摘要

引言

2020年5月，第十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》(后文簡稱《民法典》)，其中第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”。《民法典》第153條第1款的前身是《合同法》第52條第5項。較之于《合同法》第52條第5項，《民法典》第153條第1款的亮點在于：首先，《民法典》從法律行為的高度來對這一問題進行規(guī)定，將之前規(guī)定在《合同法》中的合同效力問題提升到總則部分，并且以法律行為的概念進行統(tǒng)領(lǐng)，實現(xiàn)了從特別法到一般法、從具體合同到法律行為的轉(zhuǎn)變；其次，《合同法》第52條第5項從條文表述上看，違反強制性規(guī)定的合同在法律效果上只有無效這一種后果，而《民法典》則新增了但書規(guī)定，使得違反強制性規(guī)定的法律行為從法律效果上更為柔和、彈性化，不再限于無效這一種法律后果。

在違反強制性規(guī)定法律行為的效力問題上，《合同法司法解釋(二)》開創(chuàng)性地在強制性規(guī)定中將效力和管理進行二分的思路表現(xiàn)出了它的困境?！拔覈痉▽崉?wù)雖有'效力性強制性規(guī)定’和'管理性強制性規(guī)定’的區(qū)分，但并沒有將法律行為的無效封閉在違反'效力性強制性規(guī)定’的空間范圍內(nèi)，而是采取模棱兩可的做法，以至于并沒有從根本上解決問題。法律行為違反'管理性強制性規(guī)定’的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況認(rèn)定其效力?！薄睹穹ǖ洹吩跅l文表述上并未直接吸納原《合同法》及其司法解釋的內(nèi)容，那么隨著《民法典》的頒布，對于違反強制性規(guī)定法律行為之效力問題該做何解釋，問題遂由生焉。本文立足于《民法典》第153條第1款的規(guī)范本身，通過對《民法總則》實施以來司法實務(wù)中對《民法總則》第153條第1款的適用情況進行研究，結(jié)合2019年經(jīng)由最高人民法院審判委員會民事行政專業(yè)委員會第319次會議原則通過的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(簡稱《九民紀(jì)要》)對合同效力問題的最新規(guī)定，以條文規(guī)范內(nèi)容作為法律解釋的出發(fā)點，以期在對《民法典》153條第1款的理解與適用上得到一個較為合理與深入的認(rèn)識。

一、《民法典》第153條第1款適用之現(xiàn)狀考察

(一)規(guī)范依據(jù)

何為效力性規(guī)定，何為管理性規(guī)定，在我國立法及學(xué)理上缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)。按照效力規(guī)定和管理規(guī)定二分的理論，依據(jù)史尚寬先生的觀點，取締規(guī)定(管理規(guī)定)之強行性，在于其規(guī)定之處罰，不得以當(dāng)事人之意思排除之，而非在于使該行為無效；也即，管理規(guī)定的強制性所強調(diào)的是規(guī)定所表述的大多為公法上的處罰，當(dāng)事人不能以意思自治的方式排除，因而具有強行性，而這種強行卻無涉具體法律行為的效力。所以進一步的結(jié)論便是，對管理性規(guī)定的違反不會導(dǎo)致法律行為(合同)效力的否定，因此，可以說《合同法司法解釋(二)》的出臺，將強制性規(guī)定一分為二，只有對效力性規(guī)定的違反才會導(dǎo)致合同無效，而管理性規(guī)定則不會。

最高人民法院頒布的《合同糾紛指導(dǎo)意見》第16條對效力規(guī)定的認(rèn)定做了規(guī)定。依照該規(guī)定，法官須綜合考量規(guī)范意旨，判定合同是否違反國家利益和社會公共利益，以及區(qū)分資格規(guī)定與合同行為、履行行為，必要的時候須請示立法部門及上級法院來對規(guī)范性質(zhì)加以認(rèn)定。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)依舊存在一定的模糊性與不合理之處。首先，區(qū)分合同行為與合同履行行為有時候并非合理，合同重在履行，比如簽訂一份雇兇殺人合同而不履行與殺人行為本身估計很容易得出后者更具社會危害性，因此，有的情況下履行行為并非全然次要。其次，何為國家利益、社會公共利益是一個較強制性規(guī)定更為抽象的概念，作為排除私人自治的強制規(guī)定，某種意義上都具有維護國家和社會公共利益之“公”的成分與功能，為何在此就單單成了認(rèn)定合同無效的效力性規(guī)定?再次，資格規(guī)制和合同行為本身又該如何權(quán)衡輕重，在很多情況下，資質(zhì)、條件的背后是一種能力的要求，讓無能力者從事非其力所能及的事，有時可能會造成巨大的社會災(zāi)難。最后，請示立法部門和上級法院的規(guī)定，且不說在司法程序上存在潛在地破壞審級制度的風(fēng)險，在效力規(guī)定與管理規(guī)定的區(qū)分上基本沒提供法律技術(shù)上的幫助。另外，上述標(biāo)準(zhǔn)只字沒提及管理性規(guī)定，只是從一些方面提供了效力性規(guī)定可考量因素，在具體法律適用中實難認(rèn)定。

《九民紀(jì)要》在有關(guān)“強制性規(guī)定的識別”的問題上規(guī)定：“人民法院在審理合同糾紛案件時，要依據(jù)《民法總則》第153條第1款和《合同法司法解釋(二)》第14條的規(guī)定慎重判斷'強制性規(guī)定’的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規(guī)定所保護的法益類型、違法行為的法律后果，以及交易安全保護等因素的基礎(chǔ)上認(rèn)定其性質(zhì)，并在裁判文書中充分說明理由。”同時，在涉及違反規(guī)章的合同效力問題上指出：“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效”?？梢姟毒琶窦o(jì)要》在強制性規(guī)定合同效力問題上基本上遵循了效力管理二分的模式。

