我國《民法典》合同編借鑒《國際商事合同通則》等國際慣例，將合同成立與合同效力予以區(qū)分。民法學(xué)理通說將合同的效力狀態(tài)區(qū)分為四種基本類型：一是未生效的合同，其主要包括兩種情形，一種是附生效條件或期限的合同，在所付生效條件未成就或者所付生效期限未屆至時的合同效力狀態(tài)；另一種是需要批準生效而未履行報批手續(xù)的合同。二是效力待定的合同，主要是指限制民事行為能力人以及無權(quán)代理訂立的合同，在法定代理人或者被代理人追認之前，合同的效力處于待定狀態(tài)。三是可撤銷的合同，主要是指意思表示不真實的合同，比如欺詐、脅迫以及重大誤解等情形。四是無效合同，主要是指違反法律行政法規(guī)的強制規(guī)范以及違背公序良俗的合同。

在合同的四種效力狀態(tài)中，無效合同作為不發(fā)生效力的極端狀態(tài)，此時合同無法達成當事人合意求取的結(jié)果，而是依照法律的直接規(guī)定賦予法律效果。故此，在司法實踐中，合同無效通常是正常交易的“終結(jié)者”，也是當事人希望極力避免的一種結(jié)局。

無效合同，作為典型的違反生效要件的合同，本質(zhì)上是出于交易安全與交易秩序的考慮國家對合同自由原則的干預(yù)，與其他的合同效力狀態(tài)相比，其具有明顯的個性化特質(zhì)。

無效合同因違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定以及公序良俗而遭受否定性評價，此處的違法性，是指《合同法》第52條規(guī)定的五種情形，《民法典》將上述情形統(tǒng)一規(guī)范在總則的民事法律行為效力部分。應(yīng)當注意的是，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，主要包括兩層含義：一是認定合同無效依據(jù)的是法律與行政法規(guī)，行政規(guī)章及地方性法規(guī)一般不能作為評價合同效力的依據(jù)；二是合同違反的是法律行政法規(guī)的效力性強制規(guī)定，對于管理性規(guī)定，通常不影響合同效力。

無效合同因其違法性的特質(zhì)，決定一旦合同被認定無效，該否定評價將產(chǎn)生溯及力，即從合同訂立之時就沒有法律效力，當事人訂立合同的行為全部清零，未履行的合同不再履行，已經(jīng)履行的合同應(yīng)當恢復(fù)至合同未訂立時的狀態(tài)。

與合同的撤銷不同，無效合同因其天然的違法性屬性，法院或者仲裁機構(gòu)無需當事人的申請，可以主動審查合同是否具有違法性因素，進而確認合同無效。同時國家有關(guān)機關(guān)在特定情況下可以追究無效合同中當事人的行政責任甚至刑事責任，比如根據(jù)《商業(yè)銀行法》第81條的規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準非法訂立吸收公眾存款的合同。

此外，由于無效合同是法律對已經(jīng)成立的合同的否定性評價，當事人自己無權(quán)確定合同無效，故此，當事人在合同中關(guān)于無效情形的約定，應(yīng)當沒有效力，其實質(zhì)是合同不發(fā)生效力的約定。（參見崔建遠主編：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第72頁。）

鑒于無效合同本質(zhì)上的違法屬性，從維護合法交易秩序的角度出發(fā)，當事人有權(quán)在任何時點請求法院或者仲裁機構(gòu)確認合同無效，法院或者仲裁機構(gòu)不應(yīng)當考慮訴訟時效的限制應(yīng)主動認定合同無效，否則如果允許無效合同的確認受訴訟時效限制，其產(chǎn)生的直接法律后果是，原本因違法而無效的合同，在訴訟時效期間經(jīng)過后，搖身一變成為合法行為，從根本上與立法目的相悖。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著：《民法學(xué)（第六版）》，法律出版社2020年版，第654頁。）

根據(jù)民法學(xué)理通說，無效合同根據(jù)不同的分類標準，可以區(qū)分為不同的類型。

從立法盡可能減少合同無效制度適用范圍的維度，民法學(xué)理與實務(wù)中傾向于區(qū)分合同的絕對無效與相對無效。

合同絕對無效，是指合同自始、絕對、當然無效，可以不經(jīng)合同當事人主張認定合同無效，當事人之外的任何人均可以主張合同無效，包括利害關(guān)系人以及第三人。

