其實，以我現(xiàn)在的能力與水平，能接到建設(shè)工程類型的案件，大多數(shù)也就是勞務(wù)分包糾紛，當(dāng)然更多的還是包工頭，說白了也就是違法分包，也遇到過層層轉(zhuǎn)包，然后又違法分包，反正看似平常的案件，涉及的法律關(guān)系卻又不簡單。還有一些是裝飾裝修工程合同糾紛，一般標(biāo)的不大，但是“麻雀雖小，五臟俱全”。今年開始開始接觸到承包方的一些案件，感覺又上了一個臺階。但是，建設(shè)工程是一個動態(tài)的過程，發(fā)承包，承分包，無論是做哪個階段，都需要分析還原整個過程。

這幾年研讀判例，也是出于辦理案件的需求，尤其是為了從以往的判例之中尋找有利于己方的論述，進(jìn)而將其融入自己的思考，最終搭建起自己代理案件的攻防體系，這是我一直致力在做的事情。例如，筆者將要分享的（2020）最高法民終630號民事判決書，讓我們看到一個建設(shè)工程的案件，從實體，從程序，是如何展示的，以及糾紛之中的各個點是如何呈現(xiàn)，并且如何決定案件的走向的。

我們單看（2020）最高法民終630號民事判決書總結(jié)的案件焦點，就能夠想到這是一份值得閱讀的裁判文書。本案爭議焦點為：1.黃厚忠是否是適格訴訟主體；2.案涉工程造價如何確定；3.工程款利息如何計算；4.原審審理程序是否存在違法情形；5.訴訟費用分配是否合適。主體、造價、利息、程序、訴訟費，就這幾個字眼不已經(jīng)勾勒出一個建設(shè)工程施工合同糾紛案件的輪廓了嗎？

第一，黃厚忠是否是適格訴訟主體。根據(jù)原審查明的事實，黃厚忠系借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)簽訂案涉《施工合同》，并實際履行了郴投公司與聯(lián)合體公司簽訂的《施工合同》，且案涉項目均已通過竣工驗收并已交付，無論郴投公司是否知曉黃厚忠是實際施工人，均已形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對此，我們還可以結(jié)合原審的論述，原審法院認(rèn)為，實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的情況中，一般有兩種情形，第一是發(fā)包方不知有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動；第二是發(fā)包方明知、放任或者故意追求不具備資質(zhì)的單位或者個人以具備資質(zhì)的施工單位名義承攬工程行為。在第二種情形中，如果發(fā)包方明知建筑工程施工企業(yè)出借資質(zhì)，具體施工由實際施工人進(jìn)行的事實，則出借資質(zhì)的建筑工程企業(yè)實際僅為名義上承包方，實際施工人與發(fā)包方之間形成事實上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，該實際施工人為建設(shè)施工合同的實際承包人。

第二，案涉工程造價如何確定。其一，關(guān)于采用政府審核價格還是鑒定價格的問題。一般而言，當(dāng)事人約定以審計部門的審計結(jié)果作為工程款結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定處理。但審計部門無正當(dāng)理由長期未出具審計結(jié)論，經(jīng)當(dāng)事人申請，且符合具備進(jìn)行司法鑒定條件的，人民法院可以通過司法鑒定方式確定工程價款。

《施工合同》專用條款第25.2條約定本工程實行按實結(jié)算（個別工程項目因非承包人原因，不能全部完成時，應(yīng)按承包人已經(jīng)完成的合格工作內(nèi)容據(jù)實結(jié)算），結(jié)算造價以郴州市政府審計部門按合同約定并根據(jù)省政府192號文件規(guī)定的期限內(nèi)完成審核確定的結(jié)算數(shù)額為準(zhǔn)。第25.3條約定根據(jù)審核確認(rèn)的竣工圖紙、設(shè)計變更、發(fā)包人或其指定的現(xiàn)場代表、監(jiān)理工程師書面確認(rèn)的有關(guān)指令、通知、工程會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、施工方案、施工組織設(shè)計、現(xiàn)場簽證等相關(guān)工程結(jié)算資料，采用清單計價法進(jìn)行結(jié)算。第25.4條約定了工程結(jié)算計價依據(jù)。根據(jù)上述合同約定，結(jié)算造價采用審計結(jié)論的前提一是審計部門按合同約定進(jìn)行審計，二是根據(jù)省政府192號文件規(guī)定的期限內(nèi)完成審核。