(二)實務(wù)現(xiàn)狀

筆者通過“中國裁判文書網(wǎng)”“北大法寶”“alpha法律智能數(shù)據(jù)庫”等平臺以“《民法總則》第153條第1款”為檢索詞進行全文檢索，共獲得民事案例50 例，以“《合同法》第52條第5項”為檢索詞進行檢索，共獲得民事案例1189例。由于涉及《合同法》第52條第5項的案例數(shù)量較多，因此，在研究方法上，筆者主要考察了其1189例案件的整體情況，諸如一審、二審的結(jié)果，具體法律條文的適用情況等。通過對司法實踐中具體案例的分析發(fā)現(xiàn)，與法律行為(合同)效力問題相關(guān)的案例往往呈現(xiàn)出“領(lǐng)域廣、涉及具體法律規(guī)范多”的現(xiàn)狀。也就是說，與合同效力有關(guān)的糾紛出現(xiàn)在社會生活的各個領(lǐng)域，涉及各種不同的法律規(guī)范。從筆者對判決書中涉及(高頻)法律規(guī)范統(tǒng)計情況可以看出，在《民法總則》第153條第1款的法律適用上，涉及的其他法律條文數(shù)量也是相當(dāng)可觀的，這些法律規(guī)范不僅包括《合同法》《民法總則》等所謂私法規(guī)范，其中也不乏《土地管理法》等公法規(guī)范，見表1。

從案件結(jié)果上看，有相當(dāng)數(shù)量的案件進入了二審程序，在對《合同法》第52條第5項的案件統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，在1189件判例中，其中一審案件674件，占比56.69%；二審案件452件，占比38.01%；再審案件44件，占比3.70%；執(zhí)行案件12件，占比1.01%，其他案件7件，占比0.59%(見圖1)。這種現(xiàn)象一定程度上表明，有相當(dāng)數(shù)量的案件當(dāng)事人僅通過一審程序是無法滿足其訴求的。在進入二審的452件案例中，有101件案例被改判或發(fā)回重審，表明在同一案件的處理結(jié)果上，有一部分二審法院沒有完全認(rèn)可一審法院的裁判結(jié)果。質(zhì)言之，在合同效力的認(rèn)定問題上，不同的法院尤其是一、二審法院之間存在一定的分歧。

圖1 所涉案件審級分布

經(jīng)總結(jié)發(fā)現(xiàn)，在法院的判決書中，對于實務(wù)中這些被違反的強制性規(guī)定，除了狹義的法律與行政法規(guī)之外，由中國人民銀行制定的《貸款通則》、由原建設(shè)部制定的《城市房地產(chǎn)中介管理規(guī)定》、由國家食品藥品監(jiān)督管理總局制定的《藥品經(jīng)營許可證管理辦法》等法規(guī)中被違反的強制性規(guī)定在司法實踐中都可作為《合同法》第52條第5項中的“強制性規(guī)范”，而在人民法院的判決中加以適用。也就是說，即便《合同法司法解釋(一)》的頒布實施，在《合同法》第52條第5項的適用上，并沒有和我們想象的一樣將狹義的法律和行政法規(guī)之外的法律規(guī)范排除在外。當(dāng)然在合同效力問題的認(rèn)定上，不可否認(rèn)，從大部分判決的結(jié)果看，判決無效的比例是非常小的，但以狹義的法律與行政法規(guī)之外的法律法規(guī)為依據(jù)認(rèn)定合同無效的案例也是存在的。

最后，在具體操作中，在有關(guān)法律行為效力的認(rèn)定上，不同法院其裁判思路也存在一定的不同，類案不同判的情形時有發(fā)生。本文就有關(guān)企業(yè)間借貸合同糾紛的案例選擇三例，在規(guī)范內(nèi)容上，以同樣是對《貸款通則》的違反為考察對象，重點將法院在合同效力認(rèn)定上的裁判思路做一簡要分析。

案例一：基本事實為，在當(dāng)事人一方因未獲得金融許可證的情況下，與另一方簽訂借款合同向其發(fā)放“貸款”。人民法院認(rèn)為，關(guān)于企業(yè)之間不得借款的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，僅以《貸款通則》第61條規(guī)定主張借款合同無效，因《貸款通則》屬于部門規(guī)章，其主張缺乏法律依據(jù)，抗辯理由不能成立。結(jié)合《合同法》第52條第5項與《合同法司法解釋(一)》的內(nèi)容，部門規(guī)章從法源上就被排除在強制性規(guī)定的適用之外，那么直接依規(guī)范性質(zhì)就可以否認(rèn)其效力性規(guī)定，這個思路似乎是符合上文提及的理想化的預(yù)期。

案例二：同樣是借款合同，同樣是對《貸款通則》違反，法院雖然也未否定合同效力，但在理由上卻有所區(qū)別。法院認(rèn)為，《貸款通則》第17條和第20條的規(guī)定，系針對金融機構(gòu)和借款人的管理性規(guī)定，而非效力性強制性規(guī)定；《合同法》第52條雖規(guī)定合同違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的無效，但《合同法司法解釋(二)》第14條明確了“合同法第52條第5項規(guī)定的'強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”，因此借款人即使存在違反上述規(guī)定的情形，也不導(dǎo)致借款合同的無效。在本案中，法院也未支持依據(jù)《貸款通則》否定合同效力，但在說理上卻認(rèn)為，之所以不以《貸款通則》為依據(jù)，是因為其屬于管理性規(guī)定，而非效力性規(guī)定。本案的裁判思路明顯不同于案例一。在強制性規(guī)定的內(nèi)容上，本案無疑認(rèn)可了規(guī)章的準(zhǔn)入資格，即《貸款通則》第17條和第20條首先是一強制性規(guī)定，在這一基礎(chǔ)上，法官接著認(rèn)為本案所涉規(guī)章條文屬于管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，可見邏輯上明顯不同于案例一。

案例三：同樣是企業(yè)間的借款糾紛，同樣是對《貸款通則》的違反，法院卻支持了合同無效的訴求。法院認(rèn)為，《貸款通則》第21條明確規(guī)定：貸款人應(yīng)當(dāng)是金融機構(gòu)；第61條中規(guī)定：企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)。當(dāng)事人之間的借貸行為，屬企業(yè)之間的借貸行為，違反了我國金融法規(guī)，擾亂了金融秩序，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借款合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理的批復(fù)》(法復(fù)[1996]15號)的規(guī)定，本案借貸合同應(yīng)屬無效合同。從本案的判決思路來看，法院并未循著強制規(guī)范的認(rèn)定及法律效果的思路進行，而是從《貸款通則》背后的規(guī)范目的來裁量；從保障金融秩序的角度看，似乎違反該規(guī)定判決無效也并非全無道理，但嚴(yán)格遵循《合同法司法解釋(一)》的話，本案無疑是存在法律適用瑕疵的。這種矛盾也從某些方面說明了合同法司法解釋將強制性規(guī)定在法源上限制的局限性。