合同相對無效，是指合同僅對特定人不發(fā)生效力，或者無效合同不能對特定人主張，比如不得對善意第三人主張。比如《合同法》第80條關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，如果債權(quán)轉(zhuǎn)讓未通知債務(wù)人的，則債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人不發(fā)生效力，此時可以認為合同相對無效。（參見崔建遠主編：《合同法（第六版）》，法律出版社2016年版，第66頁。）但此時債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為對債務(wù)人無效，并非是債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為本身具有違法性，只是因為在未通知債務(wù)人時增加了債務(wù)人的履行負擔，故此債務(wù)人只負有向原債權(quán)人履行的義務(wù)。因此，合同相對無效的情形，與合同因其具有違法性導(dǎo)致無效相比，其在本質(zhì)上存在差異。

合同無效通常是指在合同訂立時即存在違法性而無效，無效合同具有溯及力，其無效狀態(tài)回溯至合同訂立時，即所謂的自始無效。如果在合同訂立時不違反當時的法律法規(guī)不違背公序良俗，此后因法律法規(guī)修改導(dǎo)致合同具有違法性，此時合同的無效通常稱之為嗣后無效。

關(guān)于嗣后無效的合同，民法學(xué)理通說認為，其一，如果新的法律規(guī)定修改后，合同已經(jīng)履行完畢并且維持合同履行后的狀態(tài)不具有負面作用，此時不宜按照嗣后無效合同對待；其二，如果新修訂的法律規(guī)定并不導(dǎo)致合同具有違法性，僅為法律上履行不能，不能按照嗣后無效處理，可以根據(jù)《合同法》第110條（《民法典》第580條）的規(guī)定，按照司法解除合同處理。

合同無效的具體情形，包括全部合同內(nèi)容無效與部分內(nèi)容無效；根據(jù)《合同法》第56條（《民法典》第156條）的規(guī)定，合同部分內(nèi)容無效的，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，合同部分無效或者部分有效的法定情形主要有三種：一是第53條（《民法典》第506條）規(guī)定的免責條款無效的情形，二是《合同法》第57條（《民法典》第507條）規(guī)定的合同無效不影響有關(guān)解決爭議方法條款的效力；三是根據(jù)《九民會紀要》第92條的規(guī)定，信托公司、商業(yè)銀行等金融機構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人為受益人提供的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底條款或者剛兌條款的，人民法院應(yīng)當認定該保底條款或者剛兌條款無效，原因在于該類條款影響金融安全、損害社會公共利益；但是如果該保底條款構(gòu)成合同的核心條款，其無效將導(dǎo)致合同整體無效。

無效合同的轉(zhuǎn)換，是指在特定情形下，無效合同如果具備其他種類合同的有效要件，推定當事人如果知曉合同無效時其將訂立其他種類的有效合同，此時可以將無效合同轉(zhuǎn)換為其他種類的有效合同。

根據(jù)民法學(xué)理觀點，無效合同的轉(zhuǎn)化應(yīng)當滿足三個構(gòu)成要件：一是以無效合同的存在為前提，至于無效的原因，則在所不問；二是無效合同應(yīng)當具備其他合同的有效要件；三是無效合同的轉(zhuǎn)換應(yīng)當符合當事人的意思，但是當事人的意思可以經(jīng)由解釋認定時，應(yīng)當根據(jù)“解釋優(yōu)先于轉(zhuǎn)換”的原則，依當事人的意思認定合同效力。

比如《國有土地使用權(quán)合同糾紛司法解釋》（（法釋[2005]5號）第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當事人不承擔經(jīng)營風險，只收取固定利益的，應(yīng)當認定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。在此種情形下，無效的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)換為有效的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。

關(guān)于合同無效的裁判依據(jù)，主要是由《合同法》第52條（《民法典》第144條、第146條、第153條、第154條）以及相關(guān)司法解釋構(gòu)成的合同無效規(guī)則體系。

確定合同無效的主要依據(jù)，來自《合同法》第52條的規(guī)定，根據(jù)該條的規(guī)定，認定合同無效主要有五種法定情形：一是一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同損害國家利益；二是惡意串通損害國家、集體或者第三人利益；三是以合法形式掩蓋非法目的；四是損害社會公共利益；五是違反法律、行政法規(guī)的強制規(guī)定。