1.關(guān)于審計方式的問題?！妒┕ず贤穼Ｓ脳l款第25.4條約定，……（3）本工程人工工資單價按湘建價[2009]396號文件市場工資單價執(zhí)行，施工期間如人工工資、機(jī)械設(shè)備費用發(fā)生變化以及政府或其授權(quán)的相關(guān)職能部門的文件規(guī)定進(jìn)行調(diào)整……。郴州市審計局出具的郴審報〔2018〕26號審計報告載明，由于兩湖工程是BT項目，審計依據(jù)2012年12月4日郴州市人民政府辦公室《關(guān)于市城區(qū)政府投資BT項目竣工結(jié)算審計有關(guān)問題的會議備忘錄》的規(guī)定，按施工同期最低人工工資標(biāo)準(zhǔn)計取。按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計取比按市場工資標(biāo)準(zhǔn)少597.55萬元，施工單位對此持不同意見。根據(jù)原審查明的事實，案涉工程已由合同約定的BT項目轉(zhuǎn)為了普通建設(shè)工程項目，審計報告以對BT項目的相關(guān)規(guī)定計取最低人工工資標(biāo)準(zhǔn)，與合同約定不符。原審認(rèn)定審計報告并未完全依據(jù)合同約定的計價方式進(jìn)行審計，且審計結(jié)果已不予調(diào)整，如依據(jù)審計報告結(jié)算將違反合同約定，并無不當(dāng)。

2.關(guān)于審計期限的問題。根據(jù)本院查明，《湖南省建設(shè)工程造價管理辦法》第十八條第二款規(guī)定，1億元以上的工程項目，工程造價咨詢機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)于收到發(fā)包人交付的全部竣工結(jié)算文件之日起90日內(nèi)完成審核。根據(jù)原審查明，2014年7月，聯(lián)合體公司向郴投公司遞交工程結(jié)算書。2014年1月7日，郴投公司向郴州市審計局出具《關(guān)于郴州市蘇仙湖、王仙湖項目竣工結(jié)算報送審計的函》，請求郴州市審計局進(jìn)行審計。2018年2月2日，郴州市審計局出具郴審報〔2018〕26號審計報告。從上述已查明的事實看，案涉工程的審計工作在聯(lián)合體公司于2014年7月向郴投公司遞交工程結(jié)算書起，超三年多未作出審計結(jié)論，至本案黃厚忠起訴時仍未作出，有違上述湖南省人民政府令第192號的相關(guān)規(guī)定。

其二，關(guān)于采用鑒定報告哪種意見的問題。對鑒定機(jī)構(gòu)出具的兩種造價意見，原審法院認(rèn)為應(yīng)采信鑒定推定價結(jié)算，黃厚忠主張應(yīng)采用三證價結(jié)算。該項爭議主要在于無信息價主材造價如何計取?！妒┕ず贤返?5.4條約定，……（5）材料價差：材料價格執(zhí)行施工同期《郴州建設(shè)工程造價》，遇材料市場與信息價之間波動較大以及建設(shè)造價上材料缺項時，由承包人報價至發(fā)包人，并由發(fā)包人及時組織監(jiān)理等相關(guān)單位審核簽章后作為最終的計價依據(jù)進(jìn)入結(jié)算；……根據(jù)上述約定，原審認(rèn)為無信息價材料的計價依據(jù)須滿足發(fā)包人和監(jiān)理雙方簽章的條件。黃厚忠雖然提交了《關(guān)于對蘇仙湖工程部分材料價格核實確定的報告》和2017年1月9日的《關(guān)于“兩湖”工程苗木單價及其他材料價格報告》，但根據(jù)原審查明的事實，上述兩份材料均沒有得到建設(shè)方蓋章確認(rèn)，原審不采信以此為據(jù)的三證價，并無不當(dāng)。

第三，工程款利息如何計算。郴投公司向華盛公司發(fā)出的《投標(biāo)邀請函》中載明資金來源采用BT模式?！妒┕ず贤返?7.4.3條約定政府投資項目的付款為項目完工后，發(fā)包人承諾回購BT項目的所有權(quán)，回購期限為3年，并約定了分期付款支付BT項目回購款的具體約定。因此案涉《施工合同》關(guān)于工程款及利息支付的約定是以BT模式為前提的。黃厚忠起訴請求也是要求郴投公司支付建設(shè)期、回購期利息及逾期付款違約金。