從以上三則法院的判決中發(fā)現(xiàn)，在實際司法實務(wù)中，雖然司法解釋明確了強制性規(guī)定適用的法律范圍，但這一規(guī)定并沒有被完全貫徹。其實無論是將狹義的法律行政法規(guī)以外的法律規(guī)范做進一步效力性與管理性考察，還是直接以規(guī)范背后的社會公共利益來考察，這種看似不合理的背后都或多或少體現(xiàn)出法院的審慎態(tài)度，《合同法司法解釋(一)》所傳達出的不問規(guī)范意旨，僅依法律表現(xiàn)形式來作為認(rèn)定合同效力的方式是值得思考的。

二、《民法典》第153條規(guī)范本身考察：不完全法條

通常而言，法律規(guī)范在具體的表達方式上以“構(gòu)成要件——法律效果”的模式呈現(xiàn)出來，在具體的制定法中，法律規(guī)范則以法條的形式表達。法條依其特征表現(xiàn)為“作為規(guī)范性語言表達形式”。就法條而言，在結(jié)構(gòu)形態(tài)上，一般分為完全性法條與不完全性法條。在同一條文中兼具構(gòu)成要件與法律效果的法條為完全性法條。如我國《民法典》第1165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”在本條中，其構(gòu)成要件為前半句所表述的“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益造成損害”，而后半句所講的“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”則為法律效果，因此《民法典》第1165條第1款條文所表達的乃是一個完全性法條。在具體法律適用中，此種完全性法條能夠單獨作為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)充當(dāng)法律適用的大前提。而不完全法條只有與其他法條結(jié)合才能產(chǎn)生共同創(chuàng)設(shè)法效果的力量。不完全法條又可以分為說明性法條、限制性法條、指示參照性法條，以及作為指示參照的法定擬制。作為指示性參照的法條擬制又稱之為擬制性法條。不完全法條本身不具備完整的“構(gòu)成要件——法律效果”，一般主要指那些不具備法律效果之規(guī)定。因而不完全法條本身無法單獨作為請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范加以適用，其只有與其他法條相結(jié)合才能發(fā)揮規(guī)范功能，故而只能構(gòu)成法律規(guī)范的一部分。諸如說明性法條通常所表達某種定義，并不表達相應(yīng)的法律效果；限制性法條用以限制其他法條的適用范圍；指示參照性法條在構(gòu)成要件或法律效果需要參照其他法條方能發(fā)揮規(guī)范功能，而擬制性法條是指有意將構(gòu)成要件不同的法律事實視做統(tǒng)一法律效果處理。

《民法典》第153條第1款從規(guī)范邏輯上講，應(yīng)屬于不完全規(guī)范。從構(gòu)成要件上講，只是籠統(tǒng)地指出了違反強制性規(guī)定，在法律適用中強制性規(guī)定該做何種理解，從條文本身難以得知，因而《民法典》第153條第1款是一個不完全法條。在構(gòu)成要件上，何為“強制性規(guī)定”從本條無法得到滿足，具體法律行為有無違反強制性規(guī)定，依本條無從得出，強制性規(guī)范的判斷并未被本條內(nèi)容所涵蓋。其功能主要在于與其他補足構(gòu)成要件的私法規(guī)范結(jié)合成完全規(guī)范，本條在構(gòu)成要件方面顯得空洞和匱乏，在具體的法律適用中不能作為獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范加以適用，亦不得單獨援引為裁判依據(jù)。從法律效果上講，該條前半句明確表達了無效的法律效果，然而后半句“但是該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”是否就必然明確為有效，筆者認(rèn)為仍存在可解釋的空間。

(一)《民法典》第153條第1款屬于限制性法條

本條文由前半句和但書部分構(gòu)成，就條文內(nèi)部的邏輯結(jié)構(gòu)而言，但書構(gòu)成對前半句的限制，前者為積極構(gòu)成要件，后者為消極構(gòu)成要件。精確地講，本條但書部分為限制條文，被限制者乃是前半句，“由于被限制的法條之適用范圍直至法律上對其所加之限制皆被考慮以后，才能被清楚地顯示出來”。因此在具體的法律適用中，只有綜合考量前后兩部分條文所表達的內(nèi)容才能準(zhǔn)確把握該條的適用條件。事實上，通過但書的限制，本條所傳達的意思是，并不是所有違反強制性規(guī)定的民事法律行為都是無效，在適用無效時，必須排除掉同樣違反強制性規(guī)定，但并不會導(dǎo)致無效后果的情形。值得一提的是，在我國民事立法史上，《合同法》第52條第5項乃至更早立法都采取了“一刀切”式的違法無效模式，直到《民法典》第153條第1款但書條款的確立，該條的限制規(guī)范功能才真正得到了彰顯，可謂我國民事立法的一大進步。

(二)《民法典》第153條第1款屬于指示參照性法條

《民法典》第153條第1款在構(gòu)成要件上是空洞的，所以僅憑本條無法得出具體法律行為是否有效的結(jié)論。從這個意義上講，就具體法律行為的效力認(rèn)定而言，其實本條不具備任何實質(zhì)性意義。因為所謂“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效”，但本條本身不屬于強制性規(guī)定，不存在違反的問題，所以所謂的“強制性規(guī)定”還得參照指示到具體的法條中去理解。具體的法律行為違反本條之外的強制性規(guī)定，如果是具體的強制性規(guī)定本身規(guī)定了具體的法律效果，則自無適用本條之必要。比如，我國《民法典》第705條規(guī)定“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效”。那么，在法律的適用上，自然沒有必要再結(jié)合《民法典》第153條第1款認(rèn)定當(dāng)事人訂立的租賃合同部分無效，因為《民法典》第705條本身就規(guī)定了完整的構(gòu)成要件和法律效果，是一個完整的法律規(guī)范。事實上，《民法典》第153條第1款所參引者，應(yīng)當(dāng)也是其他不完全性法條，需要將其他法律中符合違反“強制性規(guī)定”構(gòu)成要件的情形與本條之法律效果相結(jié)合，方可成為一條完整的法律規(guī)范。也就是說，在其他強制性規(guī)定中規(guī)定了“不得”“禁止”等，但并未規(guī)定違反之法律效果，此時關(guān)于違反該強制性規(guī)定的法律效果，則需要結(jié)合《民法典》第153條第1款再加以認(rèn)定。其實所謂的轉(zhuǎn)介條款，從規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上劃分也應(yīng)屬指示參照性法條，因為公法中的管制規(guī)范欲在私法上發(fā)生法律效果則需要通過《民法典》第153條第1款來進行溝通，所以，有學(xué)者指出“此項規(guī)范并非單純一般意義上的引致規(guī)定(參引性規(guī)范)，而是具有調(diào)和管制和自治功能、將公法規(guī)范轉(zhuǎn)介至私法的轉(zhuǎn)介條款”。