《民法典》出于體系化建構(gòu)的目的，《合同法》第52條關(guān)于合同無效的五種法定情形，相繼被民法典總則部分的民事法律行為無效制度吸收，即由第144條、第146條、第153條、第154條規(guī)定組成的民事法律行為無效制度體系。故此，在《民法典》正式實施后，認定合同無效的裁判依據(jù)，應(yīng)當回歸至《民法典》民事法律行為無效制度。

《民法典》第144條規(guī)定，無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

無民事行為能力人，由于其不具有實施民事行為的能力，應(yīng)當由其法定代理人代理其實施民事法律行為，其自身實施的民事法律行為歸于無效。

適用本條規(guī)則應(yīng)當注意的是，無民事行為能力人實施的即使是獲利益的行為也應(yīng)當歸于無效，限制民事行為能力人可以實施純獲利益的行為。

《民法典》第146條規(guī)定，行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。

關(guān)于當事人雙方以虛假的意思表示實施的民事法律行為的效力，是《民法總則》中新增的內(nèi)容，并為《民法典》立法吸收。虛假意思表示，學(xué)理中又稱之為虛偽表示，其法律概念來自于德國民法典第117條的規(guī)定，之后被日本、韓國等國家民法吸收。虛假意思表示，是指當事人雙方均知道其所表示的意思并非真意，進而通謀做出與真意不一致的意思表示。法律否定虛偽表示的民事法律行為效力的原因在于，其本身欠缺效果意思，虛偽意思表示所指向的法律效果并非當事人內(nèi)心的真意，并且雙方對此心知肚明，屬于雙方通謀的共同作假行為，如果認定其有效，不但有悖于意思自治原則，而且往往會損害公共秩序。

在適用本條規(guī)則應(yīng)當注意兩個問題：

其一，要區(qū)分虛偽表示與真意保留的情形，根據(jù)法工委釋義中的觀點，虛偽表示在結(jié)構(gòu)上包括內(nèi)外兩層行為：一是外部的偽裝行為，即當事人共同做出的與其意思表示不一致的表面行為，二是內(nèi)部隱藏行為，即隱藏于表面行為之下體現(xiàn)當事人真實意思表示的行為，比如“名股實債”的情形。偽裝行為與隱藏行為通常具有一定的關(guān)聯(lián)依存性，隱藏行為是相對于偽裝行為而言的，故此有隱藏行為必定有偽裝行為，但二者并非充分必要關(guān)系，有偽裝行為并不必然存在隱藏行為，比如以逃避債務(wù)為目的的贈與行為。虛偽表示的行為屬于雙方通謀的共同作假行為，其不同于真意保留行為，在真意保留行為中，相對人并不知曉行為人保留內(nèi)心真意而為虛假意思表示，因此，在真意保留的情形中，為了保護相對人的合理信賴利益，應(yīng)當按照行為人示于外表的行為確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

其二，關(guān)于隱藏行為的效力認定規(guī)則，根據(jù)法工委釋義中的觀點，《民法典》對其規(guī)范的原因主要有兩個：一是在司法實踐中，虛偽表示通常伴隨著隱藏行為，如果不確立隱藏行為的效力認定規(guī)則，可能會導(dǎo)致大量隱藏行為的處理無法可依；二是虛偽表示下的隱藏行為，是當事人真實的意思表示，原則上不應(yīng)否定其效力。三是有關(guān)國家的民法典在否定虛偽表示行為效力時，同時確立了隱藏行為的效力認定規(guī)則，比如德國《民法典》第117條第2款。對于隱藏行為的效力認定，民法典本條確立的規(guī)則是，應(yīng)當根據(jù)隱藏行為本身的效力要件予以判斷，比如名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實際為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情形，如果符合土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力要件的，可以認定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效。

《民法典》第153條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。

《民法典》該條在吸收《合同法》第52條第（四）項、第（五）項的基礎(chǔ)上，采用“違背公序良俗”替代了“損害社會公共利益”表述，同時增加了一個但書內(nèi)容，對無效民事法律行為的認定進行限制，防止無效制度的擴大化適用。同時，由于強制性規(guī)定與公序良俗本質(zhì)上體現(xiàn)的是對國家利益與社會公共利益的保護，故此，《民法典》該條規(guī)定實際上已經(jīng)包含了《合同法》第52條第（一）項“損害國家利益”的行為。

