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2月25日，最高法院正式對外公布了民法典總則編的司法解釋，本部司法解釋統(tǒng)共有39個(gè)條文，具體分為9個(gè)部分，包括：一般規(guī)定、民事權(quán)利能力和民事行為能力、監(jiān)護(hù)、宣告失蹤和宣告死亡、民事法律行為、代理民事責(zé)任、訴訟時(shí)效和附則。

根據(jù)官宣，該司法解釋主要體現(xiàn)了三個(gè)特點(diǎn)：

一是在理念上，大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，特別是明確把核心價(jià)值觀的具體要求跟民法典所稱的公序良俗相提并論，進(jìn)行了很好的結(jié)合；

二是在內(nèi)容上，突出了對權(quán)利的保護(hù)，不僅包括了對胎兒、未成年人以及其他的民事能力有缺陷的主體保護(hù)，還對市場主體的商行為如代理等都做了一些具體的設(shè)定；

三是在形式上，沒有搞大而全，而是成熟一個(gè)擬定一個(gè)，把以前非常優(yōu)秀的一些司法解釋以及在司法實(shí)踐活動(dòng)當(dāng)中形成普遍共識，也納入到了本次民法典總則編司法解釋之中。

經(jīng)過仔細(xì)閱讀，發(fā)現(xiàn)本部司法解釋里還是有一些比較有意思的現(xiàn)象，值得拿出來跟同志們一起探討學(xué)習(xí)。

一、引言部分

為正確審理民事案件，依法保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，制定本解釋。

【相關(guān)規(guī)定】

《中華人民共和國立法法》

第一百零四條 最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的，應(yīng)當(dāng)向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。

最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋，應(yīng)當(dāng)自公布之日起三十日內(nèi)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。

最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。

【法徒解讀】

引言往往是宣言，宣布了初心與使命，宣告了出身與腳跟兒。本部司法解釋的初心與使命就是“正確審理民事案件，依法保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)秩序”。

司法解釋同時(shí)又是來源于司法實(shí)踐，根植于法律條文且形成具體規(guī)范后廣泛指導(dǎo)司法實(shí)踐的。因此，不僅要貫徹實(shí)體法的立法原意，還要照顧到當(dāng)事人在行使權(quán)利對應(yīng)之訴訟權(quán)利過程當(dāng)中，法官在個(gè)案中依法適用實(shí)體法過程當(dāng)中，與訴訟程序應(yīng)用緊密結(jié)合。

所以，本部司法解釋是根據(jù)民法典和民事訴訟法等相關(guān)法律規(guī)定制定，因此，除了民法典總則編的相關(guān)法條的適用規(guī)則，還大量涉及到程序設(shè)計(jì)、當(dāng)事人主張權(quán)利的要件事實(shí)解析以及舉證責(zé)任的分配。接下來我們在重點(diǎn)法條地解讀中，跟大家一起討論。

二、第一部分“一般規(guī)定”

第一條

民法典第二編至第七編對民事關(guān)系有規(guī)定的，人民法院直接適用該規(guī)定；民法典第二編至第七編沒有規(guī)定的，適用民法典第一編的規(guī)定，但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外。

就同一民事關(guān)系，其他民事法律的規(guī)定屬于對民法典相應(yīng)規(guī)定的細(xì)化的，應(yīng)當(dāng)適用該民事法律的規(guī)定。民法典規(guī)定適用其他法律的，適用該法律的規(guī)定。

民法典及其他法律對民事關(guān)系沒有具體規(guī)定的，可以遵循民法典關(guān)于基本原則的規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第十一條  其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。

注：民法典第二編至第七編分別為物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任，民法典總則編第一章第4-9條規(guī)定民事行為的基本原則，主要是平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、守法和公序良俗原則、綠色原則。

【法徒解讀】

本條是對法官在具體個(gè)案中如何適用民法典的基本規(guī)則。這個(gè)基本規(guī)則大白話就是：能精準(zhǔn)的必須精準(zhǔn)，只有無法精準(zhǔn)的情況下才能找上級。

我們在很多案件的審理過程中、在文書寫作中，經(jīng)常會(huì)發(fā)現(xiàn)一些問題。一些律師、一些法官在援引法條時(shí)特別愛用總則，不太喜歡用分則里的具體條文。這一次，民法典總則編司法解釋第一條直接明確了法律適用的一般準(zhǔn)則，提出了必須精準(zhǔn)適用的要求。

但是，有很多新情況新問題的出現(xiàn)，導(dǎo)致民法典分則各編具體條文確實(shí)沒法精確匹配的情況下，但當(dāng)事人的權(quán)利需要保護(hù)，當(dāng)事人行為的性質(zhì)需要界定，此時(shí)，更為高度抽象、更為高度概括、更為原則的總則部分規(guī)定才有了直接援引適用的可能和必要。

第二條

在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)長期為一般人從事民事活動(dòng)時(shí)普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等，可以認(rèn)定為民法典第十條規(guī)定的習(xí)慣。

當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，應(yīng)當(dāng)就習(xí)慣及其具體內(nèi)容提供相應(yīng)證據(jù)；必要時(shí)，人民法院可以依職權(quán)查明。

適用習(xí)慣，不得違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀，不得違背公序良俗。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第十條  處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。

社會(huì)主義核心價(jià)值觀：

國家層面：富強(qiáng)　民主　文明　和諧

社會(huì)層面：自由　平等　公正　法治

公民層面：愛國　敬業(yè)　誠信　友善

【法徒解讀】

本條是對如何來準(zhǔn)確適用民法典第十條“習(xí)慣”作出的細(xì)化規(guī)定。

民法典第十條是民法典編撰過程當(dāng)中非常引起關(guān)注的重點(diǎn)條文，明確把人民群眾或者是市場交易主體在日常行為中形成的慣例，作為了一種法律淵源的補(bǔ)充。也就是說，在某個(gè)行業(yè)、某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)區(qū)域，民事行為的設(shè)定和行為過程中普遍形成的習(xí)慣，可以作為行為的準(zhǔn)則，可以作為交易的準(zhǔn)則，來調(diào)整主體之間的社會(huì)關(guān)系。當(dāng)然，“習(xí)慣”不能違背公序良俗，不能違背基本的法律精神，不能違背普世價(jià)值觀。

本部司法解釋首先細(xì)化了“習(xí)慣”的概念，將其分類為：民間習(xí)俗、慣常做法。

個(gè)人認(rèn)為，民間習(xí)俗主要是自然人或者說基層組織長期積累下的模式行為和特點(diǎn)文化、思維觀念，而慣常做法更多的是指交易習(xí)慣。兩者在概念上有較大差異，民間習(xí)俗更多偏向于一種文化，承載著血脈認(rèn)知、意識形態(tài)，或者是自我定位等等這樣的一些東西，更為廣泛、深遠(yuǎn)；慣常做法更多的是源于生活或者交易的便利，或者是出于安全性等實(shí)用主義的出發(fā)所形成的大家普遍認(rèn)可且都愿意去使用的辦法方法，更為具體和實(shí)在。

所以，兩者側(cè)重點(diǎn)不盡相同。

但不論是民間習(xí)俗還是慣常做法，都不能違反法律規(guī)定，不能違背公序良俗。本次司法解釋著重提出了不能違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

富強(qiáng)民主文明和諧，雖然主要定位在國家治理層面而提出，但是與民間的風(fēng)俗緊密相關(guān)。

有些民風(fēng)民俗非常好，比如說鄰里間互幫互助的傳統(tǒng)，這個(gè)在疫情防控的時(shí)候就體現(xiàn)的尤為珍貴和現(xiàn)實(shí)。但也有一些惡劣的背離了民主文明和諧的基本核心價(jià)值，譬如天價(jià)彩禮，彩禮是中華文化淵源流長自古有之的習(xí)俗，但跟天價(jià)掛上鉤了，就遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了正常家庭的正常承受范圍，不是見證愛情的助推器而是順利走向婚姻殿堂的絆腳石。這樣的風(fēng)俗習(xí)慣，顯然就不符合社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

在社會(huì)層面，社會(huì)價(jià)值核心價(jià)值觀集中表述為自由平等公正法治。這既是我們每個(gè)人的正當(dāng)權(quán)利，也是政府為公眾提供的最有價(jià)值的公共服務(wù)。

但是，有一些風(fēng)俗習(xí)慣、交易習(xí)慣并沒有遵循平等和公正的要求，甚至還限制了自由。譬如“父母之命，媒妁之言”就妨礙了婚姻自由，如果在某些地區(qū)傳承有這樣的陋習(xí)，那就不被民法典所認(rèn)可，不能成為自然人婚姻的行為準(zhǔn)則。因?yàn)椋@種陋習(xí)剝奪了當(dāng)事者戀愛自由、婚姻自由的法定權(quán)利。

另外，很多的商主體特別是具有一定市場壟斷地位的商主體，往往會(huì)利用自己的優(yōu)勢地位來剝奪消費(fèi)者的平等消費(fèi)、公正消費(fèi)的合理需求。主要的手段就是通過大量的格式合同設(shè)定不公正不平等的條款，免除自己的義務(wù)，增設(shè)自己的不當(dāng)權(quán)利。對這種所謂的交易慣例法院就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)肅的審查。

從個(gè)體層面，社會(huì)主義核心價(jià)值觀也有明確的要求，提出了愛國敬業(yè)誠信友善，具體就不再展開。

社會(huì)主義核心價(jià)值觀就是中國的普世價(jià)值觀，有著多維的層次、豐富的參照，把它引入到公序良俗的適用之中，非常地切合實(shí)際符合時(shí)宜。

本條文中特別值得關(guān)注的兩個(gè)問題

一是如何證明習(xí)慣？

習(xí)慣的證明，在我看來還是一項(xiàng)比較有難度的訴訟事項(xiàng)。當(dāng)然，我們得肯定，習(xí)慣應(yīng)該是可以被證明的。如果習(xí)慣不能被證明，那它就一定不是習(xí)慣，而是某個(gè)當(dāng)事人所認(rèn)為的，屬于個(gè)人的過于小眾的沒有廣為流傳的不具備法源性質(zhì)的個(gè)人習(xí)慣，只在特定個(gè)別人之間發(fā)生，甚至是只在特定事件、特定時(shí)段中發(fā)生，并沒有形成慣常做法，勿論已經(jīng)上升為一種民間習(xí)俗。不然怎么會(huì)沒有辦法證明呢？

個(gè)人認(rèn)為，大致可以從以下四個(gè)維度來看習(xí)慣：

首先，習(xí)慣一定是在部分人群中廣為流傳，有一定的群眾基礎(chǔ)

由此可知，習(xí)慣可以通過多人來證明。

比如，一個(gè)行業(yè)習(xí)慣，那從事這個(gè)行業(yè)的所有人或者多數(shù)人都知道。從事法律職業(yè)的都知道外出調(diào)查要攜帶兩證。什么是兩證??？工作證、執(zhí)行公務(wù)證。這種叫法本質(zhì)上也是一種習(xí)慣，如約定了某某某在特定情況下要驗(yàn)明兩證，如果對兩證的具指發(fā)生爭議，就可以運(yùn)用習(xí)慣來解釋。所以，可以通過多人的證詞、行業(yè)協(xié)會(huì)的證明等方式，來證明它的存在。

其次，習(xí)慣既然作為一種法律淵源的補(bǔ)充形式，一定存有規(guī)矩或者標(biāo)準(zhǔn)及具體的內(nèi)容

遇到了某些事情應(yīng)該怎么做，遇到了某些字應(yīng)該如何解釋……所以，還需要證明習(xí)慣的具體內(nèi)容，特別是具有行為規(guī)范意義的內(nèi)容。

另外，習(xí)慣可能也是因人而異的

因?yàn)闆]有紙面文件，所以對于習(xí)慣每個(gè)身在其中的主體對它的理解可能都會(huì)有一些差異。因此，比較理想的證明習(xí)慣，還需要要證明習(xí)慣中有沒有差異，差異與差異之間具體的標(biāo)準(zhǔn)是什么？如果沒有差異最好，有差異的，得搞清楚所涉事件究竟應(yīng)當(dāng)適用哪個(gè)習(xí)慣。

最后，習(xí)慣還有一定的時(shí)空特性，習(xí)慣會(huì)隨著時(shí)代和地域的變化發(fā)生變遷

某個(gè)時(shí)間段內(nèi)可能這種習(xí)慣比較流行，比如上個(gè)世紀(jì)90年代，親友間的民間借貸主要是以小額的現(xiàn)金為主，進(jìn)入21世紀(jì)特別是近10年以來，大家都以微信支付寶等電子支付的手段來進(jìn)行轉(zhuǎn)賬交易。習(xí)慣有一定的時(shí)間性，不要用一個(gè)幾十年前的習(xí)慣來講今天發(fā)生的事情。習(xí)慣還有一定的地域性行業(yè)性，這個(gè)村有這樣的一個(gè)習(xí)慣，隔壁村是另外一個(gè)習(xí)慣，你得搞清楚你這個(gè)事兒是發(fā)生在哪個(gè)村的，在哪個(gè)村兒一般就應(yīng)該是用那個(gè)村的習(xí)慣。

二是由誰證明習(xí)慣？

本條第二款明確，“誰主張誰舉證”，當(dāng)事人主張適用習(xí)慣的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)就習(xí)慣及其具體內(nèi)容提供相應(yīng)的證明。

