-THE FIRST-

從今天起我們聊的是特殊侵權(quán)，首先我們談責任主體特殊。責任主體特殊許多學者講的是替代責任，替代責任就是替代別人的責任，實際上替代責任有兩種情況的替代：一是人的責任的替代，直接實施侵權(quán)行為的人，他不直接承擔責任，而是由其他人承擔責任，責任人替直接實施侵害行為的人承擔了侵權(quán)責任。二是造成損害是責任人管轄下的物件，不是行為人直接的行為造成的損害，是他管理管轄下的物造成的損害，是替代物承擔的責任。實際上責任特殊主體這一塊不全是這種情況，我在講主體特殊的時候，有很多地方會提到替代責任的問題，實際上替代責任的情況很復雜，它到底是完全替別人的責任還是他自己的責任？這本身就有爭議，實際上真正的替代責任我覺得只有一種，即共同危險當中的責任。因為你不能證明具體的侵權(quán)人，那就都要承擔責任，其實只有其中一個人或幾個人造成損害，其他人都沒有，與這個行為都沒有關(guān)系，所以原因上是替代，責任上也是替代。

監(jiān)護人責任

無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的由監(jiān)護人承擔侵權(quán)責任，監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的可以減輕責任。這個責任的特殊性在于直接實施侵害行為是無民事行為能力人、限制民事行為能力人，而承擔責任的人是監(jiān)護人，監(jiān)護人是侵權(quán)責任人?？墒潜O(jiān)護人并沒有實施這個行為，它是基于這種監(jiān)護職責而承擔責任，所以有人把它叫做“監(jiān)護人的替代責任”。

監(jiān)護人責任的歸責原則是什么？這是有不同的觀點的。從我們國家的法律規(guī)定來看，我比較主張這是無過錯責任，它根本不考慮監(jiān)護人一方有沒有過錯，你都要承擔責任。盡管我們法律當中規(guī)定了監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責的可以減輕責任，這也不能說是推定過錯的問題。實際上監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責，說明他是沒有過錯的，但這里的過程跟侵權(quán)責任中的過錯不是一回事，它是在履行監(jiān)護職責上的過錯，或者說沒有盡到相應(yīng)監(jiān)護的義務(wù)，它可能對被監(jiān)護人實施侵害行為本身就沒有多大的關(guān)系，但是你已經(jīng)監(jiān)護并且盡到職責，不應(yīng)當還讓他承擔全部責任，可以減輕，但是不能完全不承擔責任。監(jiān)護人證明自己盡到監(jiān)護職責是很難的，一般來說盡到監(jiān)護職責就不會造成傷害。比如，無民事行為能力人是精神病人，他跑出去把人傷害了，怎么證明你盡到了監(jiān)護職責？我每天都在監(jiān)護他，結(jié)果他在我上廁所期間跑了，我還能不上廁所嗎？這能說盡到監(jiān)護職責了嗎？這可以說你仍然沒有盡到監(jiān)護職責，你應(yīng)該能想到離開的這段時間怎么來約束他的行為，所以有時候是很難證明已盡到監(jiān)護職責的。

監(jiān)護人責任仍然是無過錯責任。在監(jiān)護人責任當中，實施侵權(quán)行為的人不一定是無民事行為能力人，那直接實施侵害行為的被監(jiān)護人要不要承擔責任？這是有不同的立法例，也有不同的觀點。一般認為，如果是無民事行為能力人，他是沒有責任能力的，他是不承擔責任的，只能由監(jiān)護人承擔責任。如果是限制民事行為能力人，應(yīng)當是具有一定的責任能力，他應(yīng)當承擔一定的責任，如果他實施侵權(quán)行為的時候，他是有責任能力的，對這個行為有認識能力和判斷能力，也就會有過錯，他就應(yīng)當承擔責任。