《民法典》第154條規(guī)定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。

盡管我國民法通則與合同法對民事法律行為（合同）效力的認定標準有一個變化的過程，尤其是關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危等行為，但是對于惡意串通的民事法律行為，民法通則與合同法始終將其作為無效的情形對待。根據(jù)法工委關(guān)于民法典釋義中的觀點，從各項制度設(shè)立的目的看，在欺詐、脅迫、重大誤解以及顯失公平的等意思表示不真實的情形中，僅涉及雙方當事人之間的利益關(guān)系，沒有突破合同相對性的邊界，即不涉及損害第三人利益問題，此時合同效力或者民事法律行為效力交由當事人自己決定，法律不必強行干預(yù)，在出現(xiàn)損害合同相對人利益情形時，由受損害方根據(jù)自己的意愿決定是否向法院或者仲裁機構(gòu)請求撤銷。在惡意串通的情形中，雙方惡意串通的目的在于通過損害第三人利益來實現(xiàn)其自身利益，其實質(zhì)是雙方當事人共同損害第三人合法權(quán)益，此時已經(jīng)超越了合同相對性的界限，故此，法律對于該種行為予以否定性評價。

此外，該條在具體表述中，將《合同法》第52條第（二）項中“國家、集體或者第三人”一概表述為“他人”，即通常意義上的除了合同當事人以外的第三人。

應(yīng)當注意的是，《民法典》正式實施后，《合同法》第52條第（三）項“以合法形式掩蓋非法目的”不再作為認定合同無效的依據(jù)。根據(jù)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《民法典理解與適用》中觀點，《民法典》取消“以合法形式掩蓋非法目的”作為認定合同無效依據(jù)的理由主要有三個：一是“非法目的”是當事人的主觀意圖，實踐中很難判定；二是即使當事人主觀目的非法，其實施的民事法律行為并非必然無效；三是對于以規(guī)避法律為目的的此類行為，可以根據(jù)第153條的規(guī)定進行處理。

《合同法》第52條第（五）項及《民法典》第153條均將“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”作為合同無效或者民事法律行為無效的判定依據(jù)，但是由于對上述內(nèi)容含義的理解不同，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)任意擴大無效合同適用范圍的情形。為此，合同法司法解釋專門區(qū)分兩個層次進行規(guī)范：一是不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章作為判定合同無效的依據(jù)；二是強制性規(guī)定是指效力性強制性規(guī)定，不包括管理性強制性規(guī)定。

為了防止不當擴大無效合同的適用范圍，對于“法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”中“法律與行政法規(guī)”的范圍，《合同法司法解釋（一）》第4條明確界定為“全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)”，地方性法規(guī)與行政規(guī)章不能作為認定合同無效的依據(jù)，進而對合同無效的范圍進行合理限制，以促進交易效率。

《合同法司法解釋（一）》第4條，將地方性法規(guī)與行政規(guī)章排除在認定合同無效的依據(jù)之外，但是由于某些規(guī)章涉及社會公共利益或者公序良俗，對于違反該類行政規(guī)章的合同效力如何認定，在司法實踐中引發(fā)較大爭議。

為此，《九民會紀要》第31條規(guī)定，違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當認定合同無效。人民法院在認定規(guī)章是否涉及公序良俗時，要在考察規(guī)范對象的基礎(chǔ)上，兼顧監(jiān)管強度、交易安全保護以及社會影響等方面進行慎重考量，并在裁判文書中進行充分說理。

從法理上分析，《九民會紀要》的上述規(guī)定與《合同法司法解釋（一）》第4條的規(guī)定并不沖突，在違反規(guī)章無效的情形中，是由于該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序以及國家宏觀政策等公序良俗，此時合同無效的原因在于，表面上違反規(guī)章其實質(zhì)是違背公序良俗，并非因為違反規(guī)章導(dǎo)致的無效。

針對《合同法》第52條第（五）項關(guān)于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”中“強制性規(guī)定”的具體適用范圍，為了解決司法實踐中認識標準不統(tǒng)一的問題，防止不當擴大合同無效的適用范圍，《合同法司法解釋（二）》第14條明確“強制性規(guī)定”，是指“效力性強制性規(guī)定”。

《民法典》第153條第1款中在前半句與后半句分別使用了“強制性規(guī)定”的表述，根據(jù)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《民法典理解與適用》中的觀點，前半句中的“強制性規(guī)定”是作為判定合同無效的依據(jù)，因此，此處的“強制性規(guī)定”為“效力性強制規(guī)定”；后半句中的“強制性規(guī)定”，是指管理性強制規(guī)定，所謂的不導(dǎo)致民事法律行為無效，其后果一般是認定合同有效。