問題來了，習(xí)慣能不能由法院主動(dòng)查明？

司法解釋明確，“必要時(shí)，人民法院可以依職權(quán)查明”。為什么呢？原因主要有兩個(gè)：

一是匹配習(xí)慣在判斷是非曲直過程中的一個(gè)法律地位

有人說，既然是誰主張誰舉證，法院憑什么插手？這應(yīng)該屬于當(dāng)事人舉證的范疇。

法院當(dāng)然要依職權(quán)查明，就像法院在審理涉外案件時(shí)查明所涉法律關(guān)系應(yīng)該是適用本國法還是外國法，如果適用外國法還得查明外國法的具體法條和適用規(guī)則。作為規(guī)則，它是“大前提”，但作為外國法，它又有查明的必要性，正因如此，“大前提”在特定情況下有了類似證據(jù)的屬性。

法律系解決爭議糾紛的準(zhǔn)繩，而習(xí)慣一旦被認(rèn)定，在某種程度上也具有等同于法律準(zhǔn)繩的作用，甚至在具體案件或者一些關(guān)鍵案情的認(rèn)定定性中具有決定性意義。既然是未經(jīng)公布的“不成文法”，當(dāng)然需要有查明的問題，法官也當(dāng)然有權(quán)來依職權(quán)來進(jìn)行查明。

二是習(xí)慣在部分特性上類同于免證事實(shí)中的“眾所周知”

證據(jù)規(guī)定第十條規(guī)定的免證事實(shí)中有“眾所周知的事實(shí)”，該事實(shí)雖然不需要當(dāng)事人專門進(jìn)行舉證證明，但仍有賴于法官進(jìn)行主動(dòng)認(rèn)知。習(xí)慣往往在某個(gè)行業(yè)、某個(gè)領(lǐng)域、某個(gè)特定人群中約定俗成、普遍流傳且得到遵守，同樣也有眾所周知的特征，只是這個(gè)“眾”非大眾，而是有著一定的范圍限定。

又一個(gè)特別重要的問題來了，怎么來解釋和判斷“必要時(shí)”？

“必要”和“可以”不代表恣意和任性。

個(gè)人認(rèn)為，以下兩種情況下，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明習(xí)慣：

一是當(dāng)事人已經(jīng)提供了證據(jù)可以初步證明所指的某些習(xí)慣客觀存在，但是習(xí)慣的具體內(nèi)容不夠清晰的

譬如內(nèi)容有缺失、適用人群和適用情形不夠特定等。此時(shí)，如果當(dāng)事人通過一般舉證手段已經(jīng)無法再補(bǔ)證的，但法官已經(jīng)形成初步確信，認(rèn)為當(dāng)事人在行為之時(shí)確實(shí)受到客觀存在的某種習(xí)慣所約束或者干涉。這種情況下，查明習(xí)慣的具體內(nèi)容和它的作用機(jī)理，就成為了相關(guān)案件的基本事實(shí)，甚至是相關(guān)當(dāng)事人行為過失的判斷準(zhǔn)據(jù)。此時(shí)，就應(yīng)當(dāng)視為滿足了啟動(dòng)依職權(quán)調(diào)查的“必要”條件。

二是法官對已經(jīng)查明的習(xí)慣認(rèn)為可能涉嫌違法或者違背公序良俗、違背社會(huì)主義核心價(jià)值觀的

在這種情況下，根據(jù)民事訴訟法解釋第九十六條的規(guī)定，因涉及可能損害國家利益、社會(huì)公共利益、惡意串通損害他人合法權(quán)益等情形，相關(guān)事項(xiàng)為人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查。此時(shí)，也應(yīng)當(dāng)視為滿足了啟動(dòng)依職權(quán)調(diào)查的“必要”條件。

本條非常有嚼勁，值得大家仔細(xì)研究。

第三條

對于民法典第一百三十二條所稱的濫用民事權(quán)利，人民法院可以根據(jù)權(quán)利行使的對象、目的、時(shí)間、方式、造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度等因素作出認(rèn)定。

行為人以損害國家利益、社會(huì)公共利益、他人合法權(quán)益為主要目的行使民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成濫用民事權(quán)利。

構(gòu)成濫用民事權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該濫用行為不發(fā)生相應(yīng)的法律效力。濫用民事權(quán)利造成損害的，依照民法典第七編等有關(guān)規(guī)定處理。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百三十二條 民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益。

【法徒解讀】

自由總是有限度有邊界的。你有你的自由，別人有別人的自由，自由之間不是平行關(guān)系，不是絕對關(guān)系，自由跟自由之間有領(lǐng)域有范圍有交叉，你太自由了別人就不自由了。

所以，要保持一個(gè)合理的限度。

本條的理解特別需要關(guān)注所謂的濫用民事權(quán)利的證明。對此，本條第一款從人民法院認(rèn)定濫用的幾個(gè)方面作了提示，對于當(dāng)事人及其訴訟代理人而言，這些提示也可以作為證明對方當(dāng)事人存在濫用民事權(quán)利的證明線索。

譬如：

權(quán)利行使的對象，孰強(qiáng)孰弱對比、人際關(guān)系或是商事關(guān)系的所屬類別等；

目的，為賺取超額利潤、為打壓競爭對手、為降低經(jīng)營成本、為減輕法律責(zé)任或者是無特定目的任性恣意等；

時(shí)間，時(shí)點(diǎn)、時(shí)長、持續(xù)程度及對應(yīng)的權(quán)利需求的差異，如：中午12:00在樓上跳十分鐘繩，沒人會(huì)很在意，半夜12：00在樓上跳十分鐘繩，沒人會(huì)不在意；

方式，是顯性的、隱性的還是無害的，是夸張的、過分的還是可容忍的，是偶爾為之、不得已為之還是經(jīng)常性為之、有意為之，如：夫妻間偶爾吵架拌嘴影響了鄰居休息尚可容忍，但夫妻間天天吵罵鍋碗瓢盆打架鄰居不堪其擾就忍無可忍了；

造成當(dāng)事人之間利益失衡的程度，快樂、便利、獲利是否建立在他人不快樂、不便利及有損失的基礎(chǔ)之上，或者所涉的行為加重了他人負(fù)擔(dān)而未給他人分享帶來的足夠的利益。

一般而言，付出的成本越大，享有的社會(huì)資源越多，擁有權(quán)利也更大。

譬如喜歡在家熱鬧社交聚會(huì)的，可以買獨(dú)棟別墅，拼命折騰，沒人關(guān)注你。為什么？因?yàn)槟愀冻隽伺c之相對應(yīng)的對價(jià)，你購買了足夠大的社交距離，開party夜夜笙歌沒人會(huì)在意，因?yàn)槟悴粨p害別人的利益，不影響鄰居的休息。但是，如果你居住在公寓樓里，那就無法享有如此大的權(quán)利，因?yàn)槿绱苏垓v影響了整棟樓的其他居民。

所以，自由的獲取是需要支付對價(jià)的。權(quán)利和義務(wù)的范疇是需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)上的匹配的，否則就容易失衡，就可能被認(rèn)定為構(gòu)成濫用民事權(quán)利。這是個(gè)很有意思的話題，不僅是個(gè)法學(xué)問題，同樣也是個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)問題，值得深入研究。

另外，在市場交易中也有很多濫用權(quán)利的問題。主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

一是濫用市場優(yōu)勢地位進(jìn)行壟斷等不正當(dāng)競爭行為。譬如捆綁銷售、指定渠道等，但凡在市場上享有優(yōu)勢地位的主體，或多或少都會(huì)采用一些壟斷的行為，有明有暗罷了。

二是濫用市場優(yōu)勢地位損害相對方的利益。譬如訂立和履行不平等約定，特別是針對談判能力弱、信息資源少的消費(fèi)者，往往會(huì)要求簽訂格式合同，其中夾雜著大量的免責(zé)條款、兜底條款等，在厚厚一疊合同眼花繚亂的字里行間，占有優(yōu)勢地位的交易主體把自己的重大成本、主要責(zé)任想方設(shè)法地免除，甚至在合同主要條款中用一些“行業(yè)黑話”（如非常小眾的內(nèi)部標(biāo)準(zhǔn)）來替代普羅大眾的普遍認(rèn)知。

三是濫用大數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位損害相對方的信息所有權(quán)、知情權(quán)。市場上幾乎所有軟件、手機(jī)APP都在無時(shí)不刻地搜集用戶信息，而這些信息數(shù)據(jù)大多都不是維系軟件使用所必須，商家利用這些額外獲取的信息數(shù)據(jù)對客戶精準(zhǔn)畫像，甚至惡意買賣數(shù)據(jù)。這種行為本身就偏離了初始的目的，就可能被判定系濫用民事權(quán)利。

三、第二部分“民事權(quán)利能力和民事行為能力”

本部分有兩個(gè)條文，如下：

第四條

涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)，父母在胎兒娩出前作為法定代理人主張相應(yīng)權(quán)利的，人民法院依法予以支持。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第十六條  涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。

第二十三條  無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人是其法定代理人。

【法徒解讀】

本條系為《民法典》第十六條的適用打的補(bǔ)丁，由于該條沒有規(guī)定胎兒繼承遺產(chǎn)、接受贈(zèng)予等行使民事權(quán)利的主體和途徑，而《民法典》第二十三條也僅設(shè)立了無民事行為能力或者限制民事行為能力人的法定代理人制度，對于胎兒是否適用沒有明確。所以，本次司法解釋第4條彌補(bǔ)了這個(gè)間隙。

第五條

限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為是否與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)，人民法院可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度，本人的智力、精神健康狀況能否理解其行為并預(yù)見相應(yīng)的后果，以及標(biāo)的、數(shù)量、價(jià)款或者報(bào)酬等方面認(rèn)定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第十九條  八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。

第二十二條  不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)；但是，可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。

第三十五條第三款  成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。

【法徒解讀】

本條是人民法院如何來判定限制民事行為能力人所作的民事法律行為，在理解上不會(huì)有偏差的問題。主要內(nèi)容就是最高法院結(jié)合廣大中基層法院的審判實(shí)踐，對如何進(jìn)行判斷給出了三方面的考察建議。

之前就曾經(jīng)遇到這樣的一個(gè)案件

疫情期間，學(xué)校里不上課，熊孩子在家里網(wǎng)課，拿了家里老人的手機(jī)上網(wǎng)聊天，還進(jìn)入一些直播室給主播刷禮品，一個(gè)比較貧窮的家庭的熊孩子刷了十幾萬的禮物，導(dǎo)致家庭遭受巨大損失。未成年人未經(jīng)監(jiān)護(hù)人許可，在聊天室里給主播刷巨額禮物的行為，顯然與孩子的經(jīng)濟(jì)能力、行為能力存在巨大偏差，如果發(fā)生爭議，那很有可能會(huì)被人民法院認(rèn)定，該行為非限制行為能力人可以獨(dú)立實(shí)施的民事法律行為，而必須要經(jīng)過其法定代理人同意或者追認(rèn)。

四、第三部分“監(jiān)護(hù)”

本部分著墨較多，從第六條一直到第十三條。但是，其中特需要關(guān)注的條文不多，主要是第十條需要特別討論。

第六條

人民法院認(rèn)定自然人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其年齡、身心健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件等因素確定；認(rèn)定有關(guān)組織的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其資質(zhì)、信用、財(cái)產(chǎn)狀況等因素確定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第三十九條  有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；

（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；

（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；

（四）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。

監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人。

第七條

擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的被監(jiān)護(hù)人父母通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，遺囑生效時(shí)被指定的人不同意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條、第二十八條的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。

未成年人由父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，父母中的一方通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，另一方在遺囑生效時(shí)有監(jiān)護(hù)能力，有關(guān)當(dāng)事人對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)適用民法典第二十七條第一款的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第二十七條  父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

第二十八條  無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）配偶；

（二）父母、子女；

（三）其他近親屬；

（四）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

第二十九條  被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。

第八條

未成年人的父母與其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人訂立協(xié)議，約定免除具有監(jiān)護(hù)能力的父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)的，人民法院不予支持。協(xié)議約定在未成年人的父母喪失監(jiān)護(hù)能力時(shí)由該具有監(jiān)護(hù)資格的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持。

依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間依據(jù)民法典第三十條的規(guī)定，約定由民法典第二十七條第二款、第二十八條規(guī)定的不同順序的人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，或者由順序在后的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，人民法院依法予以支持。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第二十七條  父母是未成年子女的監(jiān)護(hù)人。

未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，由下列有監(jiān)護(hù)能力的人按順序擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門同意。

第三十條  依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

第九條

人民法院依據(jù)民法典第三十一條第二款、第三十六條第一款的規(guī)定指定監(jiān)護(hù)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則指定，具體參考以下因素：

（一）與被監(jiān)護(hù)人生活、情感聯(lián)系的密切程度；

（二）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)順序；

（三）是否有不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的違法犯罪等情形；

（四）依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、意愿、品行等。

人民法院依法指定的監(jiān)護(hù)人一般應(yīng)當(dāng)是一人，由數(shù)人共同擔(dān)任監(jiān)護(hù)人更有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益的，也可以是數(shù)人。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第三十一條第二款  居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門或者人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則在依法具有監(jiān)護(hù)資格的人中指定監(jiān)護(hù)人。