但事實上，根據(jù)原審查明，案涉工程不符合BT項目的本質(zhì)，已經(jīng)轉(zhuǎn)為普通建設(shè)工程，原審判決未采用會計鑒定報告中關(guān)于BT模式下的利息鑒定意見，并無不當(dāng)。至于普通建設(shè)工程情況下的利息問題，一般而言，已經(jīng)出具了鑒定報告的情況下，人民法院應(yīng)參照鑒定報告，但并非必須依照鑒定報告判決。原審法院委托會計鑒定的最初目的是解決BT模式下的利息問題，在本案不適用BT模式的情況下，未直接使用會計報告的其他結(jié)論，而是在判決中按照實際付款情況分段計算欠付款利息，并無明顯不當(dāng)。郴投公司主張至起訴時，政府審計報告尚未作出，付款條件未成就，原審以案涉工程竣工驗收之日作為利息起算點沒有依據(jù)。如前述，本案為普通建設(shè)工程項目，并非必須由政府審計，且政府審計報告于工程竣工驗收、施工方提交結(jié)算材料后三年多仍未出具，本身已有違合同約定和相關(guān)規(guī)定。

案涉《施工合同》關(guān)于工程款及利息支付的約定是以BT模式為前提的，雖然《施工合同》專用條款第17.4.2條約定發(fā)包人逾期支付進(jìn)度款的違約金計算方法為逾期不能付款，按商業(yè)銀行同期貸款基準(zhǔn)利率上浮20%計息，但該約定屬于BT模式下對違約責(zé)任的約定，而非對普通建設(shè)工程模式下墊資、墊資利息或者欠付工程款利息的約定。

第四，原審審理程序是否存在違法情形。其一，關(guān)于追加當(dāng)事人的問題。郴投公司二審?fù)徶兄鲝垼渖暾堊芳尤A盛公司、格塘公司為被告，而非第三人。經(jīng)審查，2018年1月25日，郴投公司向原審法院提交《追加第三人申請書》，申請追加華盛公司、格塘公司為本案第三人參加訴訟。郴投公司的該項主張與事實不符，本院不予支持。其二，關(guān)于口頭駁回保全復(fù)議申請、裁定先予執(zhí)行且對復(fù)議申請不予回復(fù)的問題。《民事訴訟法司法解釋》第171條規(guī)定，當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行裁定不服的，可以自收到裁定書之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。裁定正確的，駁回當(dāng)事人的申請；裁定不當(dāng)?shù)?，變更或者撤銷原裁定。根據(jù)上述規(guī)定，當(dāng)事人對保全或者先予執(zhí)行事項不服的，應(yīng)向作出裁定的人民法院尋求救濟(jì)。郴投公司可向原審法院進(jìn)行主張。

第五，訴訟費用分配是否合適。其一，關(guān)于會計鑒定費36萬元的問題。原審中，黃厚忠申請進(jìn)行會計鑒定，郴投公司認(rèn)可案涉工程為BT項目，故原審法院同意委托進(jìn)行會計鑒定。在該部分費用承擔(dān)的分配上，原審法院認(rèn)為其之所以準(zhǔn)許做會計鑒定是基于郴投公司認(rèn)可案涉工程為BT項目，故酌定該36萬元應(yīng)由郴投公司承擔(dān)。訴訟費用屬于原審法院根據(jù)相關(guān)規(guī)定，綜合案件實際情況酌定分配事項。其二，關(guān)于先予執(zhí)行費9萬元的問題?！睹袷略V訟法》第252條規(guī)定，對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行或者委托有關(guān)單位或者其他人完成，費用由被執(zhí)行人承擔(dān)。原審經(jīng)審理查明郴投公司欠付工程款的情況下，判令由郴投公司承擔(dān)先予執(zhí)行費9萬元，符合法律規(guī)定，應(yīng)予維持。

這個案件是由最高院作為二審法院的，其復(fù)雜程度可想而知。但是，我們能夠看到兩級法院在審理案件過程之中的抽絲剝繭的分析，還是令人折服的。應(yīng)該說這個案件會給在建設(shè)工程糾紛之中不同地位的當(dāng)事人乃至于代理人不同的啟示與思考。第一，在案件的訴訟過程中，實體與程序需要并重，實體與程序都與權(quán)利相關(guān)，善用程序性權(quán)利在訴訟中也是十分關(guān)鍵的。第二，合同的重要意義不可小覷，哪怕簽署的的合同存在效力瑕疵，法律效力是法律價值層面的判斷，但是合同將當(dāng)事人雙方意思表示一致的事實固定下來，往往屬于直接證據(jù)，原始證據(jù)，具有極強(qiáng)的證明力，這是合同在事實層面的重要意義。這個案件就充分的說明了這一點。第三，對于案件細(xì)節(jié)的把握一定要到位。細(xì)節(jié)決定成敗，辦理案件尤其如此，案件爭議焦點最終的走向?qū)嶋H就是由一個又一個案件的細(xì)節(jié)所決定的，所以將一個案件分解開來，然后再整合起來，這是必須要具備的能力，這首先應(yīng)該來自于對于案件細(xì)節(jié)的把握。

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