強制性規(guī)定“二分法”的適用前提，是如何正確區(qū)分某一強制性規(guī)定的屬性，即該強制性規(guī)定到底是效力性強制規(guī)定還是管理性強制規(guī)定，并以此為據(jù)判定合同是否無效。

30.【強制性規(guī)定的識別】合同法施行后，針對一些人民法院動輒以違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由認定合同無效，不當擴大無效合同范圍的情形，合同法司法解釋（二）第14條將《合同法》第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”明確限于“效力性強制性規(guī)定”。此后，《最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》進一步提出了“管理性強制性規(guī)定”的概念，指出違反管理性強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)當根據(jù)具體情形認定合同效力。隨著這一概念的提出，審判實踐中又出現(xiàn)了另一種傾向，有的人民法院認為凡是行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定都屬于“管理性強制性規(guī)定”，不影響合同效力。這種望文生義的認定方法，應(yīng)予糾正。

人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和合同法司法解釋（二）第14條的規(guī)定慎重判斷“強制性規(guī)定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。下列強制性規(guī)定，應(yīng)當認定為“效力性強制性規(guī)定”：強制性規(guī)定涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的；交易標的禁止買賣的，如禁止人體器官、毒品、槍支等買賣；違反特許經(jīng)營規(guī)定的，如場外配資合同；交易方式嚴重違法的，如違反招投標等競爭性締約方式訂立的合同；交易場所違法的，如在批準的交易場所之外進行期貨交易。關(guān)于經(jīng)營范圍、交易時間、交易數(shù)量等行政管理性質(zhì)的強制性規(guī)定，一般應(yīng)當認定為“管理性強制性規(guī)定”。

根據(jù)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《民法典理解與適用》中的觀點，準確理解和適用《民法典》第153條第1款關(guān)于違反效力性強制性規(guī)定認定合同無效，應(yīng)當堅持以下順序。

應(yīng)當首先分析某一規(guī)定是強制性規(guī)定、倡導(dǎo)性規(guī)定，還是任意性規(guī)定。對于強制性規(guī)定，需要進一步區(qū)分是公法中的強制性規(guī)定，還是私法中的強制性規(guī)定；通常，只有公法上的強制性規(guī)定才有可能是管理性強制規(guī)定，同時違反權(quán)限性規(guī)定與賦權(quán)性規(guī)定，一般不能認定合同無效。

在確定某一規(guī)定屬于強制性規(guī)定規(guī)范時，應(yīng)當根據(jù)其規(guī)范的對象來認定合同效力。規(guī)范的對象主要包括合同的內(nèi)容、主體的準入條件、合同的締約方式、時間、履行方式、場所等要素。一是對于內(nèi)容違法的合同，包括以禁止或限制流通物作為交易對象、違法標的作為交易對象等情形；二是其他要素違法，包括締約方式、履行場所、履行期限及數(shù)量等；三是履行行為違法。

通常，合同內(nèi)容違法表明法律法規(guī)對民事法律行為本身的禁止，此類合同應(yīng)當認定為無效；在其他要素違法以及履行行為違法等情形中，法律法規(guī)并不禁止法律行為本身，一般不能一概否定合同效力，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況確定合同效力。

在初步確定合同效力后，應(yīng)當根據(jù)所保護的法益類型衡量之后，最終確定合同效力。

首先，需要考察所保護的法益是否超過作為合同自由的法益，如果強制性規(guī)定保護的是人身和人格權(quán)利或者涉及金融安全、市場秩序以及國家宏觀政策等公序良俗的，違反該強制性規(guī)定應(yīng)當認定合同無效。其次，應(yīng)當考察違法行為的法律后果，即違法行為是否從根本上違反社會公共利益。通常如果違法行為構(gòu)成刑事處罰時，表明其具有嚴重的社會危害性，可能會認定合同無效。如果認定合同無效不利于受害人利益時，則不應(yīng)認定合同無效；侵害特定當事人利益的行為一般屬于可撤銷行為，侵害不特定當事人利益的行為，往往具有損害社會公共利益的特征，可能屬于合同無效的情形。最后，應(yīng)當考察是否涉及交易安全保護，如果強制性規(guī)定只是禁止一方的行為，則應(yīng)當充分考慮保護交易相對人的合法利益保護。