第三十六條第一款  監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：

（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；

（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；

（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。

第十條

有關(guān)當(dāng)事人不服居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門的指定，在接到指定通知之日起三十日內(nèi)向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人的，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為指定并無不當(dāng)，依法裁定駁回申請；認(rèn)為指定不當(dāng)，依法判決撤銷指定并另行指定監(jiān)護(hù)人。

有關(guān)當(dāng)事人在接到指定通知之日起三十日后提出申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照變更監(jiān)護(hù)關(guān)系處理。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第三十一條第一款  對監(jiān)護(hù)人的確定有爭議的，由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門指定監(jiān)護(hù)人，有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的，可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人；有關(guān)當(dāng)事人也可以直接向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。

第十一條

具有完全民事行為能力的成年人與他人依據(jù)民法典第三十三條的規(guī)定訂立書面協(xié)議事先確定自己的監(jiān)護(hù)人后，協(xié)議的任何一方在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力前請求解除協(xié)議的，人民法院依法予以支持。該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人無正當(dāng)理由請求解除協(xié)議的，人民法院不予支持。

該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力后，協(xié)議確定的監(jiān)護(hù)人有民法典第三十六條第一款規(guī)定的情形之一，該條第二款規(guī)定的有關(guān)個(gè)人、組織申請撤銷其監(jiān)護(hù)人資格的，人民法院依法予以支持。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第三十三條   具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人，在自己喪失或者部分喪失民事行為能力時(shí)，由該監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。

第三十六條   監(jiān)護(hù)人有下列情形之一的，人民法院根據(jù)有關(guān)個(gè)人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護(hù)人資格，安排必要的臨時(shí)監(jiān)護(hù)措施，并按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則依法指定監(jiān)護(hù)人：

（一）實(shí)施嚴(yán)重?fù)p害被監(jiān)護(hù)人身心健康的行為；

（二）怠于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，或者無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)且拒絕將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人處于危困狀態(tài)；

（三）實(shí)施嚴(yán)重侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的其他行為。

本條規(guī)定的有關(guān)個(gè)人、組織包括：其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、未成年人保護(hù)組織、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。

前款規(guī)定的個(gè)人和民政部門以外的組織未及時(shí)向人民法院申請撤銷監(jiān)護(hù)人資格的，民政部門應(yīng)當(dāng)向人民法院申請。

第十二條

監(jiān)護(hù)人、其他依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間就監(jiān)護(hù)人是否有民法典第三十九條第一款第二項(xiàng)、第四項(xiàng)規(guī)定的應(yīng)當(dāng)終止監(jiān)護(hù)關(guān)系的情形發(fā)生爭議，申請變更監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。經(jīng)審理認(rèn)為理由成立的，人民法院依法予以支持。

被依法指定的監(jiān)護(hù)人與其他具有監(jiān)護(hù)資格的人之間協(xié)議變更監(jiān)護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則作出裁判。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第三十條   依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

第三十九條  有下列情形之一的，監(jiān)護(hù)關(guān)系終止：

（一）被監(jiān)護(hù)人取得或者恢復(fù)完全民事行為能力；

（二）監(jiān)護(hù)人喪失監(jiān)護(hù)能力；

（三）被監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)護(hù)人死亡；

（四）人民法院認(rèn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系終止的其他情形。

監(jiān)護(hù)關(guān)系終止后，被監(jiān)護(hù)人仍然需要監(jiān)護(hù)的，應(yīng)當(dāng)依法另行確定監(jiān)護(hù)人。

第十三條

監(jiān)護(hù)人因患病、外出務(wù)工等原因在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，將全部或者部分監(jiān)護(hù)職責(zé)委托給他人，當(dāng)事人主張受托人因此成為監(jiān)護(hù)人的，人民法院不予支持。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第三十四條第四款 因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時(shí)無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時(shí)生活照料措施。

注：該款系民法典在總結(jié)新冠疫情防控經(jīng)驗(yàn)中新制定的條文，明確了在緊急情況下“被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)”時(shí)居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、民政部門負(fù)有的臨時(shí)生活照料義務(wù)，該義務(wù)指向的是臨時(shí)生活照料，不能等同于監(jiān)護(hù)義務(wù)。

【總體解讀】

司法解釋第十條是實(shí)踐中如何適用民法典第三十條第一款即對指定監(jiān)護(hù)有爭議糾紛解決作出具體規(guī)定。提出了“一個(gè)基準(zhǔn)線”和“兩種解決方式”。

“一個(gè)基準(zhǔn)線”是指：指定監(jiān)護(hù)通知送達(dá)之日起30日。

“兩種解決方式”是指：在30日以內(nèi)的，法院審理指定監(jiān)護(hù)糾紛要分為兩個(gè)步驟，一是需要審查指定的合法性、合理性問題，如果指定得當(dāng)?shù)?，需以裁定方式駁回當(dāng)事人的申請；二是如果指定不當(dāng)?shù)?，再進(jìn)一步的審理，即先撤銷指定決定，然后另行指定監(jiān)護(hù)人。超過30日的，略過上述步驟，直接審理監(jiān)護(hù)人指定糾紛。

比較令人疑惑的是，這樣的審理區(qū)分究竟有無實(shí)際意義？

在我看來，如此區(qū)分的意義不是特別的重大。

本條第一款的設(shè)計(jì)方式，出發(fā)點(diǎn)竊以為是認(rèn)為居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門作出指定監(jiān)護(hù)人的決定，其性質(zhì)是根據(jù)《民法典》授權(quán)作出的履職行為，具有一定的既定力。

但是，根據(jù)民法典第三十一條第一款，其內(nèi)容并沒有明確這種指定具有行政法意義上的既定力，而僅是規(guī)定有關(guān)當(dāng)事人對指定不服的可以向人民法院申請指定監(jiān)護(hù)人。這就意味著，該指定隨著當(dāng)事人提出異議而自動(dòng)失效，具有最終效力的指定轉(zhuǎn)由人民法院作出。

司法解釋將居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門作出指定監(jiān)護(hù)人的決定理解為具有一定既定力的行為。由此，在審理程序上就要求首先要對該行為進(jìn)行審查，認(rèn)為把本來一體的訴訟切割為兩個(gè)方面，指定是否被撤銷，只有撤銷指定的情況下，才正式進(jìn)行監(jiān)護(hù)人指定的實(shí)質(zhì)審查。

實(shí)踐中，如此設(shè)定可能會(huì)造成一些混亂，特別是在程序的設(shè)定上、當(dāng)事人的羅列上，會(huì)有一些障礙。

首先，訴訟被人為的復(fù)雜化。因?yàn)閺拇祟愒V訟的訴訟標(biāo)的本質(zhì)看，不論指定行為是否要撤銷，人民法院都需要實(shí)質(zhì)審理指定監(jiān)護(hù)人的實(shí)體內(nèi)容，指定監(jiān)護(hù)是不是合理、監(jiān)護(hù)人究竟是不是要進(jìn)行變更、有沒有更合理的更好的監(jiān)護(hù)人？所以審理的核心只有一個(gè)，沒有兩個(gè)。訴訟標(biāo)的是設(shè)立監(jiān)護(hù)關(guān)系本身，而不是監(jiān)護(hù)指定。

其次，被告進(jìn)行科學(xué)的羅列發(fā)生困難。根據(jù)民法典要求履行指定職責(zé)的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門，這些組織顯然跟其他的具有監(jiān)護(hù)資格的監(jiān)護(hù)候選人不是同一個(gè)層面的當(dāng)事人關(guān)系，無法成為共同被告。如果說指定行為具有可訴性，在這種情況下，履行指定監(jiān)護(hù)職責(zé)的組織應(yīng)當(dāng)系案件的被告，而其他具有監(jiān)護(hù)人資格的候選人應(yīng)當(dāng)作為利害關(guān)系人即案件的第三人參加訴訟。

但是，顯然又很困惑。如果指定被撤銷了，那以指定為訴訟標(biāo)的的案件就要進(jìn)入到以重新對監(jiān)護(hù)人為訴訟標(biāo)的的下一個(gè)審理環(huán)節(jié)。此時(shí)，適合的被告指向了其他具有監(jiān)護(hù)人資格的候選人，原本的案件第三人就要轉(zhuǎn)化為指定監(jiān)護(hù)人訴訟的被告。

我們在具體執(zhí)行中，怎么解決這些困惑呢？

個(gè)人認(rèn)為，根據(jù)案件真正的訴訟標(biāo)的，也就是監(jiān)護(hù)關(guān)系來確定當(dāng)事人關(guān)系，把其他具有監(jiān)護(hù)人資格的候選人列為被告，把作出指定監(jiān)護(hù)行為的組織作為案件的第三人，如此，便于人民法院一攬子解決相關(guān)的矛盾糾紛。

第三部分的其他法條，通俗易懂，也很好執(zhí)行。其中比較值得關(guān)注的還有第六條——如何判定監(jiān)護(hù)能力”，第九條——最有利于被監(jiān)護(hù)人原則的具體考量因素。

為什么這兩條比較值得關(guān)注？

因?yàn)?/strong>，相關(guān)條文是人民法院在長期司法實(shí)踐中形成的對具體事實(shí)認(rèn)定的考量因素的總結(jié)提煉，完全可以作為當(dāng)事人及其訴訟代理人代理此類案件時(shí)的重要證據(jù)線索指引。

比如：

要證明自己有或者沒有監(jiān)護(hù)能力，如果是個(gè)人，我們就應(yīng)該從自己的年齡、身心健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件等方面來進(jìn)行證據(jù)收集；如果是組織，則應(yīng)該從資質(zhì)信用、財(cái)產(chǎn)狀況等方面來搜集相應(yīng)的證據(jù)。

如果發(fā)生監(jiān)護(hù)關(guān)系爭議要求重新指定監(jiān)護(hù)人，那就可以從司法解釋第九條給出的具體考量四大因素來按圖索驥：

一是與被監(jiān)護(hù)人生活情感聯(lián)系的密切程度，監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行，不僅僅是給口飯吃，更多還要照顧到身心的健康、照顧到行為習(xí)慣，照顧到情感需要，需要有非常穩(wěn)定的情感聯(lián)系；

二是參考依法具有監(jiān)護(hù)資格人的監(jiān)護(hù)順序，先后順序也很重要，這個(gè)順序是人民群眾在長期的歷史經(jīng)驗(yàn)中形成并上升為法律認(rèn)知；

三是有無不利于履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的負(fù)面清單，譬如違法犯罪等情形；

四是該具有監(jiān)護(hù)資格的人的監(jiān)護(hù)能力、監(jiān)護(hù)意愿、行為習(xí)慣、意志品質(zhì)等。

上述這4個(gè)方面還可以用來指導(dǎo)變更撫養(yǎng)關(guān)系的訴訟。

五、第四部分“宣告失蹤和宣告死亡”

本部分共四個(gè)條文，其中第十六條需要稍作關(guān)注，其他條文無特別需要討論的情況，按照一般理解執(zhí)行無疑。

第十四條

人民法院審理宣告失蹤案件時(shí)，下列人員應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第四十條規(guī)定的利害關(guān)系人：

（一）被申請人的近親屬；

（二）依據(jù)民法典第一千一百二十八條、第一千一百二十九條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬；

（三）債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事主體，但是不申請宣告失蹤不影響其權(quán)利行使、義務(wù)履行的除外。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第四十條  自然人下落不明滿二年的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人為失蹤人。

第一千一百二十八條  被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的直系晚輩血親代位繼承。

被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。

第一千一百二十九條  喪偶兒媳對公婆，喪偶女婿對岳父母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

第一千零四十五條  親屬包括配偶、血親和姻親。

配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女為近親屬。

配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員。

【法徒解讀】

無理解與執(zhí)行障礙，不贅述。

第十五條

失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人向失蹤人的債務(wù)人請求償還債務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)代管人列為原告。

債權(quán)人提起訴訟，請求失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人支付失蹤人所欠的債務(wù)和其他費(fèi)用的，人民法院應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)代管人列為被告。經(jīng)審理認(rèn)為債權(quán)人的訴訟請求成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付失蹤人所欠的債務(wù)和其他費(fèi)用。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第四十二條  失蹤人的財(cái)產(chǎn)由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意擔(dān)任財(cái)產(chǎn)代管人的人代管。

代管有爭議，沒有前款規(guī)定的人，或者前款規(guī)定的人無代管能力的，由人民法院指定的人代管。

第四十三條  財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)妥善管理失蹤人的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由財(cái)產(chǎn)代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

財(cái)產(chǎn)代管人因故意或者重大過失造成失蹤人財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四十四條  財(cái)產(chǎn)代管人不履行代管職責(zé)、侵害失蹤人財(cái)產(chǎn)權(quán)益或者喪失代管能力的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院申請變更財(cái)產(chǎn)代管人。

財(cái)產(chǎn)代管人有正當(dāng)理由的，可以向人民法院申請變更財(cái)產(chǎn)代管人。

人民法院變更財(cái)產(chǎn)代管人的，變更后的財(cái)產(chǎn)代管人有權(quán)請求原財(cái)產(chǎn)代管人及時(shí)移交有關(guān)財(cái)產(chǎn)并報(bào)告財(cái)產(chǎn)代管情況。

【法徒解讀】

本條是確定財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)當(dāng)以自己的名義參加與被宣告失蹤人的民事權(quán)利義務(wù)有關(guān)的訴訟活動(dòng)，其參加訴訟的主體地位一是擬制的原告地位，另一便是擬制的被告地位。

