態(tài)，而一旦對簿公堂，那真是干戈難以化為玉帛。原、被告雙方不可調和的矛盾是法院審理的重點。審判能否息訴寧人、能否樹立司法權威、能否達到社會效果、法律效果和政治效果的統(tǒng)一，全在于法官對爭點的把握和解決。

在實際的庭審中，法官需要引導原被告雙方對爭議點進行舉證、質證和辯論，以此來釋明法律關系和案件事實。而這一系列行為的前提是法官能夠把握全案并對案件的爭議點進行梳理及示明。此外，爭議點必須緊扣基礎的法律規(guī)范，契合訴訟主張，對于與案件無關的爭議點沒有必要進行梳理。

第七步：要件事實證明。在爭議點梳理后，法官需要對舉證責任作出分配，舉證責任的分配能夠使得當事人最大程度上積極舉證，因為其一旦舉證沒有形成證據(jù)優(yōu)勢，使得法官產(chǎn)生內心確信，其就可能面臨敗訴的風險。

在示明舉證責任后，法官就要引導雙方舉證、質證，并且可以依申請進行調查收集證據(jù)。法官需要及時將自己的心證結論告知當事人，以方便當事人在未使法官產(chǎn)生內心確信的情形下繼續(xù)舉證，窮盡證據(jù)。在當事人提交完證據(jù)后，法官仍需審查當事人是否已經(jīng)用盡證明資源及證明方法。

第八步：事實認定。法官在通過庭上的舉證、質證后，就要開始對案件的事實進行認定，對自認事實適度審查，防止虛假訴訟損害第三人利益；對有爭議的部分，通過舉證、質證，并對證據(jù)充分判斷之后，比較證據(jù)優(yōu)勢及是否達到高度確信的標準來得出證據(jù)所展示出來的案件事實。

第九步：要件歸入并作出裁判。在第4步得出了規(guī)范要件——大前提、第8步得出了事實要件——小前提后，法官要做的就是對比大、小前提之間的契合程度，來得出裁判結論。當小前提不符合大前提，或者欠缺時，就不能得出大前提所對應的后果。當且僅當完全大小前提完全相互重合時，才能得出對應結果。這也就是所謂的“目光游離于事實和規(guī)范之間?！?/p>

以上九步的依次推進，不僅能夠清晰化庭審的步調，使得庭審井然有序地推進，也能達到審書配合，形成完備的庭審記錄，更能保護當事人的訴權、使案件最終由紛雜、擾亂從而走向清晰、明確。

二、要件審判九步法中的若干問題的思考

（一）法官釋明權應當有所限制

在《要件審判九步法》中，多處提到法官的釋明權，然而法官的釋明權的行使應當有一定的規(guī)范，否則會帶來一定的弊端。

首先，法官不同于律師，法官需要獨立行使審判權，在訴訟結構中處于中立的地位，而律師是受雇于當事人的，本著當事人利益最大化來為自己的委托人負責。在這一過程中，法官不當?shù)匦惺贯屆鳈鄷е略桓骐p方對法官中立地位的信賴產(chǎn)生動搖。曾記得一則笑談，原告對法官提出不滿，理由是你在庭上看被告的次數(shù)比看我的次數(shù)要多。因此，法官是否釋明、釋明什么、如何釋明都有待進一步的考證。

其次，作者提出法官應當向原被告雙方釋明，是本著充分保障當事人的訴權、提高庭審效率、完善庭審結果來考慮的。但是筆者認為，如果將釋明權交由律師來行使會有更好的效果。原因在于，律師提供法律服務，應當盡自己最大的努力使當事人的利益最大化，那么在是否主張、如何主張、主張什么就應當向當事人釋明。此外，律師應當幫助當事人收集證據(jù)并提交法院（但不能實施偽造證據(jù)等違反職業(yè)操守的行為），這也是律師服務的范圍。一個恪盡職守的律師，在沒有法官時不時釋明的情況下也足以保障當事人的權益。當然，在現(xiàn)如今律師水平良莠不齊的情況下，法官及時釋明是有一定積極意義的。

最后，法官釋明的內容范圍，筆者認為應當不能涉及訴訟主張及訴求等實體問題。本著不告不理的原則。當事人享有訴權，即便其不知道訴什么、如何訴，也應當由律師進行指導，而法官作為獨立的第三方，其沒有義務、也不應該將釋明權的行使觸及到當事人實體訴求的范圍中去，否則一來會干擾當事人訴權的行使；二來也會給雙方當事人一種不公正待遇的感覺。

