民法典研讀筆記（二百零四）：

民事法律行為的無效、撤銷和解除（五）

第三十五條第一款：監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系，對外體現(xiàn)為法定代理權(quán)，即監(jiān)護(hù)人是被監(jiān)護(hù)人的法定代理人。法定代理也要遵循代理制度的一般規(guī)范，比如無權(quán)代理和表見代理的問題。也就是說，監(jiān)護(hù)人違反了該款規(guī)范，非因維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益而處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)的，相對人如果善意，則該處分行為并非必然無效，這也是善意第三人保護(hù)和表見代理制度的應(yīng)有之義。所以此處“不得”處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，也不應(yīng)理解為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因?qū)ζ溥`反并不必然導(dǎo)致民事法律行為無效。

第一百六十一條第二款：依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理。一般認(rèn)為，不能代理的行為類型包括：（1）法律明確規(guī)定不能代理的行為，例如要求結(jié)婚的男女雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請結(jié)婚登記（民法典第一千零四十九條。這一條非常重要，尚待研究）。（2）當(dāng)事人約定不得代理的行為。（3）按照民事法律行為的性質(zhì)不得代理的行為，包括人身專屬性的行為例如訂立遺囑、婚姻登記、收養(yǎng)行為等，以及具有人身性質(zhì)的債務(wù)，基于對特定主體的能力、信用等而訂立的合同，例如演出合同，演員就不能尋找代理人代為履行合同。（4）違法行為也不能代理，民法典第一百六十七條規(guī)定的，代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理事項(xiàng)違法仍然實(shí)施代理行為，或者被代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人的代理行為違法未作反對表示的，被代理人和代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。需要注意的是，這四種情形下，代理這一種民事法律行為的效力并不盡相同。在第（1）、第（4）情況下，代理行為應(yīng)屬無效，但無效的基礎(chǔ)并非民法典第一百六十一條，而是第一百五十三條第一款。而在第（2）、第（3）情況下，代理行為并不必然無效，而應(yīng)賦予相對人以解除權(quán)、違約損害請求權(quán)、追認(rèn)權(quán)等，以最大化保護(hù)合同的效力并保護(hù)善意相對人的利益。所以，單考慮民法典第一百六十一條，該條不能簡單的認(rèn)為是效力性強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范，據(jù)此認(rèn)定民事法律行為效力是還應(yīng)結(jié)合其他的規(guī)范，以“規(guī)范群”的方式處理法律行為效力問題。

第三百六十九條：居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外。本條的兩句話，其規(guī)范的強(qiáng)制性意義是不一樣的。居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓繼承，依據(jù)居住權(quán)的性質(zhì)和立法目的，轉(zhuǎn)讓繼承居住權(quán)的民事法律行為應(yīng)屬無效，且無例外的規(guī)定，則無補(bǔ)救的可能性，是為通說。但是以居住權(quán)為標(biāo)的設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)是否有效，包含兩個(gè)問題，一個(gè)是擔(dān)保合同的效力，一個(gè)是擔(dān)保物權(quán)的效力，則尚無定論，尚待研究。后一句中則以但書的方式規(guī)定了當(dāng)事人另有約定的，設(shè)立居住權(quán)的住宅是可以出租的，而在當(dāng)事人沒有約定的情況下，對設(shè)立了居住權(quán)的住宅進(jìn)行出租，則存在事后補(bǔ)救的可能性，那么這種出租行為也并非當(dāng)然無效。此時(shí)當(dāng)事人如欲保護(hù)自身合法權(quán)益，可以物權(quán)請求權(quán)的方式主張。

（未完待續(xù)）

2021年7月23日