實(shí)踐中，人民法院指定被宣告失蹤人的財(cái)產(chǎn)保管人一般會(huì)遵循關(guān)系就近原則和最優(yōu)維保原則。誰的社會(huì)關(guān)系或血緣關(guān)系與被宣告失蹤人近，誰就優(yōu)先；誰更便于保管掌握被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)，誰更便于維護(hù)保值增值這些財(cái)產(chǎn)的，誰就優(yōu)先。

有人說，真正的債權(quán)人或者債務(wù)人雖然被宣告失蹤，但其原告或者被告地位難道不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留嗎？

由于宣告失蹤必須經(jīng)過民事訴訟的特別程序，需要由人民法院經(jīng)過審理和宣告后作出裁判，且必然需要同時(shí)來確定被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)的保管人。因?yàn)槿绻撾x了指定由專人來行使相關(guān)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利，宣告失蹤制度本身就沒有任何意義。因此，通過具有公示效力的裁判文書所確認(rèn)的代管人，就具有了法律上的獨(dú)立名義和地位。

宣告失蹤制度的設(shè)立主要是為了能夠迅速處置下落不明人的財(cái)產(chǎn)，解決因?yàn)槠洳恢櫵鶐淼南嚓P(guān)權(quán)利義務(wù)陷入空白的問題，該制度能夠在法律上確保有經(jīng)過法律程序指定的“代理人”來代為行使權(quán)利履行義務(wù)，從而確保社會(huì)財(cái)富正常流轉(zhuǎn)，讓交易得以繼續(xù)。因此，該制度側(cè)重于對經(jīng)濟(jì)利益的考慮，主要解決的是與被宣告失蹤人財(cái)產(chǎn)有關(guān)的社會(huì)關(guān)系。

宣告死亡制度更多側(cè)重于被宣告死亡人人身屬性有關(guān)的社會(huì)關(guān)系，一旦宣告死亡，則與被宣告死亡人的人身關(guān)系就擬制消亡，典型如婚姻關(guān)系、繼承關(guān)系，其配偶在法律上就可以再婚，相關(guān)繼承法律關(guān)系也隨著宣告死亡判決的生效而啟動(dòng)。

第十六條

人民法院審理宣告死亡案件時(shí)，被申請人的配偶、父母、子女，以及依據(jù)民法典第一千一百二十九條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第四十六條規(guī)定的利害關(guān)系人。

符合下列情形之一的，被申請人的其他近親屬，以及依據(jù)民法典第一千一百二十八條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第四十六條規(guī)定的利害關(guān)系人：

（一）被申請人的配偶、父母、子女均已死亡或者下落不明的；

（二）不申請宣告死亡不能保護(hù)其相應(yīng)合法權(quán)益的。

被申請人的債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等民事主體不能認(rèn)定為民法典第四十六條規(guī)定的利害關(guān)系人，但是不申請宣告死亡不能保護(hù)其相應(yīng)合法權(quán)益的除外。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第四十六條  自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：

（一）下落不明滿四年；

（二）因意外事件，下落不明滿二年。

因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時(shí)間的限制。

第一千一百二十八條  被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的直系晚輩血親代位繼承。

被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，由被繼承人的兄弟姐妹的子女代位繼承。

代位繼承人一般只能繼承被代位繼承人有權(quán)繼承的遺產(chǎn)份額。

第一千一百二十九條  喪偶兒媳對公婆，喪偶女婿對岳父母，盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

【法徒解讀】

本條是對被宣告死亡人的利害關(guān)系人的解釋。

由于宣告死亡對被申請人有著極為重大的影響，代表著其一切社會(huì)關(guān)系，不論是經(jīng)濟(jì)上還是人身人格屬性上的，均與死亡所帶來的后果無異。因此，法律對宣告死亡極為謹(jǐn)慎，對申請人的資格設(shè)定了嚴(yán)格的位階，被申請人的配偶、父母、子女以及依據(jù)民法典第一千一百二十九條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬為一階；符合本條司法解釋第一款設(shè)定的兩個(gè)前提條件的被申請人的其他近親屬，以及依據(jù)民法典第一千一百二十八條規(guī)定對被申請人有繼承權(quán)的親屬為一階。

比較有意思的是，普通債權(quán)債務(wù)相對人一般不被認(rèn)為是可以申請宣告該當(dāng)事人死亡的利害關(guān)系人。因?yàn)?，宣告失蹤制度（指定保管人制度）已?jīng)可以解決絕大多數(shù)債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是，鑒于在個(gè)別情形下，宣告失蹤制度無法滿足某些特殊需要。

比如，以某失蹤人的生死作為合同生效或者合同終結(jié)的條件的，像某些人身保險(xiǎn)合同等，如此，如果嚴(yán)格根據(jù)合同約定，僅是宣告失蹤可能還是無法對相關(guān)的權(quán)利義務(wù)作進(jìn)一步界定，只能通過宣告死亡來解決。另外，如一些解決人合性較強(qiáng)的或者與身份有關(guān)的特殊契約，一定要本人親自作出意思表示才能決策或者繼續(xù)履行的。

此時(shí)，同樣也需要給這些特殊的利害關(guān)系人以救濟(jì)的途徑。因此，司法解釋第十六條第二款就專門對解決這個(gè)問題提供了方案和門檻。

第十七條

自然人在戰(zhàn)爭期間下落不明的，利害關(guān)系人申請宣告死亡的期間適用民法典第四十六條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，自戰(zhàn)爭結(jié)束之日或者有關(guān)機(jī)關(guān)確定的下落不明之日起計(jì)算。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第四十六條第一款第一項(xiàng) 自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：

（一）下落不明滿四年；

……

【法徒解讀】

本條解決了申請期間的起算點(diǎn)問題，理解上并無爭議。

六、第五部分“民事法律行為”

該部分從第十八條到第二十四條，是該部司法解釋的重要組成部分，需要花一點(diǎn)精力予以關(guān)注。

第十八條

當(dāng)事人未采用書面形式或者口頭形式，但是實(shí)施的行為本身表明已經(jīng)作出相應(yīng)意思表示，并符合民事法律行為成立條件的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百三十五條規(guī)定的采用其他形式實(shí)施的民事法律行為。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百三十五條 民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式。

【法徒解讀】

本條是對《民法典》第一百三十五條規(guī)定的采用“其他形式”實(shí)施的民事法律行為的解釋。

民事法律行為不僅可以通過書面的形式，還可以通過口頭的形式或者其他的方式來作出。實(shí)踐中，有些同志總覺得訂立合同必須是有形的，否則似乎就不叫合同關(guān)系。這種偏見還是上個(gè)世紀(jì)八九十年代經(jīng)濟(jì)合同法時(shí)代遺留下來的刻板印象，非?？尚?。

其實(shí)，直接以自己行為作出明確意思表示的情況在日常生活中十分普遍，普遍到我們已經(jīng)視而不見。

比如乘坐地鐵，刷一下手機(jī)的支付APP或是刷了自己之前購買的地鐵磁卡，進(jìn)站乘車后，出站時(shí)再刷手機(jī)或磁卡結(jié)算，此時(shí)乘坐地鐵的合同訂立并已經(jīng)履行完畢。莫非進(jìn)站時(shí)還要有專人跟你簽訂書面合同或是口頭契約，出站時(shí)還得雙方立字為據(jù)表明合同已經(jīng)履行完畢？

訂立書面合同將花費(fèi)大量的時(shí)間，現(xiàn)代社會(huì)效率為王，甚至一些交易連花費(fèi)訂立口頭合同的時(shí)間都顯得奢侈。所以，很多情況下，對于流程成熟且小額的風(fēng)險(xiǎn)可控的交易，交易雙方通過最簡便節(jié)約的事先設(shè)定好了交易模式，約定俗成且眾所周知，于是，大量的無人售賣就出現(xiàn)了。

所以，在討論案件的過程當(dāng)中，我經(jīng)常還聽到一些同志說雙方并沒有訂立合同，我總是習(xí)慣不遺余力地糾正。什么才是訂立合同的真正概念，訂立的方式是多樣的，書面、口頭和行為，關(guān)鍵是要探究意思表示是否真實(shí)，是否有履行的內(nèi)容，如果兩者兼具，一般而言即可認(rèn)定雙方訂立了某個(gè)合同。

需要展開說明的是，如何來認(rèn)定或是說解釋當(dāng)事人行為所代表的意思表示？

這里的行為應(yīng)該是指的狹義的概念，一般是指除了言辭（書面或口頭）外的行為，包括作為或不作為。在民事審判中，對行為的解讀有著大量的應(yīng)用。

首先，要學(xué)會(huì)讀懂立法上對當(dāng)事人某些行為所代表含義的法定推定含義。民法典在很多規(guī)定中對行為本身如何來認(rèn)定其背后的明確意思表示有著確定的規(guī)范。

舉例：

合同編第七百十八條“出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租但是在6個(gè)月內(nèi)未提出異議，視為出租人同意轉(zhuǎn)租”的規(guī)定，該條法律吸收了最高法院關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃司法解釋的相關(guān)條文，屬于法律明確規(guī)定的對當(dāng)事人行為的意思表示的推定。條文非常明確，只要出租人知道或應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)租情形，但是在6個(gè)月內(nèi)不作為，則這種沒有提出異議的不作為就可以直接被認(rèn)定為默示同意該轉(zhuǎn)租行為。

這類情況很多，就不一一列舉。

怎么來認(rèn)知和學(xué)習(xí)法定的意思表示推定呢？

教大家一個(gè)簡便易行的方法即可。大家一定要關(guān)注，要善于利用關(guān)鍵詞來對法條中的法定事實(shí)推定進(jìn)行體系化研讀。

這個(gè)關(guān)鍵詞是什么呢？

顯然，“視為”、“認(rèn)定”、“推定”等都是此類法定事實(shí)推定方法的常用詞。搜索一下，把搜索的結(jié)果羅列出來，就可以較為方便和全面地掌握了。

其次，在沒有法定推定時(shí)，法官要善于通過日常生活經(jīng)驗(yàn)法則及對其他證據(jù)的關(guān)聯(lián)分析和判斷來進(jìn)行事實(shí)的推定。要敢于并善于對當(dāng)事人順應(yīng)常理的作為或者不作為，或者不符合常理的作為或者不作為進(jìn)行合理的解釋。

這種推定的能力對于法官對案件事實(shí)的推演是有著極其重要，甚至是至關(guān)重要的作用。但是，現(xiàn)在很多的法官特別是一些年輕的法官，不太敢用推理，甚至不知道有推理。法律是認(rèn)可法官通過推理獲取案件事實(shí)的，不然為什么叫經(jīng)驗(yàn)法則呢？

如果法官對根據(jù)相關(guān)證據(jù)綜合判斷當(dāng)事人意思表示的推定方法都缺乏深入研究，那很多的審理工作都會(huì)浪費(fèi)在一些無謂的徒勞的舉證之上，導(dǎo)致很多案件事實(shí)無法查明。一旦掌握了推定的方法，并積極實(shí)踐，就可以非常順利的對當(dāng)事人的行為作出合理的解釋。

那如何來進(jìn)行合理解釋，如何作出令人信服的推理？

我的觀點(diǎn)是，只要這樣的解釋或是有其他證據(jù)予以佐證，或是這種推論可以為大多數(shù)人接受并信服，就能夠順理成章地成為法官眼中的法律事實(shí)。當(dāng)然，因?yàn)榉ü賹Π讣聦?shí)的推定其客觀過程即為“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，推定出的另一事實(shí)”。因此，法官推定還需要著重注意以下兩個(gè)方面：

一是法官需要掌握大量的證據(jù)，特別是一些似乎與案件的要件事實(shí)并不直接相干，但跟要件事實(shí)的人或者物，或者某個(gè)行為、某個(gè)時(shí)間節(jié)點(diǎn)頗有關(guān)系或關(guān)聯(lián)，這些一般被認(rèn)為是旁枝末節(jié)的事實(shí)，在積累到一定程度時(shí)往往成為了法官對當(dāng)事人某些行為進(jìn)行意思表示解讀的重要參考依據(jù)。

二是法官需要有豐富的經(jīng)驗(yàn)，不僅是指審判經(jīng)驗(yàn)，更多是在于生活經(jīng)驗(yàn)、生產(chǎn)經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)，總之，只要是與案情有關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，法官享有的越多，相關(guān)的推理系客觀真相的概率就越高。因此，法官不僅需要有著極為豐富的待人接物的經(jīng)驗(yàn)，可以全面把控庭審節(jié)奏，能夠明察當(dāng)事人任何微表情以及言辭中漏洞的秋毫；還需要對案件所涉的生產(chǎn)生活關(guān)系有著較為豐富的知識，曉得村規(guī)民俗、知道行業(yè)慣例、通曉當(dāng)事人牟利賺錢的小花樣、小手段、潛規(guī)則。

相關(guān)的問題，其實(shí)我在之前講民事訴訟證據(jù)的免證事實(shí)中，已經(jīng)就涉及到的“根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)”和“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，推定出的另一事實(shí)”作了展開，且在接下來的第十九條的評述中有更為詳細(xì)的事例予以解釋，在此就不再贅述了。

第十九條

行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人或者標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、價(jià)格、數(shù)量等產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，按照通常理解如果不發(fā)生該錯(cuò)誤認(rèn)識行為人就不會(huì)作出相應(yīng)意思表示的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百四十七條規(guī)定的重大誤解。