我們國家從《侵權(quán)責任法》到《民法典》沒有規(guī)定限制民事行為能力人、無民事行為能力人責任能力的問題。我們在《侵權(quán)責任法》制定的時候提出過這個問題，后來立法機關(guān)提出這個問題不好確定。無民事行為能力人就完全沒有民事能力？一個三歲小孩去防火，他就不能玩火？“小孩玩火大人負責”，那么三歲小孩是不是就不知道玩火的危險性？還是六歲不知道？有時候是很難確定的，所以一直沒有規(guī)定責任能力的問題。實際上這個問題是很大的問題，因為這涉及到刑事責任、民事責任的問題?，F(xiàn)在的刑事責任又往下降了，原來是十四周歲以上，現(xiàn)在提出的是十二周歲的一些刑事案子要承擔刑事責任。刑事上都要承擔刑事責任了，民事上不承擔責任，這恐怕說不過去。

無民事行為能力人、限制行為能力人承不承擔責任在過錯認定上和責任能力認定上有不同的看法。前面我談到過，一般是以認識能力為標準的，你有沒有判斷能力？有沒有認識能力？你能不能去判斷、去認識？從這些方面看你有沒有過錯。有的認為，民事責任是賠償責任問題，有沒有能力去賠償取決于有沒有財產(chǎn)，因此有沒有責任能力、能不能承擔責任，應(yīng)當從他有沒有財產(chǎn)上去考慮，這也是一種觀點。從我們國家的法律規(guī)定來看，我們法律規(guī)定是有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，首先以自己的財產(chǎn)來承擔責任。對此規(guī)定來講，有人認為我們這是以有沒有財產(chǎn)作為區(qū)分有沒有責任能力的標準；還有人認為，這不是作為責任能力的標準，這是公平原則的適用，他自己有財產(chǎn)并且造成損害，不能讓別人來承擔責任，首先要用他自己的財產(chǎn)來承擔責任，這才符合公平原則。

這兩種理解都有道理，從公平角度來講，對精神病人還說的過去，因為精神病人往往都是成年人，他有自己的財產(chǎn)，有自己的收入，現(xiàn)在他造成了損害，先用他的財產(chǎn)來承擔，這是說得過去的。如果是未成年人呢？特別是一個無民事行為能力人，他根本就認識不到這些。他的財產(chǎn)可能是別人給他的，或者是贈與給他的，現(xiàn)在因為他造成損害了就完全由他的財產(chǎn)來承擔責任，很難說這是公平，但是法律是這樣規(guī)定的。如果是有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力造成損害的時候，由自己的財產(chǎn)承擔責任，不足的部分由監(jiān)護人承擔責任，這種情況下，監(jiān)護人承擔的是補充責任。如果被監(jiān)護人沒有財產(chǎn)，那他造成的損害應(yīng)當由監(jiān)護人全部承擔。

我們要注意一個問題，《民法典》跟原來的法律規(guī)定不同的地方是，以前我們對被監(jiān)護人責任，特別是在《民法通則》當中的規(guī)定，不足部分由監(jiān)護人來承擔，但單位擔任監(jiān)護人的除外。對這個除外規(guī)定有兩種不同的理解：一種理解是單位擔任監(jiān)護人的不適用這個規(guī)定，被監(jiān)護人不足以承擔全部責任的時候，單位監(jiān)護人也不承擔責任，不負共同責任。另外一種理解是單位擔任監(jiān)護人的，不論被監(jiān)護人有沒有財產(chǎn)都要承擔全部責任，不能讓被監(jiān)護人先承擔責任。我比較傾向于后面這種理解，前面一種觀點是認為單位沒有財產(chǎn)，不能讓單位去承擔責任?，F(xiàn)在《民法典》中規(guī)定明確，現(xiàn)在我們法律沒有這個例外規(guī)定，單位擔任監(jiān)護人與自然人擔任監(jiān)護人一樣承擔責任。因為監(jiān)護人也可以是單位，現(xiàn)在《民法典》規(guī)定村民委員會、居民委員會、民政部門可以擔任監(jiān)護人，這種情況下同樣不應(yīng)當有什么例外規(guī)定。

委托監(jiān)護責任

完全民事行為能力人暫時喪失意識或者失去控制造成他人損害的責任