三、強制性規(guī)定法源之詮釋

從域外立法來看，無論是《德國民法典》第134條的“禁止性規(guī)定”抑或是日本民法中的“法令”，其在表現(xiàn)形式上都未做法源位階上的限制。即使曾做了限制的日本民法，也在末弘嚴(yán)太郎等教授的質(zhì)疑下予以了摒棄。在我國，基于《合同法司法解釋(一)》第4條的規(guī)定，對強制性規(guī)定在法源位階上的限定似乎已成為共識性的鐵律。由于我國早期民事立法受計劃經(jīng)濟影響，計劃經(jīng)濟時代 “無微不至的呵護”，全方位家長式管理模式視民事主體為幼兒，公權(quán)力事必躬親，自然導(dǎo)致禁令重重。質(zhì)言之，對《合同法司法解釋(一)》第4條堅守的一個最重要的考量在于，從我國歷史與現(xiàn)實的發(fā)展脈絡(luò)來看，對合同效力的認(rèn)定從法源位階上限制較于從法源上摒棄先前的政策、計劃因素等的影響是具有顯著進步的，這是我國民事交易逐步走出計劃經(jīng)濟，走出不合理的行政管控的一大亮點。然而，自1992年我國確立社會主義市場經(jīng)濟體制以來，經(jīng)過近三十年的發(fā)展，而今在《民法典》第10條之中，民法法源的規(guī)定已經(jīng)再看不出國家政策或計劃的影子了。站在《民法典》新的歷史時期，以一種理性的視角再行觀察這一規(guī)定，《合同法司法解釋(一)》第4條所反映的曾經(jīng)的進步與亮點在當(dāng)今看來其合理性頗值商榷，《九民紀(jì)要》中對違反規(guī)章可導(dǎo)致合同無效的最新規(guī)定在某種程度上也拷問著這一規(guī)定的合理性。因此，筆者認(rèn)為，在對《民法典》第153條強制性規(guī)定之“規(guī)定”的解釋上有必要重新審視。

(一)對法源位階限制的思考

在法律行為效力的問題上，比起狹義法律、行政法規(guī)，下位階的法律法規(guī)并非全部讓人心生質(zhì)疑，擔(dān)不起影響合同效力的大任。在日本，即使有關(guān)對法律行為效力規(guī)制的強制性規(guī)定也并非全由議會制定的法律所規(guī)定，而是包含了大量其他下位法規(guī)，日本民法在法律適用中，也并不排斥對下位法的適用。首先，如果下位法的規(guī)定并不與憲法基本思想相違背，有利于增進國民幸福，促進經(jīng)濟發(fā)展，那么在法律行為效力的判斷上結(jié)合制定位階比較低的一些法規(guī)規(guī)范也并無不可。事實上，依據(jù)《立法法》第72條的規(guī)定，地方性法規(guī)等下位階的法在制定上就有不得違背憲法、基本法律及行政法規(guī)的原則精神。在立法理念上往往是對某個基本法律或行政法規(guī)的細化或者具體展開，在絕大多數(shù)情況下所表達思想與上位法是一致的。其次，完全將下位階法律剔除在強制性規(guī)定的適用范圍外，會對這些下位階法律規(guī)范的效力有所影響，即同一部法律，有的條文是有效的，有的條文卻無實際裁判適用意義，造成法律適用上的不協(xié)調(diào)。最后，將狹義法律、行政法規(guī)之外的法律法規(guī)排除在外的原因，可能還與我國行政、地方立法水平良莠不齊有關(guān)。但這類問題并非無法改變，隨著近些年我國整個法制體系的完善與健全，地方立法的質(zhì)量也在不斷進步，地方立法在內(nèi)容及程序上往往有著較為嚴(yán)格的法定要求。所謂地方立法可能出現(xiàn)的不合理的地方保護主義或者其他不恰當(dāng)規(guī)定在法律層面是可以避免的，這些法定規(guī)則都能極大地限制或杜絕地方立法對法律行為效力的不合理干預(yù)。

(二)強制性規(guī)定的識別：從表現(xiàn)形式到規(guī)范目的

強制性規(guī)定之概念核心在于排除當(dāng)事人意思自治，限制當(dāng)事人意思自由，使當(dāng)事人之法律行為遵循法律規(guī)范的意旨展開。強制性規(guī)定對于法律行為的影響主要表現(xiàn)為對其內(nèi)容的限制，究其實質(zhì)，是對行為內(nèi)容之妥當(dāng)性的一種要求。事實上，強制性規(guī)定在內(nèi)容的適當(dāng)性要求方面與公序良俗原則具有一定的相通性，可以肯定的是，違反強制性規(guī)定與違反善良風(fēng)俗之法律行為，二者都較為一致的指向?qū)π袨榈耐桩?dāng)性要求。比如在日本，山本敬三教授在批判公法私法傳統(tǒng)二分的基礎(chǔ)上指出，公共秩序的內(nèi)容也可以包括適法性的東西在內(nèi)，強行法規(guī)也是從公序良俗原則中推導(dǎo)出來的。在國內(nèi)，也有一些學(xué)者主張“一元論”，即將違反強制性規(guī)定與公序良俗做一體化理解，許中緣教授甚至認(rèn)為“作為《合同法》第52條第5項所規(guī)定的內(nèi)容仍然是公法優(yōu)位主義的產(chǎn)物”應(yīng)當(dāng)予以刪除。當(dāng)然該觀點一定程度表明違反強制性規(guī)定與違背善良風(fēng)俗原則之間的某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，因此從這個角度看，什么是善良風(fēng)俗、什么是對強制性規(guī)定的違反確實很難講出二者內(nèi)在的區(qū)別。我們回看最高人民法院頒布的《合同糾紛指導(dǎo)意見》及《九民紀(jì)要》中對效力性強制性規(guī)定在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上都離不開以公序良俗為參考，這也體現(xiàn)了二者內(nèi)在的同質(zhì)性。對于何種行為是強制性規(guī)定，其最為根本的是對具體法律規(guī)范內(nèi)容之目的的考察，而并非法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。從這個角度看，《九民紀(jì)要》關(guān)于效力性強制性規(guī)定識別的規(guī)定，以及在違反規(guī)章的合同上結(jié)合公序良俗原則進行判斷的規(guī)定是有其合理性的。