行為人能夠證明自己實(shí)施民事法律行為時(shí)存在重大誤解，并請求撤銷該民事法律行為的，人民法院依法予以支持；但是，根據(jù)交易習(xí)慣等認(rèn)定行為人無權(quán)請求撤銷的除外。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百四十七條 基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

【法徒解讀】

本條第一款

對民法典第一百四十七條對“重大誤解”這一可撤銷事由的判斷標(biāo)準(zhǔn)作了指引性的規(guī)定。

主要從兩個(gè)方面來解讀：一是其誤解的范疇一般應(yīng)當(dāng)是合同性質(zhì)、對象及合同的主要內(nèi)容，二是這種誤解必須要達(dá)到足以影響意思表示的程度，且上述兩方面要同時(shí)具備。

前者比較好理解，行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人，這是成立民事法律行為的意思表示作出前締約方首先需要考察清楚的前提條件和交易對象；而標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、價(jià)格、數(shù)量等都是民法典合同編所明確的合同的主要內(nèi)容，則需要根據(jù)具體案情綜合考慮。因?yàn)橛泻芏嗟恼`解，由于其程度并不顯著，通過善意第三人的一般觀點(diǎn)，認(rèn)為并不根本影響作出所涉民事法律行為的意思表示。

如一次商品房交易中：

A．買受人被開發(fā)商的美女銷售天花亂墜的推銷撬動(dòng)了心房，立馬把定金付了合同簽了，但后來聽說這個(gè)小區(qū)的容積率比隔壁小區(qū)要高一些，房屋的得房率則要比隔壁小區(qū)的低一些，但兩個(gè)樓盤的價(jià)格幾乎一模一樣，此時(shí)，其太太就開始埋怨，為什么不貨比三家，是不是受了美女銷售的蠱惑云云……為了洗脫被太太懷疑的嫌疑，該買受人第二天就跑到售樓處，以對標(biāo)的物的質(zhì)量、規(guī)格未貨比三家導(dǎo)致重大誤解為由，要求撤銷其昨天訂立的商品房買賣合同。此時(shí)，其大概率的結(jié)果是什么，想必大家都能有合適的判斷。

B．買受人首次交涉無果，于是大鬧售樓處，被一群保安抬出了大廳，狼狽不堪，有一前來售樓處催討工程款的包工頭路見不平拔刀相助，告知該買受人此開發(fā)商屬典型的為富不仁，以施工過程中有工人在某棟房屋內(nèi)自殺影響小區(qū)樓盤風(fēng)水和銷售為由，拒不支付工程余款，導(dǎo)致包工頭瀕臨破產(chǎn)。該買受人仔細(xì)詢問發(fā)現(xiàn)施工工人自殺地點(diǎn)正是自己以平常價(jià)格購買的那套新房。于是，其在包工頭的配合下搜集了相關(guān)證據(jù)后再次來到售樓處，以所購房屋內(nèi)有人上吊自殺但開發(fā)商在銷售時(shí)隱瞞了此瘆人事件，存在欺詐，其要求撤銷合同并賠償其精神損失。

第一個(gè)案例，我們按照日常生活經(jīng)驗(yàn)法則很難支持買受人的請求，每個(gè)樓盤都有其特點(diǎn)，或許與相似樓盤的某些方面存在劣勢，但僅憑此不足以認(rèn)定存在重大誤解，一方面，完全民事法律行為能力人的交易活動(dòng)，特別是大宗交易活動(dòng)，一般都被認(rèn)為是審慎的、真實(shí)的；另一方面，合同編的總體思路還是鼓勵(lì)交易，提倡全面而誠信地締約和履行，對當(dāng)事人意思表示的效力以維持為原則，自然對撤銷行為的請求需采用較為嚴(yán)苛的態(tài)度來進(jìn)行審查。

第二個(gè)案例，我們按照通常理解，都會(huì)有一個(gè)正確判斷，這種判斷是基于絕大多數(shù)正常人類的第一反應(yīng)，此房大兇，膽大者住著心里膈應(yīng)，膽小者則慎入。正是基于此判斷，開發(fā)商在與施工人結(jié)算時(shí)作了不支付余款的懲罰，在銷售房屋面對買受人時(shí)對施工工人自殺事件只字不提。于是，交涉的結(jié)果自然可以預(yù)期。

本條司法解釋中，對于上述的兩個(gè)判斷方面的核心，有一個(gè)關(guān)鍵詞“通常理解”仍需要作強(qiáng)調(diào)：

通常理解在不同的場景下應(yīng)當(dāng)作差異化的理解，即要根據(jù)糾紛所涉的民事行為類型，是家事，還是交易，抑或是其他的民間互助行為等，裁判者只有將自己代入到相關(guān)場景、相關(guān)民事行為類型以及所涉及到的日常人群當(dāng)中去，才能真正準(zhǔn)確地理解所謂的“通?！?，才能作出較為符合客觀事實(shí)的“理解”。

在民事訴訟證據(jù)中，“通常理解”與日常生活經(jīng)驗(yàn)法則相掛鉤，比如法官在審理代理股票交易過程中引發(fā)的案件里，對該較為專業(yè)的金融行為，就需要去了解該類交易的一般規(guī)則，而不僅僅是停留在法律規(guī)定層面，要去詢問證交所的專家，再不濟(jì)總得拜訪拜訪證券公司的相關(guān)從業(yè)人員。如果法官對股票交易從來沒有任何的知識積累，也從來沒有進(jìn)行過操作，這時(shí)，判斷糾紛中所涉的一些爭議行為，就沒有了相應(yīng)的判斷工具。因?yàn)榉ü賹υ擃惏讣摹巴ǔ＠斫狻贝嬖诨A(chǔ)性的知識缺失。

當(dāng)然，對于“通常理解”的把握還需要注意例外情況，就是要對特殊人群進(jìn)行充分保護(hù)。仍以商品房交易為例：

案情：

一對80歲左右高齡的老頭老太去售樓處看房，想買性價(jià)比高且可以拎包入住的改善性住房?？戳松潮P和圖紙都很滿意，在巧舌如簧的銷售不遺余力的推薦下，買下了一套預(yù)銷售的期房。但是，后來發(fā)現(xiàn)，購入的房子雖然性價(jià)比確實(shí)很高，但由于該批花園洋房本是低層設(shè)計(jì)，未規(guī)劃安裝電梯，后因特殊情況，設(shè)計(jì)規(guī)劃變更后加蓋了6層7層，但并未加裝電梯。于是，對6層7層作折價(jià)銷售處理，老夫妻購入的這套房屋就在7層。支付定金簽訂預(yù)銷售商品房買賣合同后，老夫妻才得知所購房屋無電梯直達(dá)，此時(shí)便提出要求撤銷合同返還定金。

分析：

如果是一對年輕夫婦，可能，基于一般判斷，就不能直接認(rèn)定未有電梯是一個(gè)重大的問題，且作為房產(chǎn)銷售人員，一般亦可認(rèn)為對無電梯的提示缺失并非是不可諒解；但是，對購買改善型住房的老年人而言，顯然，是否享有電梯的便捷是一個(gè)極為重要的改善居住條件的關(guān)鍵問題。此時(shí)，就需要看整個(gè)的交易過程，看合同雙方對彼此合同的主要目的是否有條件充分預(yù)見。

對于特定人群而言，由于其在很多民事行為能力上存在缺陷或者弱化，廣泛如青少年或老年人或是普通消費(fèi)者，因此，國家考慮到此類特殊人群在民事活動(dòng)中的弱勢地位，根據(jù)其主體的特殊性進(jìn)行了專門的立法保護(hù)。

由此可見，在民事法律行為確定過程中，締約相對方如果是特定人群的，對締約另一方而言，就有了法律上和道義上的特定義務(wù)，即需要專門了解該相對方的交易目的中是否有特殊需求。

這種特殊需求在一般人群看來，可能是一個(gè)微不足道或者不那么重要的合同內(nèi)容，但是，對于特殊人群相對方而言，往往卻是其特別的合同預(yù)期，甚至有著超出對通常理解的合同主要內(nèi)容的重要性。

因此，如果締約方真正誠信來履行該法律上和道義上的特定義務(wù)，當(dāng)其知道或者應(yīng)當(dāng)知道特殊相對方有著特殊需求時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對相關(guān)交易的標(biāo)的物是否可以滿足該特殊需求進(jìn)行特別說明。否則，就有不誠信的刻意隱瞞之嫌。

需要進(jìn)一步注意的是，這里所指的特殊人群的特殊需求，仍是在民事交往過程中可以為外界所知悉的，也就是締約雙方均可以預(yù)見。如通過正常的締約過程，對方當(dāng)事人并無從判斷相對方乃特殊人群，對交易標(biāo)的物有著特殊需求。在這種情況下，判定重大誤解并支持撤銷就需要再斟酌。

除了法定的弱勢群體這種特殊人群，還有一些在締約過程中可以知悉的特殊需求的人群，譬如家有學(xué)齡前兒童的年輕夫婦，其對商品房所在小區(qū)是否有配套優(yōu)良的幼兒園、小學(xué)等一般就有著特殊需求。如果開發(fā)商在締約過程中許諾學(xué)區(qū)的，即便未寫入正式的書面合同，一般也可以作為特殊的合同主要內(nèi)容列入考察范圍。

在這里突然想到一個(gè)現(xiàn)象，不吐不快，也一并說說。

關(guān)于部分同志在司法實(shí)踐中機(jī)械適用鄒碧華“九步法”的現(xiàn)象

有同志說，那如果該對老年夫婦以民法典第一百四十七條“重大誤解”為由申請撤銷本次交易的，但審查下來，該撤銷事由更為準(zhǔn)確的應(yīng)當(dāng)是民法典第一百五十一條（內(nèi)容為：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷）利用對方能力缺乏而致使交易顯失公平的，是否應(yīng)當(dāng)駁回原告之訴請？

姑且不說該審查的結(jié)論在法律適用上是否存在爭議，即便不存在爭議，原告的實(shí)體權(quán)利仍然存在且變更相近的法條即可予以支持。此時(shí)，以請求權(quán)基礎(chǔ)所依據(jù)的法律規(guī)范錯(cuò)誤為由一駁了之，表面上看似乎技術(shù)正確，但事實(shí)上既顛倒了是非混淆了黑白，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人合法權(quán)益之舉，還浪費(fèi)了寶貴的司法資源，讓當(dāng)事人背負(fù)了訴累，屬典型的機(jī)械主義巔峰。

那如何處理有合法權(quán)益待保護(hù)但主張所依據(jù)的法律條文不準(zhǔn)確的問題呢？

所謂“你給我事實(shí)，我給你法律”。

當(dāng)權(quán)利主張所依據(jù)的法律條文不精確不準(zhǔn)確，但主張的事實(shí)根據(jù)確鑿且有更為精準(zhǔn)的法律依據(jù)可供支持，此時(shí)，法官絕不可一駁了之，而是應(yīng)當(dāng)對相關(guān)法律條文的差異向當(dāng)事人進(jìn)行詳細(xì)釋明，原告在權(quán)利請求的規(guī)范基礎(chǔ)上賦權(quán)法官，類似于概括性的授權(quán)。如此充分披露并尊重被告辯論基礎(chǔ)上便可從容下判。

對于這個(gè)問題，我在當(dāng)二審法官的時(shí)候，也經(jīng)常做出技術(shù)性處理。

由于二審案件審理時(shí)同樣遵循“不告不理”之原則，即當(dāng)事人在上訴時(shí)未提出請求的，或者當(dāng)事人未在一審提出請求一審法院亦未理涉的，二審一般不予理涉。但是，由于當(dāng)事人訴訟能力的差異，如果有些未了事宜不在本案中一并處理，顯然會(huì)增加當(dāng)事人的訴累，而且也不利于矛盾糾紛一次性解決。

因此，我經(jīng)常會(huì)征求當(dāng)事人對相關(guān)爭議是否一致同意由二審法院在本起上訴案件中一并處理，多數(shù)情況下，當(dāng)事人基于信任或是效率的考慮，均會(huì)授權(quán)法官一并處理。

本條第二款

系對重大誤解發(fā)生的時(shí)機(jī)及證明責(zé)任作出了規(guī)定，并確定了不適用重大誤解的特殊情形。

1.關(guān)于主張重大誤解的當(dāng)事人對該主張負(fù)有舉證責(zé)任及如何舉證的問題

行為人對其重大誤解需要進(jìn)行證明。這個(gè)舉證責(zé)任的分配理所應(yīng)當(dāng)，但如何證明？

主要從以下三個(gè)維度來進(jìn)行

之前已經(jīng)講了兩個(gè)，即：（1）誤解的范疇一般應(yīng)當(dāng)是合同性質(zhì)、對象及合同的主要內(nèi)容，這個(gè)好理解不需要展開；（2）這種誤解達(dá)到足以影響意思表示的程度，這個(gè)則需要從合同目的、雙方對彼此合同目的的可預(yù)見性、對相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)或缺陷是否已經(jīng)盡到注意或說明義務(wù)、對標(biāo)的物的介紹是否夸大其詞等來進(jìn)行證明。