（二）舉證責任的分配

關于舉證責任的分配問題，實踐中往往會采用“誰主張，誰舉證”的標準，作者提出在“法律規(guī)范要件說”的同時加上利益衡量說作為證明責任分配原則的補充。

筆者認為，“法律規(guī)范要件說”雖以法條形式明確了證明責任的分配，容易被大家所認可，但其也存在矛盾，例如在一方主張另一方違約的情形下，其需要主張對方違約的要件，然而這是難以舉證的，古語說“若要人不知，除非己莫為”，在“莫為”的情況下，要讓“人知”，甚至還要“人舉證”，這是不可思議的！

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”）規(guī)定了一些情形下的舉證責任分配，其采納了法律規(guī)范要件說，但其也為此留了個缺口——該《證據(jù)規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！币虼?，筆者認為在個案舉證環(huán)節(jié)應當運用該司法解釋的規(guī)定，而在法律沒有具體規(guī)定，或者依《證據(jù)規(guī)定》及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，應當考慮兩個方面因素：

其一，證明他人沒有做過某事很難；

其二，當證明自己做過某事會給自己帶來不利后果時則往往不會證明。

根據(jù)上述兩個方面的考慮，可以得出以下結論：

1、在積極主張中，對于需要舉證他人尚未做過某事的證據(jù)，應當舉證責任轉移；

2、在消極主張中，例如不作為的舉證，應當由另一方當事人舉證其做過某事。例如雙方關于消極義務進行約定，而當一方違反消極義務而實施了行為。作為行為實施者，根據(jù)一般人的經(jīng)驗，其并不會舉證自己實施過某一行為，因此舉證責任則要交給另一方來承擔。

三、要件審判九步法的優(yōu)勢

長期司法實踐所沉淀下來的審判經(jīng)驗確實能夠讓法官在辦案的過程中顯得游刃有余，但經(jīng)驗難以固定，它與審判者的社會閱歷、人生態(tài)度以及知識儲備等等各個方面都息息相關。而在“同案同判”的審判要求下，經(jīng)驗審判將變得捉襟見肘。此時，契合演繹推理的要件審判九步法就為此提供了重要的方法論支撐。它與其他審判方式不同，具有以下幾個優(yōu)勢：

其一，要件審判九步法的出發(fā)點是法條，而非行為事實。在實際審判中，裁判者往往從事實出發(fā)，一個行為得出一個關系繼而再找法律得出一個結論。而當下一個甚至下幾個事實認定中出現(xiàn)卡殼現(xiàn)象，則庭審就會陷入進退維谷的窘境。要件審判九步法是通過當事人訴訟主張的提出來尋找法律，解構法律要件、探明法律要件所需要證實的案件事實，通過對法律與經(jīng)證實的事實之間的比對得以作出判決。在審判過程中，法官行使釋明權來充分保障當事人的合法權益，使當事人積極參與到庭審過程之中，使庭審高效且脈絡清晰。清晰明確的庭審不僅能夠找出案件的準確的爭點、形成對爭點的裁判理由，還能使得審書配合、對其他法院的案件審判起到一個參考作用。

其二，要件審判九步法是高效的，他的高效不在于其只有九步，而在于其通過法律要件的解構來抓住庭審過程中要查明案件事實的要點和重點。譬如在商品房買賣合同糾紛案中，一方違約而另一方要求繼續(xù)履行的案件當中，房子長什么樣、之前住過多少人等等案外事實，用要件審判九步法的方法就不會要求對此進行查證，如此一來將大大縮小查證事實的范圍，極大地提高案件審判的效率。

第三，要件審判九步法從法條出發(fā)來尋找生活事實，最終形成判決能夠避免經(jīng)驗主義的錯誤在案件審判中出現(xiàn)。正如前面所說的，經(jīng)驗是感性的、是不同一的，由此出發(fā)所形成的判決勢必難以達到“同案同判”的結果。而要件審判九步法從法條自身出發(fā)，法條是固定的，因而由此得出的結論能夠最大可能地達到“同案同判”的審理結果。

最后，要件審判九步法強調對爭點的梳理和解決，這是該法最為重要也是最有亮點的地方。裁判文書應提高說理性的觀點近年來不斷被提出，學者們之所以會提出這個觀點，要么就是裁判文書不說理，通過法條羅列繼而得出結論，對于為何適用、怎么適用、案件事實為何如此認定并不涉及；要么就是裁判文書爭點并沒有給出，在不知爭議點是什么的情況下，所作出的裁判結果很難讓當事人信服。而當裁判文書中羅列了爭議點時，能夠促使法官針對爭點予以解答，也能為認定判決是否正確及公正提供檢驗和反思的可能。

實習編輯/代重陽