民法從法律淵源上講，就其表現(xiàn)形式而言并未排斥規(guī)章、地方性法規(guī)等下位階的法律規(guī)范；也即，許多情況下民事規(guī)范在表現(xiàn)形式上是通過這些下位階的法律規(guī)范加以體現(xiàn)的。如此一來，這些能夠表現(xiàn)具體私法問題的下位階法律其實質(zhì)上和《民法典》所規(guī)定的內(nèi)容是無異的，只是表現(xiàn)形式不同而已。在德國，19世紀(jì)以來，民法規(guī)范也是散落在各個地方法規(guī)當(dāng)中，但并不妨礙這些地方性法規(guī)成為禁止性規(guī)定的法律淵源。如果是因為對我國歷史發(fā)展時期的計劃經(jīng)濟，以及較為嚴(yán)格的市場管控心存余悸而限制法律位階的話，筆者認(rèn)為實不可取。首先，自二戰(zhàn)以來，受凱恩斯國家干預(yù)理論影響，國家對市場必要的干預(yù)之合理性已成為共識，因為必要的干預(yù)背后是國家宏觀的經(jīng)濟運行秩序，所以，一定意義上國家對市場的管控不可避免。其次，在強制性規(guī)定之外，還有更為一般性的條款——公序良俗原則，退一步講，果真存在不當(dāng)干預(yù)，這種不當(dāng)管控會通過更為便利的公序良俗原則(確切指公共秩序)干預(yù)民事交易。這時，我們發(fā)現(xiàn)，以法律位階限制強制性規(guī)定的適用并無太大實際意義。

因此，強制性規(guī)定最為根本的是對規(guī)范內(nèi)容的妥當(dāng)性考察，即對具體規(guī)范目的的考察，要看具體強制性規(guī)定之所以強制其規(guī)范意旨何在。這種強制性規(guī)定背后所保護的法益該做何種界定，是否旨在限制當(dāng)事人的意思自治，這才是強制性規(guī)定的實質(zhì)所在，而非法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。事實上，實踐中，以規(guī)章作為認(rèn)定強制性規(guī)定的案件也不乏存在，例如當(dāng)事人簽訂的商品房銷售合同中關(guān)于“五年內(nèi)返本”的約定。法院認(rèn)為，當(dāng)事人的約定違反(建設(shè)部令第88號)《商品房銷售管理辦法》第11條規(guī)定：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房”。該辦法雖屬于規(guī)章，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗，因此無效。

四、強制性規(guī)定內(nèi)容之詮釋

我國臺灣地區(qū)“民法”第71條早期在學(xué)理上提出了強行規(guī)定的概念，作為與任意性規(guī)定相對的概念。但近些年來，在解釋論上，也逐漸對強行規(guī)定做限縮性解釋，基本上趨向于德國的“法定禁止”之內(nèi)涵。比如蘇永欽教授也認(rèn)為，“民法”第71條在性質(zhì)上是逾越私法自治內(nèi)容之限制，處分權(quán)之僭越則屬于私法自治權(quán)限界限之逾越。這種轉(zhuǎn)變似乎說明，以廣義的強行性規(guī)定的概念解釋這一問題是值得深思的。近幾年來，我國大陸也有學(xué)者注意到了這一問題。比如有學(xué)者認(rèn)為，合同的效力評價固然與民法內(nèi)部的強制性規(guī)范密切相關(guān)，但《合同法》第52條第5項所指涉的卻不應(yīng)包含諸如行為能力之類的規(guī)范。然而，受《合同法》及司法解釋的引導(dǎo)，我國民法理論對強制性規(guī)定的理解，大多還停留在借鑒早期我國臺灣地區(qū)將廣義強行規(guī)定做效力管理二分的模式。那么，在當(dāng)下已經(jīng)到來的民法典時代，有必要對《民法典》第153條第1款的內(nèi)容做一重新認(rèn)識與詮釋。

要實現(xiàn)從廣義強制性規(guī)定到《民法典》第153條第1款的接軌，無疑需要對第153條第1款所規(guī)定的“強制性規(guī)定”做性質(zhì)上的界定?！兜聡穹ǖ洹返?34條之“禁止性規(guī)定”從概念內(nèi)涵上就與廣義的強行規(guī)定做了功能上的區(qū)分。在德國，從法定禁止的概念內(nèi)涵上就對與任意性規(guī)定相對的強制性規(guī)定做了分離，不包括所謂的賦權(quán)規(guī)范，因此，在法律效果的討論上也是就單純對作為行為規(guī)范的禁止規(guī)定進行的分析。面對何為效力性規(guī)定的疑問，筆者認(rèn)為，效力性規(guī)定必須要走出以效力反推性質(zhì)的“以問答問”的模式，對其進行正面回應(yīng)：“強制性規(guī)定”不再是結(jié)果上無效的規(guī)定，而是法律上的“不許”。這樣一來，在《民法典》第153條第1款的適用上，對于廣義的強制性規(guī)定，經(jīng)對“強制性規(guī)定”性質(zhì)上的進一步界定，使得《民法典》第153條第1款在性質(zhì)上成為一許為規(guī)范，其內(nèi)涵基本等同于德國民法上的禁止性規(guī)定。