根據(jù)第二款的規(guī)定可知，第三個(gè)維度就是時(shí)間節(jié)點(diǎn)，即“實(shí)施民事法律行為時(shí)”。也就是說，重大誤解一般是發(fā)生在締約過程中，締約之后發(fā)生的內(nèi)外部條件的重大變化，不屬于重大誤解的范疇。該問題應(yīng)該說比較好理解，此處不再展開。

2.關(guān)于例外情形的認(rèn)定

這種情形比較少見，但是生活中并不缺乏事例。

譬如：拍賣，買受人等競拍成功后又以種種理由主張重大誤解的，一般而言就很難獲得支持。因?yàn)楦鶕?jù)拍賣的慣例，競拍人應(yīng)當(dāng)對競價(jià)的標(biāo)的物進(jìn)行全面的了解，并承擔(dān)競拍的法律后果。畢竟，拍賣是一對多的特殊交易方式，輕易撤銷這種民事法律行為，損害的不僅僅是締約相對方的權(quán)利，還可能損害未競拍成功的廣大競拍人的權(quán)利，更可能損害拍賣市場的交易秩序。因此，除非拍賣公告存在未盡對重大事項(xiàng)或瑕疵的披露義務(wù)，否則并不容許以重大誤解為由來隨意撤銷交易。

又譬如，古玩交易，尤其考驗(yàn)鑒別能力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力和心理承受能力，或許在交易時(shí)，雙方當(dāng)事人均樂在其中，法律和法官在事后發(fā)生糾紛時(shí)就很難作出判斷，不介入似乎更為妥當(dāng)。這里就不進(jìn)一步展開了。

第二十條

行為人以其意思表示存在第三人轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤為由請求撤銷民事法律行為的，適用本解釋第十九條的規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

無

【法徒解讀】

司法解釋所指的“第三人”往往與行為人有著密切關(guān)系，否則也不至于轉(zhuǎn)達(dá)的意思表示的法律后果需要由行為人來承擔(dān)。由此可見，第三人意思表示需要由行為人來承擔(dān)民事法律行為后果的，主要指的是有權(quán)代理或是表見代理。

司法實(shí)踐中，第三人轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤的情況經(jīng)常會(huì)發(fā)生。由于行為人和其委托代理人對利益的訴求雖然在總體框架上一致，但各自側(cè)重點(diǎn)不一。

就像法官往往喜歡跟當(dāng)事人本人聯(lián)系，因?yàn)橛行┣闆r特別是組織調(diào)解，如果聯(lián)系當(dāng)事人訴訟代理人，訴訟代理人可能基于對法律的認(rèn)識、基于對自己代理費(fèi)用的擔(dān)憂，可能會(huì)人為設(shè)置一些障礙。

每一個(gè)人所站立場，所考慮的利益關(guān)系并不完全一致，有各自訴求及不同訴訟認(rèn)知本身自然是無可厚非。

譬如在商品房買賣中，銷售公司跟房地產(chǎn)開發(fā)商的總目標(biāo)當(dāng)然是賺更多的錢、把更多的房產(chǎn)在最短的時(shí)間內(nèi)售賣出去，但由于銷售公司是根據(jù)銷售業(yè)績與開發(fā)商進(jìn)行傭金結(jié)算，所以往往會(huì)用一些比較夸大的言辭許諾，比如不實(shí)的學(xué)區(qū)房宣傳，或者免除部分物業(yè)管理費(fèi)等，這些條件往往不寫入書面合同，只是銷售人員口頭承諾，事實(shí)上開發(fā)商也并不知情，但房屋買受人保留了相關(guān)的證據(jù)，要求開發(fā)商兌現(xiàn)。此時(shí)，雙方對合同內(nèi)容就存在了認(rèn)識上的差異。

又譬如，淘寶網(wǎng)店把非常昂貴的商品誤標(biāo)價(jià)格，單價(jià)少寫了一個(gè)“0”，此時(shí)就是比較標(biāo)準(zhǔn)的第三人轉(zhuǎn)達(dá)錯(cuò)誤，編輯網(wǎng)頁廣告的代理商在設(shè)定商品價(jià)格網(wǎng)頁時(shí)與行為人本身對商品的定價(jià)發(fā)生重大偏差，在這種情況下商家自然可以通過本條司法解釋的指引，主張其對銷售商品的價(jià)格發(fā)生了民法典第一百四十七條規(guī)定的重大誤解的事項(xiàng)，請求撤銷相關(guān)交易。

第二十一條

故意告知虛假情況，或者負(fù)有告知義務(wù)的人故意隱瞞真實(shí)情況，致使當(dāng)事人基于錯(cuò)誤認(rèn)識作出意思表示的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百四十八條、第一百四十九條規(guī)定的欺詐。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第一百四十八條  一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

第一百四十九條  第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

《最高人民法院關(guān)于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》

第七條  消費(fèi)者認(rèn)為生產(chǎn)經(jīng)營者生產(chǎn)經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品同時(shí)構(gòu)成欺詐的,有權(quán)選擇依據(jù)食品安全法第一百四十八條第二款或者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十五條第一款規(guī)定主張食品生產(chǎn)者或者經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

《民事訴訟法解釋》

第一百零九條  當(dāng)事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實(shí)的證明，以及對口頭遺囑或者贈(zèng)與事實(shí)的證明，人民法院確信該待證事實(shí)存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在。

【法徒解讀】

本條是關(guān)于欺詐的具體方式及適用指引。

欺詐的具體表現(xiàn)形式包括兩類：一是故意告知虛假情況，二是負(fù)有法定告知義務(wù)的一方在明知或應(yīng)當(dāng)明知情形下的刻意隱瞞。

一般而言，因欺詐而形成的民事法律關(guān)系，法律最終把撤銷的選擇權(quán)賦予了受欺詐方。因?yàn)楹芏嗲闆r下，雖然受欺詐方在違背真實(shí)意思的情況下作出了民事法律行為，但最終并沒有損失，甚至還有歪打正著地獲益。如果一律處以無效，并不合適。

根據(jù)行為性質(zhì)和行為對象的不同，欺詐不僅將面臨民事法律行為的不穩(wěn)定（被撤銷）風(fēng)險(xiǎn)，還可能會(huì)被課以懲罰性賠償。比如食品安全法第一百四十八條第二款就明確了生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價(jià)款10倍或者損失3倍的賠償金。又比如說消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第五十五條第1款，也規(guī)定了經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失。

需要提醒是，對于欺詐事實(shí)證明的難度。依照民事訴訟法解釋第一百零九條的規(guī)定可知，當(dāng)事人對欺詐、脅迫等事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)為“能夠排除合理懷疑”。普通案件事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)一般采用高度概然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是老百姓平常所說的七七八八差不多就可以了。但是，“能夠排除合理懷疑”的程度，要達(dá)到八九不離十，也就是在發(fā)生概率上法官相信例外情況較少、絕大部分都能成立，此時(shí)才能夠確信該事實(shí)的成立。

所以，想要比較順利地向法官來證明欺詐事實(shí)的存在，除了盡可能將達(dá)成交易前后的所有蛛絲馬跡對應(yīng)的證據(jù)進(jìn)行搜集，包括相關(guān)的聊天記錄、廣告、事后的交涉內(nèi)容等。此外，還要注意證明的兩個(gè)方面：

一是證明積極行為，即作出欺詐行為的一方當(dāng)事人系采用積極地虛假地宣傳或許諾來促成交易的，即本條司法解釋所列的第1種欺詐的情形。既然是對方當(dāng)事人積極的作為，且該作為為被欺詐一方所接收，則主張欺詐成立的一方當(dāng)事人當(dāng)然要對接收的積極作為進(jìn)行舉證。

二是證明消極行為，即作出欺詐行為的一方當(dāng)事人系采用消極的方式，隱瞞知道或者應(yīng)當(dāng)知道的真相來達(dá)到相對方作出錯(cuò)誤的意思表示。學(xué)理上，有證據(jù)法學(xué)者將該待證事實(shí)界定為消極事實(shí)。消極事實(shí)很難證明，一般而言，證有容易但證無較難。此時(shí)，就應(yīng)當(dāng)從兩方面著手，一要證明該當(dāng)事人對某些重大事項(xiàng)具有法律上的告知義務(wù)；二要證明被隱瞞的事項(xiàng)是極其重大的，是極大影響作出民事法律行為意愿的。此時(shí)，法官就會(huì)問被控欺詐一方當(dāng)事人是否進(jìn)行了披露及為何不進(jìn)行披露。如果被控一方無法作出合理解釋或者證明其已經(jīng)通過適當(dāng)方式披露，則可能會(huì)承擔(dān)于己不利的事實(shí)推定后果。

第二十二條

以給自然人及其近親屬等的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益造成損害或者以給法人、非法人組織的名譽(yù)、榮譽(yù)、財(cái)產(chǎn)權(quán)益等造成損害為要挾，迫使其基于恐懼心理作出意思表示的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百五十條規(guī)定的脅迫。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第一百五十條   一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。

第一百五十二條  有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：

（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起九十日內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

（二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；

（三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。

當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>婚姻家庭編的解釋（一）》

第十八條  行為人以給另一方當(dāng)事人或者其近親屬的生命、身體、健康、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等方面造成損害為要挾,迫使另一方當(dāng)事人違背真實(shí)意愿結(jié)婚的,可以認(rèn)定為民法典第一千零五十二條所稱的“脅迫”。

因受脅迫而請求撤銷婚姻的,只能是受脅迫一方的婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人。

第十九條  民法典第一千零五十二條規(guī)定的“一年”,不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長的規(guī)定。

受脅迫或者被非法限制人身自由的當(dāng)事人請求撤銷婚姻的,不適用民法典第一百五十二條第二款的規(guī)定。

【法徒解讀】

本條是對脅迫認(rèn)定的細(xì)化。

為維護(hù)交易，撤銷權(quán)的主張要遵循嚴(yán)格的期間限定，一般而言，欺詐、脅迫等可撤銷事由，相對方應(yīng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)可撤銷事由之日起一年內(nèi)對行使該項(xiàng)權(quán)利。但脅迫有特殊情況存在，因?yàn)槊{迫可能是持續(xù)存在的，所以，民法典第一百五十二條作出規(guī)定明確，受脅迫當(dāng)事人自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)才告消滅。

本條比較有意思的是對法人非法人組織受到脅迫下所作的民事法律行為，進(jìn)行了擬人化的表述——“迫使其基于恐懼心理作出意思表示”。

企業(yè)或者其他組織遭受脅迫，日常商事生活中非常普遍。近幾年一些企業(yè)上市過程中就經(jīng)常會(huì)受到專利權(quán)訴訟的訛詐，專門有一些代理公司針對近期有擬上市計(jì)劃的企業(yè)下手，通過一些莫名其妙的專利訴訟來實(shí)施訴訟騷擾，脅迫企業(yè)花錢消災(zāi)達(dá)成和解，通過迅速消除訴訟影響，防止企業(yè)上市大計(jì)受到影響。

對此，國家需要對企業(yè)上市的涉訴審查進(jìn)行再優(yōu)化，審查制度的初衷是好的，但審查如果流于形式、過于絕對，就會(huì)存在偏差，甚至引發(fā)惡意訴訟。此外，值得進(jìn)一步商榷的是，企業(yè)涉訴本身既是非常普遍也是非常正常，不論是做原告還是做被告，即便是做被告敗訴了，只要積極配合履行生效裁判，同樣不能說該企業(yè)不誠信。

脅迫所涉的不僅僅是商事行為，實(shí)際上，《最高人民法院關(guān)于適用<民法典>婚姻家庭編的解釋》中，對于脅迫也有專門的條文。最近江蘇某縣發(fā)生的買賣人口充當(dāng)生育機(jī)器的惡劣事件就可能涉及到相關(guān)大的脅迫婚姻問題。

該司法解釋第十八條就規(guī)定了行為人要挾迫使另一方當(dāng)事人違背真實(shí)意愿結(jié)婚的，可以認(rèn)定為民法典第一千零五十二條所稱的脅迫。當(dāng)然，即便是婚姻脅迫，該行為的撤銷人仍只能是受脅迫一方，因?yàn)榛蛟S締結(jié)婚姻當(dāng)初看是脅迫，但事后雙方你情我愿和諧共處也不是沒有可能，這種情況下是一刀切還是一分為二來看，我覺得還是要做進(jìn)一步研究。

脅迫可撤銷法律制度設(shè)置的本意就是回歸當(dāng)事人的真實(shí)意思。

法律是社會(huì)生活方方面面在上層建筑上的折射，一方面體現(xiàn)了國家意志、黨的意志，另一方面也體現(xiàn)了廣大人民群眾的意志，是不同主體在同一社會(huì)和時(shí)空背景下作出的最大妥協(xié)。因此，在具體適用法律解決一些敏感問題時(shí)，要堅(jiān)持實(shí)事求是，特別是要堅(jiān)持尊重當(dāng)事人本人的真實(shí)意愿。

第二十三條

民事法律行為不成立，當(dāng)事人請求返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)補(bǔ)償或者賠償損失的，參照適用民法典第一百五十七條的規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百五十七條 民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

【法徒解讀】

本條是對民事法律行為不成立的法律后果類推適用條文，不存在理解偏差，不再贅述。

第二十四條

民事法律行為所附條件不可能發(fā)生，當(dāng)事人約定為生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民事法律行為不發(fā)生效力；當(dāng)事人約定為解除條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未附條件，民事法律行為是否失效，依照民法典和相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百五十八條 民事法律行為可以附條件，但是根據(jù)其性質(zhì)不得附條件的除外。附生效條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的民事法律行為，自條件成就時(shí)失效。