公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱，體現(xiàn)了國家對當事人意思自治的限制。在合同效力認定中，基于社會公共利益的維護， “背俗無效”規(guī)則是將法律原則甚至道德規(guī)范納入合同效力的判斷規(guī)則之中。

作為抽象原則的公序良俗，在具體司法適用中存在不易把握的不確定性，容易導(dǎo)致因人而異的“同案不同判”的情形。故此，民法學(xué)理通常采用類型化研究方法，在總結(jié)裁判實踐中違背公序良俗的典型案件基礎(chǔ)上，將違反公序良俗的行為予以類型化，以此為據(jù)判定合同是否因“背俗”而無效。

根據(jù)法工委釋義中的觀點，“背俗無效”的類型包括但不限于以下幾種情形：

（1）危害國家政治、經(jīng)濟、財政、稅收、金融、治安等秩序類型；

（2）危害家庭關(guān)系行為類型；

（3）違反性道德行為類型；

（4）違反人權(quán)和人格尊重行為類型；

（5）限制經(jīng)濟自由行為類型；

（6）違反公平競爭行為類型；

（7）違反消費者權(quán)益保護行為類型；

（8）違反勞動者保護行為類型。

認定合同違反規(guī)章是否構(gòu)成“背俗無效”，根據(jù)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《民法典理解與適用》中的觀點，應(yīng)當重點考察以下幾個方面的內(nèi)容：

一是應(yīng)當考察規(guī)章規(guī)范的是交易本身還是市場主體的準入條件，或者是對市場主體的經(jīng)營行為是否合規(guī)的監(jiān)管。如果規(guī)章規(guī)范的是交易本身或者市場主體準入資格，通常會影響合同的效力，比如隱名持股保險公司股權(quán)的行為；如果規(guī)章屬于對市場主體經(jīng)營行為的合規(guī)性監(jiān)管，一般不影響合同效力，比如商業(yè)銀行關(guān)于杠桿率的要求。

二是規(guī)章是否涉及交易安全的保護，如果規(guī)章只是規(guī)范一方主體的行為，在認定合同效力時應(yīng)當兼顧善意相對人合法權(quán)益的保護。

三是規(guī)章涉及的監(jiān)管強度，如果違反規(guī)章的行為可能導(dǎo)致刑事處罰的后果，表明規(guī)章的監(jiān)管強度較強，其在很大程度上涉及公共利益的保護，在確定合同效力時應(yīng)當予以考慮。

四是違反規(guī)章的社會后果是否嚴重，如果違反規(guī)章導(dǎo)致嚴重社會后果，比如可能引發(fā)系統(tǒng)性金融風險時，應(yīng)當以違背公序良俗認定合同無效。

市場主體的經(jīng)營范圍，通常是其營業(yè)執(zhí)照載明的可以從事業(yè)務(wù)活動的范圍。關(guān)于市場主體超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力，經(jīng)歷一個從“絕對無效”到“原則有效”的變化過程。

市場主體的經(jīng)營范圍，在較長的時間內(nèi)被認為是市場主體行為能力甚至權(quán)利能力范圍，企業(yè)不得超范圍經(jīng)營一度成為企業(yè)經(jīng)營活動不可逾越的界限?！睹穹ㄍ▌t》第49條規(guī)定超過經(jīng)營范圍從事的經(jīng)營活動屬于非法經(jīng)營行為，除了作為市場主體的企業(yè)應(yīng)當承擔相應(yīng)責任外，對于企業(yè)法定代表人可以予以行政處罰，甚至追究其刑事責任。故此，企業(yè)超越經(jīng)營范圍訂立的合同，通常被認定為無效合同。

立法對市場主體經(jīng)營范圍的嚴格管制，在一定程度上反映了計劃經(jīng)濟的管理模式，不利于促進市場交易效率，更與私法領(lǐng)域法律不宜過多干預(yù)營業(yè)自由的原則相悖。故此，從《合同法司法解釋（一）》第10條的規(guī)定為標志，關(guān)于超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力認定，在法律觀念上出現(xiàn)一個明顯的變化，即超越經(jīng)營范圍訂立的合同原則上有效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的合同無效。