(一)《民法典》第153條第1款是對法律行為的內(nèi)容評價

一般而言，民法對法律行為的效力問題分別在主體、意思表示、內(nèi)容方面做出了要求，即主體具備相應(yīng)的行為能力，意思表示真實、自由，內(nèi)容不違反法律、行政法法規(guī)以及社會公共利益。圍繞法律行為的幾個不同生效要件，相應(yīng)的強行法規(guī)則也不盡相同。關(guān)于強行法對法律行為的控制，董安生教授從行為能力、意思表示真實性、內(nèi)容合法性、公序良俗、成立要件五個角度進行了歸類；也即，就法律行為的生效要件而言，依不同的要件，強制性規(guī)定的內(nèi)容也是不同的。值得注意的是，在董安生教授的分類中，強行法對法律行為的控制涉及五個不同的方面，而內(nèi)容合法性要求則只是其中的一個方面。但不同的是，對內(nèi)容合法和公序良俗的規(guī)制在強制性規(guī)定的內(nèi)涵上不同于行為能力和意思表示等要求，行為能力和意思表示屬于法律行為的形成機制，即一個法律行為必然地應(yīng)具備行為能力與意思表示，對這兩者的缺失或瑕疵所造成的法律后果上的影響和對內(nèi)容的違反，尤其是對強制性規(guī)定的違反有著本質(zhì)的區(qū)別。強制性規(guī)定對法律行為內(nèi)容的規(guī)制建立在完整法律行為得以形成的基礎(chǔ)上，在形成機制上比如行為能力、意思表示甚至成立要件的缺失在法律適用上無適用第153條第1款的可能。第153條第1款相當(dāng)于德國民法中的“許為規(guī)范”與廣義的強制性規(guī)定是有區(qū)別的。其他諸如對無權(quán)處分、無權(quán)代理等的違反也無適用第153條第1款的可能，因為無權(quán)處分、無權(quán)代理是對行為人一方權(quán)限的規(guī)制，也不涉及對行為內(nèi)容的規(guī)制。

首先，對行為能力的認(rèn)定一般秉持“符合”標(biāo)準(zhǔn)而非“違反”標(biāo)準(zhǔn)，因為就符合與否來說，它是一個客觀性的條件，就具體民事主體而言，不具有可選擇性;而對于內(nèi)容的合法性認(rèn)定而言，是一個是否違反的問題，行為人具有相當(dāng)?shù)倪x擇性和主觀能動性。其次，從意思表示的角度而言，意思表示是法律行為的核心，缺少意思表示或者意思表示出現(xiàn)瑕疵都會對法律行為產(chǎn)生影響，無意思表示則無法律行為，因此，判斷法律行為的內(nèi)容必須以意思表示為載體，缺乏意思表示，所謂法律行為的內(nèi)容將淪為無本之木。另外，就意思表示的瑕疵而言，諸如真實、自由等問題，它實則旨在強調(diào)所謂意思與所表達的一致性，即行為人內(nèi)心意志是否以其真實想法自由地、不受欺騙地、沒有錯誤地表達出來的問題。在這個環(huán)節(jié)無關(guān)乎具體法律行為內(nèi)容的價值判斷，況且，對于意思表示的瑕疵問題，民法本身就有一套較為完整的認(rèn)定規(guī)則，也無須依據(jù)《民法典》第153條第1款再去認(rèn)定其效力。由此可見，不符合行為能力要求、意思表示的缺乏或者瑕疵，其根本是法律行為或意思表示載體本身的問題，對這類條件的強制性規(guī)定是法律行為內(nèi)在的基本的要求，否則法律行為本身將難以維系，而《民法典》第153條第1款所側(cè)重的則是對法律行為的內(nèi)容規(guī)制。將《民法典》第153條第1款的“強制性規(guī)定”限定在對法律行為內(nèi)容的違反，作為評價具體法律行為內(nèi)容妥當(dāng)與否的依據(jù)具有重要意義。一方面，在提及違反強制性規(guī)定時，《民法典》第153條第1款所指稱的范圍是有一定限度的，它并不是指所有對法律行為的強制性規(guī)定，只涉及法律行為內(nèi)容的評價，使得法律適用的界限相對清晰化。另一方面，將《民法典》第153條第1款限定為對法律行為內(nèi)容的評價規(guī)范，使得法律行為的諸生效要件各自獨立清晰——主體規(guī)制、意思表示規(guī)制、內(nèi)容規(guī)制等各有其評價標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ǖ洹返?53條第1款不再是一個對所有違反強制性規(guī)定的兜底性規(guī)定，這也就一定程度上避免了在具體司法實務(wù)中因主體資格或意思表示的瑕疵問題在法律行為效果的認(rèn)定上也適用《民法典》第153條第1款，從而造成法律適用上的疊床架屋。

(二)《民法典》第153條第1款是法律上的“不許”

違反強制性規(guī)定為法律所限制，究其根本，在于行為對法秩序的違反，這種違反在內(nèi)容上與公序良俗原則有著趨同性。而就強制性規(guī)定背后所反映的法秩序而言，這種秩序表現(xiàn)在具體法律規(guī)范上，既包括公法上的強制，又包括私法上的強制，公法上的強制一般在刑法、行政法等規(guī)范中有所體現(xiàn)，因此，法律行為在違反公法上的強制性規(guī)定也會涉及《民法典》第153條的適用問題，而且《民法典》第153條的強制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)主要指公法上的強制性規(guī)定。在私法上，一般而言，私法上的規(guī)范以任意性規(guī)范居多，少有對法律行為內(nèi)容的強制，即使有強制，有的也已經(jīng)在具體的特別法中對法律效果進行了規(guī)定。比如《民法典》第154條對惡意串通損害第三人的法律行為在法律效果上直接規(guī)定為無效，這種規(guī)定雖然屬于強制性規(guī)定，但無適用第153條之必要。但筆者認(rèn)為私法中還是不乏強制性規(guī)定的存在，比如原《物權(quán)法》第184條第1款規(guī)定的對土地所有權(quán)的禁止抵押，應(yīng)當(dāng)是強制性規(guī)定。例如某村集體以本村的集體土地為抵押物簽訂的合同，究其本質(zhì)，對本條規(guī)定違反的背后直接影響到的是國家關(guān)于土地公有的公有制制度基礎(chǔ)，是對國家公共秩序的違反，所以應(yīng)為強制性規(guī)定，在效力上應(yīng)當(dāng)歸于無效。