注：民事法律行為中所附的條件，具有如下特點(diǎn)：

1.條件是當(dāng)事人共同約定并作為民事法律行為的一部分；

2.條件是未來可能發(fā)生的事實(shí)；

3.所附條件中的事實(shí)應(yīng)為合法事實(shí)；

4.所附條件是當(dāng)事人用以限定民事法律行為效力的附屬意思表示。

【法徒解讀】

本條對所附條件錯(cuò)誤的法律后果進(jìn)行了確定，無理解障礙。

需要進(jìn)一步探討的是，當(dāng)事人如果在民事法律行為確定之時(shí)，如果知道自己擬定的所附條件不可能發(fā)生是否還有作出相關(guān)意思表示的意愿，是否要作專門的考察？

我認(rèn)為，附條件本身對就是對合同的生效及履行有著重大影響甚至決定意義的合同內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)視為合同的主要內(nèi)容之一，如果該所附條件根本不可能實(shí)現(xiàn)，而當(dāng)事人在作出意思表示時(shí)并不知情或者存在認(rèn)知錯(cuò)誤，此時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予設(shè)定該附條件的當(dāng)事人可以重大誤解為由請求撤銷所涉民事法律行為的權(quán)利。

七、第六部分“代理”

本部分共五個(gè)條文，主要規(guī)定了共同代理、緊急情況下的轉(zhuǎn)代理、無權(quán)代理的適用、表見代理中相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的認(rèn)定，以及追認(rèn)意思表示的作出對象與生效時(shí)間。

第二十五條

數(shù)個(gè)委托代理人共同行使代理權(quán)，其中一人或者數(shù)人未與其他委托代理人協(xié)商，擅自行使代理權(quán)的，依據(jù)民法典第一百七十一條、第一百七十二條等規(guī)定處理。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第一百六十六條  數(shù)人為同一代理事項(xiàng)的代理人的，應(yīng)當(dāng)共同行使代理權(quán)，但是當(dāng)事人另有約定的除外。

第一百七十一條  行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。

相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

第一百七十二條  行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

【法徒解讀】

本條是應(yīng)當(dāng)共同行使代理權(quán)的數(shù)個(gè)委托代理人中個(gè)別或是部分無權(quán)代理的條文。

需要指出的是，本條的共同代理人應(yīng)當(dāng)是取狹義而非廣義，要么數(shù)個(gè)共同代理人的代理行為必須共同作出，要么每個(gè)代理人只負(fù)責(zé)民事法律行為中的一個(gè)或部分環(huán)節(jié)而不是全部環(huán)節(jié)。

一般的共同代理關(guān)系并不限制代理人對外獨(dú)自代理行為的效力，常見如訴訟代理。

根據(jù)民事訴訟法或者刑事訴訟法的規(guī)定，一名當(dāng)事人可以同時(shí)聘請兩名訴訟代理人進(jìn)行訴訟代理，那該當(dāng)事人同時(shí)聘請的兩位律師，無論哪一位律師出庭，在授權(quán)范圍內(nèi)都視為有完全的訴訟代理權(quán)，只要在委托代理授權(quán)書上沒有專門標(biāo)注相關(guān)訴訟代理行為必須同時(shí)由兩名律師決策一致方能行使等字樣。因此，兩位律師其中之一所作的訴訟代理行為，其法律后果都由該名當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

如果共同代理中單個(gè)代理人無法單獨(dú)代表被代理人作出民事法律行為的，則對于相關(guān)的授權(quán)范圍以及授權(quán)范圍的對外公示應(yīng)當(dāng)有著較為嚴(yán)格的要求，否則，就會(huì)對相關(guān)的交易行為產(chǎn)生負(fù)面影響。

第二十六條

由于急病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷、疫情防控等特殊原因，委托代理人自己不能辦理代理事項(xiàng)，又不能與被代理人及時(shí)取得聯(lián)系，如不及時(shí)轉(zhuǎn)委托第三人代理，會(huì)給被代理人的利益造成損失或者擴(kuò)大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第一百六十九條規(guī)定的緊急情況。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百六十九條 代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。

轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。

轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任；但是，在緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。

【法徒解讀】

本條是對復(fù)代理的例外情形的規(guī)定。

一般而言，復(fù)代理這種轉(zhuǎn)授權(quán)行為是需要委托人同意，具體主要有三種同意形式：

一是事先許可，

二是轉(zhuǎn)委托征求意見時(shí)同意，

三是事后追認(rèn)。

事實(shí)上，確實(shí)存在一些極端情形并無法及時(shí)征求被代理人意見，司法解釋作了舉例，如疾病、通訊聯(lián)絡(luò)中斷、疫情防控等。再比如，俄烏戰(zhàn)爭中戰(zhàn)火波及地區(qū)通訊設(shè)施癱瘓，此時(shí)如果有代理人在該區(qū)域，就可能無法很好完成受委托的事項(xiàng)，也沒有辦法及時(shí)聯(lián)系到被代理人。對于此類極端情形，法律當(dāng)然要賦予代理人臨時(shí)處斷權(quán)，從而保障被代理人利益、避免損失擴(kuò)大。

設(shè)立特殊情況下的復(fù)代理制度是為了交易能夠迅速開展，這跟民法典合同編的總體目標(biāo)完全一致，系為了維護(hù)安全交易，保護(hù)交易活躍，促進(jìn)交易。

當(dāng)然，轉(zhuǎn)委托的臨時(shí)處斷時(shí)機(jī)，除了代理人自己不能履職以及與被代理人不能及時(shí)取得聯(lián)系這兩個(gè)需要同時(shí)具備的條件，還要符合一個(gè)實(shí)質(zhì)性的判斷條件——所要代理的事項(xiàng)必須是緊急的且不及時(shí)轉(zhuǎn)委托將會(huì)給被代理人造成損失或者擴(kuò)大損失的。

仍以訴訟代理為例：

比如最近周邊地區(qū)新冠疫情有多點(diǎn)彌漫的趨勢，上海某中風(fēng)險(xiǎn)區(qū)域所在轄區(qū)的律師就很難到筆者所在的城市來開庭，經(jīng)過溝通，網(wǎng)絡(luò)開庭也不行。因?yàn)殡p方對一份證據(jù)原件有爭議，通過網(wǎng)絡(luò)開庭無法直接對證據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行核驗(yàn)，所以線下開庭成為了唯一的選擇。于是，法官同意等過了兩周再與律師約定開庭時(shí)間。

法官同意延期開庭，但這位上海律師卻把他代理的案件轉(zhuǎn)委托給了無錫的律師同行，且不論不能履職和不能聯(lián)系兩個(gè)前提條件是否得到滿足，但顯然情況緊急這一實(shí)質(zhì)性判斷條件是未滿足的。雖然一些事項(xiàng)很重要，但不緊急，仍可以從容地完成自己的代理，此時(shí)也就不存在轉(zhuǎn)委托的實(shí)質(zhì)性必要性前提。

第二十七條

無權(quán)代理行為未被追認(rèn)，相對人請求行為人履行債務(wù)或者賠償損失的，由行為人就相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理承擔(dān)舉證責(zé)任。行為人不能證明的，人民法院依法支持相對人的相應(yīng)訴訟請求；行為人能夠證明的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯(cuò)認(rèn)定行為人與相對人的責(zé)任。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百七十一條第三、第四款 行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

【法徒解讀】

本條明確了無權(quán)代理行為人主張相對人也存在過錯(cuò)的事實(shí)所需承擔(dān)的舉證責(zé)任。

無權(quán)代理行為人主張相對人也存在過錯(cuò)時(shí)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對其主張的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，這樣的設(shè)定符合“誰主張誰舉證”的一般原則。

但是，是否說就免除了相對人對其無過錯(cuò)的舉證責(zé)任？

首先，我們要看這種訴訟的訴訟結(jié)構(gòu)，然后再來分析當(dāng)事人雙方各自對相關(guān)事實(shí)的舉證責(zé)任。

從相對人請求無權(quán)代理行為人履行債務(wù)或者賠償損失的本證要求看，相對人完全有責(zé)任需要對其主張的事實(shí)特別是對自己輕易相信行為人有權(quán)代理實(shí)施相應(yīng)民事法律行為的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。既然依據(jù)《民法典》第一百七十一條第三款來主張自己是“善意”相對人，當(dāng)然要對“善意”特別是無過錯(cuò)進(jìn)行舉證。

根據(jù)一般舉證責(zé)任分配原則，如果相對人請求無權(quán)代理行為人承擔(dān)全部民事責(zé)任，則該主張意味著自身無過錯(cuò)，不存在減輕行為人責(zé)任的情形。此時(shí)，作為主張對方全責(zé)而己方無責(zé)的原告當(dāng)然得證明自己在這次交易中已經(jīng)盡到審慎注意義務(wù)，履行了核驗(yàn)無權(quán)代理人身份和授權(quán)的相關(guān)責(zé)任。不然，原告憑何主張全部的民事責(zé)任由無權(quán)代理人承擔(dān)？

所以，本條司法解釋的擬定并不是特別完善，有掐頭去尾之嫌。單單強(qiáng)調(diào)了提出抗辯的無權(quán)代理行為人一方對原告存在過錯(cuò)所涉的相關(guān)事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，沒有從本證和反證角度來科學(xué)、完整論述整個(gè)訴訟和訴訟雙方各自主張的案件事實(shí)的對應(yīng)的舉證責(zé)任。所作司法解釋條文設(shè)計(jì)在訴訟結(jié)構(gòu)上不完整，在舉證責(zé)任分配上的闡述略有片面，與民事訴訟法解釋第九十條、第九十一條所確立的舉證責(zé)任分配的基本規(guī)則并未做到同步。

有同志提出來，會(huì)不會(huì)是特殊與一般的關(guān)系？根據(jù)特殊優(yōu)于一般、新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，規(guī)范沖突時(shí)，無權(quán)代理法律后果的權(quán)利主張上，其舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)適用本條司法解釋。

這一點(diǎn)，必須是要論上一論的。

《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，通說認(rèn)為是我國舉證責(zé)任的法源，據(jù)此“誰主張誰舉證”在立法上作了明確。由此，《民事訴訟法解釋》第九十條第一款進(jìn)而規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外?！痹摋l但書確定了該舉證責(zé)任分配原則的例外情形，即舉證責(zé)任倒置需要“法律另有規(guī)定”。

此外，《民事訴訟法解釋》第九十一條根據(jù)當(dāng)事人對事實(shí)主張的差異，對具體舉證責(zé)任的分配進(jìn)行了細(xì)化，明確了以下兩個(gè)基本規(guī)則：

1. 主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；

2. 主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

顯然，遵循上述原則，如果相對人作為原告，請求無權(quán)代理行為人作為履行主體履行民事法律行為的相關(guān)義務(wù)或者承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，前者應(yīng)當(dāng)適用基本規(guī)則1，后者應(yīng)當(dāng)適用基本規(guī)則2，均對其所主張的相關(guān)基本事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

那是否本司法解釋屬于特殊，而民事訴訟法解釋屬于一般呢？

畢竟，本司法解釋特殊于適用民法典總則編，民事訴訟法解釋一般于全部民事訴訟行為。但所謂特殊與一般的關(guān)系，站在不同立場就有不同解讀。亦可說，民事訴訟法解決的主要是民法典的實(shí)體權(quán)利如何通過程序權(quán)利轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人的實(shí)然權(quán)利的過程性問題，顯然，本司法解釋系對“母法”的解釋，為一般；而民事訴訟法解釋系對程序問題的解釋，為特殊?；蛴挚烧f，本司法解釋的該條規(guī)定系針對無權(quán)代理中舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)定，而民事訴訟法解釋系針對的舉證責(zé)任的一般規(guī)定。

但，無論如何，無法繞過法律淵源的體系解釋，不能僭越規(guī)則的位階排序。民訴法規(guī)定了舉證責(zé)任的基本原則，而民法典并未對無權(quán)代理的責(zé)任主張進(jìn)行專門的倒置規(guī)定。本司法解釋與民事訴訟法解釋的規(guī)定應(yīng)當(dāng)視為視角不同，而不能視前者為特殊，為舉證責(zé)任倒置的規(guī)定。否則，就謬之千里了。

所以，本條司法解釋的擬定，顯然有所缺失，并不完整。個(gè)人認(rèn)為需要結(jié)合《民事訴訟法解釋》第九十條、第九十一條的規(guī)定全面解讀。相較而言，本司法解釋第二十八條的舉證責(zé)任細(xì)化規(guī)定則較好地兼顧了雙方當(dāng)事人的各自舉證義務(wù)。

第二十八條

同時(shí)符合下列條件的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權(quán)：

（一）存在代理權(quán)的外觀；

（二）相對人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失。

因是否構(gòu)成表見代理發(fā)生爭議的，相對人應(yīng)當(dāng)就無權(quán)代理符合前款第一項(xiàng)規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任；被代理人應(yīng)當(dāng)就相對人不符合前款第二項(xiàng)規(guī)定的條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百七十二條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。

《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第十三條  合同法第四十九條  規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。