此外，2005年《公司法》明確規(guī)定，公司可以通過修改公司章程的方式隨時改變其經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍從傳統(tǒng)的市場主體的行為能力范圍轉(zhuǎn)變?yōu)槠錁I(yè)務(wù)能力范圍。

鑒于理論與實務(wù)界對超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力問題，基本形成共識，故此，《民法典》第505條在吸收了上述司法解釋的基礎(chǔ)上，確立了超越經(jīng)營范圍訂立合同的效力認定規(guī)則。

《民法典》第505條確立了超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力的一般認定規(guī)則，即僅存在超越經(jīng)營范圍這一單一因素時，合同有效。

根據(jù)《民法典》總則部分關(guān)于民事法律行為效力的認定規(guī)則，從訂立合同的主體資格、是否存在雙方虛偽表示、是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定以及公序良俗、是否為惡意串通損害他人合法權(quán)益等情形進行判斷；超越經(jīng)營范圍訂立的合同如果符合民事法律行為的效力要件，應(yīng)當認定有效。

其一，根據(jù)《民法典》第502條的規(guī)定，判斷合同是否屬于辦理批準等手續(xù)才生效的合同，如果屬于批準生效的合同，在批準之前，合同屬于未生效狀態(tài)。

其二，根據(jù)《民法典》第503條、第504條的規(guī)定，判斷合同是否屬于無權(quán)代理或者越權(quán)代理訂立的合同，如果符合上述情形，應(yīng)當按照無權(quán)代理或者越權(quán)代理的規(guī)制認定合同效力。

此外，應(yīng)當根據(jù)《合同法司法解釋（一）》第10條的規(guī)定，判斷合同是否存在違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定等情形，如果存在上述情形，通常應(yīng)當認定合同無效。

法定代表人越權(quán)代表公司訂立擔保合同的效力問題，實踐中的爭議，主要是聚焦于對《公司法》第16條規(guī)定的性質(zhì)爭論，即基于《合同法》司法解釋（二）（（法釋〔2009〕5號））第14條之規(guī)定，界定該條規(guī)定到底是管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范。司法實踐中，大部分法院在裁判中認定上述規(guī)定屬于管理性規(guī)范，違反該規(guī)定不影響合同效力，在保護債權(quán)人與投資者利益的平衡中，更加注重維護交易安全，在某種程度上，使公司法意圖通過限制法定代表人代表權(quán)實現(xiàn)保護中小股東合法權(quán)益的立法目的落空。

在司法實踐中，定法定代表人越權(quán)訂立擔保合同有效的裁判，以公報案例《招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案》（《最高人民法院公報》2015年第2期））為典型代表，其裁判要旨的核心要素主要包括三點：一是《公司法》第16條的規(guī)定屬于管理性規(guī)范（或者表述為并非效力性強制性規(guī)定），違反該規(guī)定不構(gòu)成《合同法》第52條第（五）項規(guī)定的無效情形；二是對法定代表人代表權(quán)的限制，其實質(zhì)是公司內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對人；三是依據(jù)該條款認定擔保合同無效，不利于維護合同穩(wěn)定和交易安全。

認定法定代表人越權(quán)訂立擔保合同無效的裁判，其裁判理由的核心要素主要有三點：一是對外投資和為他人提供擔保，屬于公司的重大經(jīng)營行為和民事活動，因此《公司法》第16條要求應(yīng)當由公司機關(guān)做出決議；二是應(yīng)當根據(jù)《合同法》第50條或者《擔保法司法解釋》第11條判定越權(quán)代表的效力；三是擔保合同相對人未審查法定代表人或者法定代理人是否有代表權(quán)或者代理權(quán)，未審查股東會或者董事會決議，屬于未盡到必要注意義務(wù)，不構(gòu)成善意相對人。故此，擔保合同無效。（參見《巢菊風、常州恒基置業(yè)有限公司民間借貸糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》（（2017）最高法民申3542號））

為了解決司法實踐中僅從合同法的角度針對《公司法》第16條條款的性質(zhì)爭議，即該條規(guī)定到底是管理性規(guī)范還是效力性規(guī)范，《九民會紀要》摒棄了管理性規(guī)范與效力性規(guī)范簡單的二分法，認為管理性規(guī)范與效力性規(guī)范是對強制性規(guī)定的分類，而強制性規(guī)定與任意性規(guī)定屬于對行為規(guī)范的分類，公司法作為組織法其規(guī)定既有組織規(guī)范又有行為規(guī)范，《公司法》第16條屬于組織規(guī)范，條款從性質(zhì)上應(yīng)當認定為代表權(quán)限制規(guī)范。此時，人民法院應(yīng)當根據(jù)《合同法》第50條關(guān)于法定代表人越權(quán)代表的規(guī)定，區(qū)分訂立合同時債權(quán)人是否善意分別認定合同效力：債權(quán)人善意的，合同有效；反之，合同無效。