五、違反強制性規(guī)定之法律效果

就《民法典》第153條第1款而言，違反強制性規(guī)定其法律效果如何，在所謂的無效原則和例外的適用上該做何種理解?在法律適用上，當(dāng)下的效力性規(guī)定導(dǎo)致合同無效的認(rèn)定方式顯得既籠統(tǒng)，又缺乏實操性，因此，要對當(dāng)下法律適用的問題施以必要的注意，同時，對違反強制性規(guī)定的法律效果認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)循著體系化的法律解釋方法展開。

(一)對違反效力性規(guī)定導(dǎo)致無效思路之檢視

我國傳統(tǒng)《合同法》及司法解釋所確定的效力管理二分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其最大的問題在于，所謂的標(biāo)準(zhǔn)既有對強制性規(guī)定類型的考量，又不乏對違法事實的綜合評判。這種綜合考量本身就并非對效力性規(guī)定的正面定義，而是對違反強制性規(guī)定的結(jié)果考量。對效力規(guī)定的識別直接指向合同無效，反過來，導(dǎo)致合同無效的便是效力性規(guī)定。這種以結(jié)果倒推規(guī)范性質(zhì)的方式是效力性規(guī)定之所以飽受爭議的根源所在。

面對《民法典》第153條第1款的新規(guī)定，面對有爭議的效力、管理二分法傳統(tǒng)，筆者認(rèn)為，完全摒棄效力性強制性規(guī)定及管理性強制性規(guī)定的概念在我國是不可取的。其原因在于，第一，效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的概念在我國民法理論及實務(wù)中已經(jīng)眾所周知，正如“民事法律行為”的概念一樣，某種意義上已經(jīng)具有了本土性和特色性，因此，與其糾正“民事法律行為”的提法還不如賦予其“法律行為”的內(nèi)涵，同樣，與其主張摒棄多年理論及實務(wù)形成的這一概念，還不如合理界定其內(nèi)涵，發(fā)揮其真正的意義和價值。第二，理論界多年來圍繞著效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定產(chǎn)生了大量成果，在觀念上，合同的無效始終要與效力性規(guī)定相關(guān)聯(lián)，這一理念和方向是有一定的合理性的；圍繞著效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定已經(jīng)形成較為體系性的合同效力認(rèn)定模式，而批判總是局部的。再者，對于質(zhì)疑的觀點，無疑說明這一模式的問題所在，而本文則試圖在現(xiàn)有模式的基礎(chǔ)上對二分法律適用方法加以改造，以期合理地詮釋這一法律規(guī)則的適用。

事實上，效力規(guī)定和管理規(guī)定的區(qū)分并不能有效識別法律行為違反強制性規(guī)定的法律后果，只是對法律后果的描述而已。對法律效果的認(rèn)定是一系列綜合因素考量的結(jié)果。蘇永欽教授指出，無論是我國臺灣地區(qū)還是大陸，同一條法律條文，在實務(wù)中在效力性規(guī)定的認(rèn)定上也會有反復(fù)的情形。但具體法條性質(zhì)的界定應(yīng)當(dāng)是一致的，因此，以已有的法律效果來認(rèn)定規(guī)范性質(zhì)實不可取。與其堅持以結(jié)果界定規(guī)范性質(zhì)，還不如讓所謂的效力性規(guī)定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)回歸到對違反強制性規(guī)定的結(jié)果判斷，從而讓效力管理的管理性規(guī)定真正發(fā)揮規(guī)范性質(zhì)的功能。而這一功能旨在界定何為《民法典》第153條第1款所規(guī)定的“強制性規(guī)定”，即將本條與廣義的強制性規(guī)定尤其是私法內(nèi)部的權(quán)能性規(guī)定做一區(qū)分。這樣一來，將《民法典》第153條所指的強制性規(guī)定與德國民法中的許為型規(guī)定等概念在內(nèi)涵上做趨同化理解，進而對于違反強制性規(guī)定的行為，在法律后果的考量上再結(jié)合綜合因素加以認(rèn)定。

(二)規(guī)范目的與利益衡量的解釋學(xué)運用

對具體強制性規(guī)定的違反通過《民法典》第153條第1款引入民法規(guī)范之后，一個最重要的問題就是解決違反強制性規(guī)定在私法上的效力問題，那么具體法律行為違反強制性規(guī)定在民法上究竟效力如何，便成了需要解決的問題。一般而言，由于具體的強制性規(guī)范并沒有規(guī)定違反的法律后果，那么對于法律行為對強制性規(guī)范的違反則需要借助法律解釋的工具方可完成。總的來說，對違反強制性規(guī)定的法律行為后果，在具體的裁判路徑上需遵循以下模式：(1)有無強制性規(guī)范的違反；(2)違反效力如何。

1.有無強制性規(guī)范的違反

有無強制性規(guī)范的違反說到底是一個規(guī)范性質(zhì)的識別問題，對于法律行為所違反的法律規(guī)定，如何鑒別其是否為強制性規(guī)定則是需要解決的第一個問題。

(1)文義解釋。法律規(guī)范在條文意思表達上是以語言文字的方式進行的，因此，在著手法律解釋的時候，首先便須確定文義涵蓋的范圍。一般而言，強制性規(guī)定在語言上多以“不得”“不能”“禁止”“必須”“應(yīng)該”等詞表述，比如先前《物權(quán)法》第41條規(guī)定專屬國家所有的動產(chǎn)及不動產(chǎn)，任何單位、個人不能取得所有權(quán)。此處的“不能”便是強制性規(guī)定的一個特征。然而使用這些詞的卻不一定都是強制性規(guī)定，比如之前《物權(quán)法》第191條、192條等。

(2)目的解釋。法律條文表征的意思存在多種可能以及不確定的時候，最重要的常是以目的論的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。目的，即規(guī)范目的，那么依照前文所述《民法典》第153條所說的強制性規(guī)定是一個許為規(guī)范，是對法律行為內(nèi)容的強制，在內(nèi)涵上與公序良俗原則具有一致性。一般情況下，對強制性規(guī)定的識別結(jié)合公序良俗原則即可認(rèn)定，因此，不必向合憲性解釋等展開。

2.違反對效力的影響——利益權(quán)衡

違反強制性規(guī)定在法律效果上該做何種處理依舊是一個需要解釋的問題，首先需要對具體強制性規(guī)定的目的加以考察，看其規(guī)制的中心是什么，保護的法益是什么；其次再結(jié)合具體法律行為的法益——一般表現(xiàn)為契約自由進行權(quán)衡。