【法徒解讀】

本條是對《民法典》第一百七十二條表見代理的認(rèn)定及當(dāng)事人具體主張的舉證責(zé)任的操作性規(guī)定。

最高法院曾經(jīng)在《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》中對表見代理的認(rèn)定作過規(guī)定，由于該規(guī)定實(shí)踐中被認(rèn)為符合實(shí)際，故被本次民法典總則編司法解釋所吸收改造。

表見代理的認(rèn)定歷來爭議較大，本條司法解釋明確了認(rèn)定“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”的兩個(gè)條件：

一是，存在代理權(quán)的外觀；

二是，相對人不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失。

對此，最高法院在新聞發(fā)布會(huì)上也明確，對上述兩種情形的認(rèn)定“需要結(jié)合代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，以及合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)?、?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)等因素綜合判斷”。

關(guān)于存在代理權(quán)的外觀的判斷，除了上述因素外，還有一個(gè)重要節(jié)點(diǎn)在于無權(quán)代理行為人的身份。根據(jù)筆者的司法經(jīng)驗(yàn)，無非可以分為以下三類：

一是持有某些證明文件的人。這個(gè)好理解，不外乎以下：出示授權(quán)委托書，保管有公章或其他印鑒，持有相應(yīng)的法律證明文件如公司營業(yè)執(zhí)照、不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書、他人身份證原件等；

二是在行為外觀上有代理權(quán)的人。比如，合同的簽訂人、合同確定的具體義務(wù)履行人、合同重要義務(wù)的實(shí)際履行人等，相對人在合同訂立和履行過程中，根據(jù)相關(guān)行為主體的行為外觀確信其具有關(guān)聯(lián)行為的授權(quán)。

三是在職務(wù)外觀上有代理權(quán)的人。比如，公司的法定代表人、總經(jīng)理、董事長及其他高級管理人員（如副總裁、財(cái)務(wù)總監(jiān)）等，相對人在日常交往之中，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知其職權(quán)范圍，并據(jù)此認(rèn)定相關(guān)民事法律行為的范疇系在其職權(quán)范圍之內(nèi)。

最高法院認(rèn)為，主張表見代理成立的相對人，“不僅主觀上不能有重大過失，而且應(yīng)無一般過失，否則容易因?yàn)E用表見代理制度損害被代理人的利益”。因此，采取了“無過失的標(biāo)準(zhǔn)”。

那如何理解“相對人不知道行為人行為的時(shí)候沒有代理權(quán)，且無過失”呢？

除了前述相關(guān)因素和主體因素，我認(rèn)為，還可以從以下方面來綜合評判：

1. 雙方當(dāng)事人的交易地位；

2. 雙方當(dāng)事人的交易習(xí)慣；

3. 雙方對彼此的熟悉程度；

4. 相關(guān)交易的行業(yè)習(xí)慣；

5. 從事交易的難度及相應(yīng)的行為特征；

6. 交易標(biāo)的額的大??；

7. 其他具體因素等。

對于具體事實(shí)的判斷，無法一言蔽之，沒有一個(gè)放諸四海而皆準(zhǔn)的刻板印象和精確標(biāo)準(zhǔn)，要強(qiáng)調(diào)綜合判斷，有時(shí)候，模糊的才是準(zhǔn)確的。

此外，本條規(guī)定的第二款規(guī)定了有關(guān)舉證責(zé)任的分配問題。

根據(jù)最高法院的官方解讀，是“為了貫徹善意推定的原則，明確相對人就行為人存在代理權(quán)的外觀承擔(dān)舉證責(zé)任，被代理人就相對人非善意承擔(dān)舉證責(zé)任，為審判實(shí)踐提供指引”。因?yàn)椤鞍凑丈鐣?huì)生活經(jīng)驗(yàn)，'不知道’是難于舉證證明的，故法庭不要求相對人就自己屬于善意舉證，而依'善意推定’的法理進(jìn)行判斷?！?/p>

該條款比較有意思的是針對兩個(gè)條件分別界定了相應(yīng)的舉證責(zé)任：

一是，對于存在代理權(quán)的外觀的相關(guān)事實(shí)，明確由相對人來進(jìn)行舉證。

為什么？

既然你相信無權(quán)代理人有權(quán)代理被代理人作出民事法律行為，顯然是經(jīng)過了與所行為的民事法律行為相適應(yīng)的考察。具體哪些方面，我們在上述第一款的討論中已經(jīng)作了充分的展開。這些考察不是泛泛而談，而應(yīng)當(dāng)是適當(dāng)?shù)?、審慎的，甚至是全面的。否則，就很難說達(dá)到“且無過失”的程度。

那具體如何舉證？

譬如：通過什么樣的方式進(jìn)行的調(diào)查，如通過企業(yè)天眼查，對代理人的身份進(jìn)行了核查；通過調(diào)查所獲取的材料，如授權(quán)委托書、身份證復(fù)印件、營業(yè)執(zhí)照及其他工商登記資料的復(fù)印件、名片等，但凡與考察手段和考察所得相關(guān)的材料都是能夠有一定證明力的證據(jù)材料?？傊?，相對人要對自己就行為人有權(quán)代理所形成的內(nèi)心確信來向法官進(jìn)行證明。

二是，對于相對人并非“不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失”的相關(guān)事實(shí)，明確由被代理人來舉證。

這個(gè)確實(shí)比較困難，根據(jù)最高法院的官方解讀，因?yàn)槊袷陆煌顒?dòng)中，一般認(rèn)為相對人選擇相信無權(quán)代理人的主動(dòng)宣告擁有代理權(quán)時(shí)并無惡意，故而默認(rèn)為“善意”。由于要證明對方當(dāng)事人存在不作為的事實(shí)極為困難，有待搜集的證據(jù)鎖鏈非常復(fù)雜和漫長。唯一可行的，當(dāng)然是反其道而行之的方式來證明，即證明對方當(dāng)事人未對行為人的代理權(quán)進(jìn)行審慎查驗(yàn)，無法達(dá)到所謂的有理由相信且無過失。

但是，更值得關(guān)注的是，我認(rèn)為，在案件事實(shí)的證明順序上，本條規(guī)定第二款所區(qū)分的兩個(gè)事實(shí)是有著先后遞進(jìn)關(guān)系的，即：

首先，由相對人對其所確信的“存在代理權(quán)的外觀”的相應(yīng)事實(shí)進(jìn)行舉證證明；

然后，才是由被代理人對相對人并非“不知道行為人行為時(shí)沒有代理權(quán)，且無過失”的情形進(jìn)行舉證。

因?yàn)?/strong>，類似于訴訟雙方主張與抗辯證明關(guān)系的本證與反證的關(guān)系。

第二十九條

法定代理人、被代理人依據(jù)民法典第一百四十五條、第一百七十一條的規(guī)定向相對人作出追認(rèn)的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百三十七條的規(guī)定確認(rèn)其追認(rèn)意思表示的生效時(shí)間。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》

第一百三十七條  以對話方式作出的意思表示，相對人知道其內(nèi)容時(shí)生效。

以非對話方式作出的意思表示，到達(dá)相對人時(shí)生效。以非對話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。

第一百四十五條  限制民事行為能力人實(shí)施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實(shí)施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效。

相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。民事法律行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

第一百七十條  執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，以法人或者非法人組織的名義實(shí)施的民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。

法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人。

第一百七十一條  行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。

相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。

行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對人所能獲得的利益。

相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。

【法徒解讀】

本條內(nèi)容是如何確定追認(rèn)意思表示的生效時(shí)間。

生效時(shí)間比較要重的意義在于可以明確善意相對人撤銷相關(guān)民事法律行為的期間，因?yàn)橐坏┟x被代理人完成追認(rèn)，則善意相對人的撤銷權(quán)即告消滅。由于本條不存在理解上的爭議，不再展開論述。

八、第七部分“民事責(zé)任”

該部分通過對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和責(zé)任、緊急避險(xiǎn)的認(rèn)定、避險(xiǎn)不當(dāng)?shù)恼J(rèn)定和責(zé)任、見義勇為受益人適當(dāng)補(bǔ)償數(shù)額的確定等細(xì)化規(guī)定，明確了有關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和責(zé)任分擔(dān)問題。因無理解和實(shí)踐的爭議，故不再贅述。

第三十條

為了使國家利益、社會(huì)公共利益、本人或者他人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，而針對實(shí)施侵害行為的人采取的制止不法侵害的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第一百八十一條規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十一條第一款 因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。

第三十一條

對于正當(dāng)防衛(wèi)是否超過必要的限度，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合不法侵害的性質(zhì)、手段、強(qiáng)度、危害程度和防衛(wèi)的時(shí)機(jī)、手段、強(qiáng)度、損害后果等因素判斷。

經(jīng)審理，正當(dāng)防衛(wèi)沒有超過必要限度的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)人不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要限度的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)人在造成不應(yīng)有的損害范圍內(nèi)承擔(dān)部分責(zé)任;實(shí)施侵害行為的人請求正當(dāng)防衛(wèi)人承擔(dān)全部責(zé)任的，人民法院不予支持。

實(shí)施侵害行為的人不能證明防衛(wèi)行為造成不應(yīng)有的損害，僅以正當(dāng)防衛(wèi)人采取的反擊方式和強(qiáng)度與不法侵害不相當(dāng)為由主張防衛(wèi)過當(dāng)?shù)?，人民法院不予支持?/strong>

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十一條第二款 正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

第三十二條

為了使國家利益、社會(huì)公共利益、本人或者他人的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益免受正在發(fā)生的急迫危險(xiǎn)，不得已而采取緊急措施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為民法典第一百八十二條規(guī)定的緊急避險(xiǎn)。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十二條第一、二款 因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。

危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。

第三十三條

對于緊急避險(xiǎn)是否采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合危險(xiǎn)的性質(zhì)、急迫程度、避險(xiǎn)行為所保護(hù)的權(quán)益以及造成的損害后果等因素判斷。

經(jīng)審理，緊急避險(xiǎn)采取措施并無不當(dāng)且沒有超過必要限度的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要限度的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)緊急避險(xiǎn)人的過錯(cuò)程度、避險(xiǎn)措施造成不應(yīng)有的損害的原因力大小、緊急避險(xiǎn)人是否為受益人等因素認(rèn)定緊急避險(xiǎn)人在造成的不應(yīng)有的損害范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十二條第三款 因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。

危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。

緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。

第三十四條

因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害，受害人依據(jù)民法典第一百八十三條的規(guī)定請求受益人適當(dāng)補(bǔ)償?shù)?，人民法院可以根?jù)受害人所受損失和已獲賠償?shù)那闆r、受益人受益的多少及其經(jīng)濟(jì)條件等因素確定受益人承擔(dān)的補(bǔ)償數(shù)額。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十三條  因保護(hù)他人民事權(quán)益使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任，受益人可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。沒有侵權(quán)人、侵權(quán)人逃逸或者無力承擔(dān)民事責(zé)任，受害人請求補(bǔ)償?shù)?，受益人?yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

九、第八部分“訴訟時(shí)效”

本部分因無理解和實(shí)踐的爭議，故不再贅述。

第三十五條

民法典第一百八十八條第一款規(guī)定的三年訴訟時(shí)效期間，可以適用民法典有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定，不適用延長的規(guī)定。該條第二款規(guī)定的二十年期間不適用中止、中斷的規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十八條  向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)，有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。

第三十六條

無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的權(quán)利受到損害的，訴訟時(shí)效期間自其法定代理人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算，但是法律另有規(guī)定的除外。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百九十條  無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，自該法定代理終止之日起計(jì)算。

注：《民法典》第一百九十條是關(guān)于對法定代理人請求權(quán)的訴訟時(shí)效起算的規(guī)定，應(yīng)屬于該條司法解釋最后規(guī)定的除外情形之范疇。

第三十七條

無民事行為能力人、限制民事行為能力人的權(quán)利受到原法定代理人損害，且在取得、恢復(fù)完全民事行為能力或者在原法定代理終止并確定新的法定代理人后，相應(yīng)民事主體才知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害的，有關(guān)請求權(quán)訴訟時(shí)效期間的計(jì)算適用民法典第一百八十八條第二款、本解釋第三十六條的規(guī)定。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百八十八條第二款 訴訟時(shí)效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計(jì)算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是，自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)，有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。

第三十八條

訴訟時(shí)效依據(jù)民法典第一百九十五條的規(guī)定中斷后，在新的訴訟時(shí)效期間內(nèi)，再次出現(xiàn)第一百九十五條規(guī)定的中斷事由，可以認(rèn)定為訴訟時(shí)效再次中斷。

權(quán)利人向義務(wù)人的代理人、財(cái)產(chǎn)代管人或者遺產(chǎn)管理人等提出履行請求的，可以認(rèn)定為民法典第一百九十五條規(guī)定的訴訟時(shí)效中斷。

【相關(guān)規(guī)定】

《民法典》第一百九十五條  有下列情形之一的，訴訟時(shí)效中斷，從中斷、有關(guān)程序終結(jié)時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算：

（一）權(quán)利人向義務(wù)人提出履行請求；

（二）義務(wù)人同意履行義務(wù)；

（三）權(quán)利人提起訴訟或者申請仲裁；

（四）與提起訴訟或者申請仲裁具有同等效力的其他情形。

十、第九部分“附則”

因無理解和實(shí)踐的爭議，故不再贅述。 

第三十九條

本解釋自2022年3月1日起施行。

民法典施行后的法律事實(shí)引起的民事案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請?jiān)賹徎蛘甙凑諏徟斜O(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。