司法實踐中，對于刑民交叉案件中合同效力的認定，比如詐騙犯罪與合同行為發(fā)生重疊的情形、合同訂立時存在賄賂的情形、民間借貸構(gòu)成犯罪的情形等，此時應(yīng)當如何認定合同效力問題，理論與實踐中存在較大爭議。

關(guān)于刑民交叉案件中的合同效力認定，主要存在三種基本觀點：一是刑事犯罪具有嚴重的社會危害性，行為人的行為必定損害了國家利益，因此，根據(jù)《合同法》第52條第（五）項的規(guī)定，應(yīng)當認定合同無效；二是根據(jù)合同相對人是否參與犯罪行為來區(qū)分合同效力，如果合同相對人并非參與犯罪活動，從保護善意相對人合法權(quán)益的角度，不宜一概認定合同無效；三是在詐騙犯罪中，由于欺詐行為損害的是合同相對人的利益，沒有超越合同相對性的邊界，應(yīng)當認定為可撤銷的合同。

目前理論與實務(wù)界大致形成一種共識，即按照法理的基本邏輯架構(gòu)，合同行為屬于私法行為，對于其效力的判定應(yīng)當依照民事法律規(guī)范，刑法規(guī)范的基本功能是制裁刑事犯罪，其并不直接調(diào)整民事法律行為，不能直接成為判定民事法律行為效力的依據(jù)。（參見程宏：《刑民交叉案件中合同效力的認定》，《人民法院報》2006年底8期。）

在國外立法例中也有類似規(guī)定，比如德國民法中對于以欺詐方式訂立的合同，通常應(yīng)當由受騙人來決定合同是否無效，即合同屬于可撤銷的情形，原因在于，如果直接宣告合同無效，則實際上剝奪了受騙人的選擇權(quán)。（參見迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第471頁。）故此，合同當事人以實施犯罪行為的方式訂立的合同，并不當然為無效合同，合同效力的判斷應(yīng)當依照《合同法》第52條的規(guī)定為依據(jù)。

對此，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組在《民法典理解與適用》中認為，違法性程度僅為法益衡量的一個因素，并非全部因素，在確定違法合同效力時，應(yīng)當兼顧交易安全保護、善意相對人保護等因素進行綜合考慮。比如，合同詐騙在《民法典》總則編中屬于可撤銷的民事法律行為，在不涉及損害第三人利益時，基于充分保護受害人合法利益的目的，應(yīng)當按照《民法典》第148條、第149條的規(guī)定，賦予受欺詐一方以撤銷權(quán)，由其決定合同的效力。

《民間借貸司法解釋》第13條第1款規(guī)定，借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構(gòu)成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應(yīng)當根據(jù)合同法第52條、本規(guī)定第14條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。

上述司法解釋的規(guī)定確立了刑民交叉案件中合同效力的認定規(guī)則，在民間借貸合同與犯罪行為發(fā)生重合時，合同效力的認定規(guī)則主要有兩條：一是當事人的借貸行為構(gòu)成犯罪并非否定合同效力的唯一因素，不能僅以此為由認定民間借貸合同無效；二是民間借貸合同的效力應(yīng)當以《合同法》第52條的規(guī)定以及司法解釋第14條的規(guī)定為依據(jù)。

最高法院在公報案例《吳某某訴陳某某、王某某及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔保合同糾紛案》（《最高人民法院公報》 2011年第11期(總第181期)）的裁判摘要中認為：民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當事人可能被追究刑事責任的，并不當然影響民間借貸合同以及相應(yīng)的擔保合同的效力。如果民間借貸糾紛案件的審理并不必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)，則民間借貸糾紛案件無須中止審理。

故此，在民間借貸合同行為與非法吸收公眾存款罪等刑事犯罪發(fā)生重疊時，公報案例中關(guān)于民間借貸合同的效力認定規(guī)則，與前述司法解釋及最高法院的觀點是一致的。