在具體強制性規(guī)定法益的認(rèn)定上一樣遵循規(guī)范目的的解釋路徑?？偟膩碚f，強制性規(guī)定的法益通常表現(xiàn)為生命、健康、環(huán)境、財產(chǎn)、經(jīng)濟自由、總體經(jīng)濟秩序、司法效能等方面。那么接下來就是對強制性規(guī)定的法益和契約自由做一權(quán)衡看何者更應(yīng)受到保護，這則需要法官的價值判斷，而價值考量則需要結(jié)合具體案件具體評判。

3.無效及例外

(1)但書的解釋。法律行為違反強制性規(guī)范在無其他情形的情況下，原則應(yīng)當(dāng)是無效的。這種原則的背后表明，基于違反強制性規(guī)定行為的違法性或缺乏妥當(dāng)性，在私法上極有可能會導(dǎo)致具體法律行為無效。但同時，由于《民法典》第153條第1款的限制性條款功能旨在說明，違反強制性規(guī)定并非絕對無效，故在得出無效結(jié)論前，需充分排查但書條款，而但書條款的適用同樣涉及對規(guī)范目的考察。但書所言的“強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事行為無效”說的并不是在具體強制性規(guī)定中明確規(guī)定違反強制性規(guī)定不致使法律行為無效的情形，而是應(yīng)依據(jù)具體強制性規(guī)定的規(guī)范目的來認(rèn)定其是否無效。

(2)無效。在無效的情形下，還可能存在多種情形，需要考察具體的法律行為違反強制性規(guī)定的類型，諸如向后無效、部分無效、一方無效，以及近似于《德國民法典》第135條中的相對無效。如在涉及勞動保護的情況下，或者長期履行的合同被認(rèn)為違反強制性規(guī)定而無效，如果自始無效則不利于對弱勢群體的保護，在這種情況下，可以向后無效，即不再溯及至已履行部分的效力。在一些情況下，對強制規(guī)定的違反可使部分無效，如之前對我國民間借貸利率超出36%的處理。在卡納里斯教授舉的一方違反租金強制性規(guī)定簽訂出租合同的例子中，為保護承租人利益，可使出租人一方超出部分無效，當(dāng)然筆者認(rèn)為此種情形也可歸于部分無效。

(3)其他后果。除此之外，在德國以及我國臺灣地區(qū)還有效力未定、可撤銷等后果。比如，在合同具有濃厚的保護相對人一方的情況下，違反強制性規(guī)定可賦予受保護一方撤銷權(quán)；還如，在行為人受欺詐或強迫訂立的合同違反強制性規(guī)定，但使其無效又不符合當(dāng)事人利益時，卡納里斯教授認(rèn)為可以使其效力未定。

然而，我國民事立法及實務(wù)在強制性規(guī)定的效力問題上，受早期立法“違法無效”的影響，雖然經(jīng)過數(shù)十余年的發(fā)展，取得了較為明顯的進步，但無效的后果一定程度上還顯得較為保守；在觀念上，違反強制性規(guī)定要么絕對無效，要么效力不受影響，在此之外似乎不大有向外多邁半步的勇氣。隨著市場交易的日漸豐富，當(dāng)事人之間所涉利益的多樣化，絕對的無效或有效的裁判思路顯得日漸僵硬化。比如，在交易雙方經(jīng)濟地位不對等的情況下，強制性規(guī)定旨在規(guī)制經(jīng)濟上占支配地位的一方時，在該主體違反強制性規(guī)定的情況下，如果一味地認(rèn)定合同無效，好多情況下?lián)p害的可能是另一方的利益，會造成公平上的失衡，因此這就要求在法律效果上應(yīng)當(dāng)更為彈性化，不宜單一化。

余論

強制性規(guī)定與任意性規(guī)定的背后是管制與自治的關(guān)系，這一關(guān)系對應(yīng)到法律性質(zhì)上便是對公法和私法的一種區(qū)分。強制性規(guī)定絕大多數(shù)情況下承載著公法介入私法的轉(zhuǎn)介功能，由此，可以說《民法典》第153條第1款成為具體的強制性規(guī)定介入民事領(lǐng)域的通道。對法律行為效力的謹(jǐn)慎態(tài)度幾乎是所有研究這一問題的學(xué)者們的共識，新中國建立后一段時期內(nèi)推行的計劃經(jīng)濟體制，導(dǎo)致公權(quán)對民事交易的管控較為嚴(yán)厲，限制合同自由的因素較多，因此，基于對這一因素的考慮，筆者妄揣，這或許便是一些學(xué)者在強制性規(guī)定的問題上矢志不渝的堅守只有效力性強制性規(guī)定才能導(dǎo)致合同無效這一理念的重要原因所在。然而，法律始終是一門科學(xué)。任何的理念，都必須體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋與適用上，對法律規(guī)范做出合乎邏輯與合乎正義的解釋則更具有現(xiàn)實意義。隨著我國《民法典》的頒布，可以較為肯定的是，對民法規(guī)范的研究需要朝著解釋法律的方向進行，以法律條文規(guī)定作為法律解釋的基礎(chǔ)是法學(xué)研究者研究法律時的應(yīng)有態(tài)度。強制性規(guī)定在法源上不再固守狹義法律和行政法規(guī)并非意味著可以像早期一樣，對任何的法律違反均會產(chǎn)生無效的風(fēng)險，相反，對何為強制性規(guī)定循著規(guī)范之目的展開和考察，這是一種更為理性的實質(zhì)化的解釋思路。在強制性規(guī)定的具體認(rèn)定上，摒棄效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的思路，不是對法律行為效力謹(jǐn)慎態(tài)度的降低，而是對《民法典》第153條中的“強制性規(guī)定”在認(rèn)識上的一種細化與區(qū)別，并在方法上區(qū)分對待違反強制性規(guī)定和違反強制性規(guī)定法律效果的不同層面。強制性規(guī)定與法律行為效力問題在德國、日本民法，以及我國臺灣地區(qū)理論與實務(wù)都是一個較為抽象和復(fù)雜的問題，我國司法實務(wù)與理論研究也宜朝著精細化的方向探索。