（店員拍下的放入粉末的水杯）

 7 月15 日，深圳市公安局福田區(qū)分局微信公眾號(hào)就“女顧客遭男伴‘下藥’”事件發(fā)布警情通報(bào)：嫌疑男子被刑拘！

經(jīng)查，嫌疑人趙某（男，23歲）與事主朱某（女，22歲）通過(guò)社交活動(dòng)認(rèn)識(shí)，后雙方多通過(guò)網(wǎng)絡(luò)工具交流，偶爾見(jiàn)面。7月4日，趙某邀請(qǐng)朱某在深聚餐。期間，趙某趁朱某離開(kāi)餐桌時(shí)，向其飲用的水杯內(nèi)投放白色粉末（據(jù)趙某稱(chēng)其在國(guó)外留學(xué)時(shí)購(gòu)買(mǎi)），試圖讓朱某飲用，尋求刺激。此舉被餐廳員工發(fā)現(xiàn)后及時(shí)將水杯換走，并告知了朱某。后朱某向警方報(bào)案。7月15日，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十六條之規(guī)定，福田警方已依法對(duì)涉嫌強(qiáng)奸的嫌疑男子趙某刑事拘留。

（警情通報(bào)）

目前警方以涉嫌強(qiáng)奸將嫌疑人刑事拘留，說(shuō)明警方認(rèn)為該嫌疑人有強(qiáng)奸意圖，如果確實(shí)有證據(jù)證實(shí)嫌疑人有此意圖，那么本案屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂呢？“警情通報(bào)”并沒(méi)明確。

刑法第二十二條規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。第二十三條規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。

根據(jù)上述規(guī)定，我們可以得出兩個(gè)結(jié)論：一、犯罪預(yù)備的從寬幅度比犯罪未遂的從寬幅度大，前者是可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰；后者是可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。二、犯罪預(yù)備和犯罪未遂的區(qū)別之一在于行為人是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。

根據(jù)刑法第二百三十六條的規(guī)定，強(qiáng)奸罪，是指違背婦女的意志，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。在強(qiáng)奸罪中，何為“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪”，我們可以從一些強(qiáng)奸罪判例來(lái)了解。

案例1. 黑龍江省佳木斯市中級(jí)人民法院（2017）黑08刑終29號(hào)刑事裁定書(shū)。一審法院認(rèn)為，被告人王某違背婦女意志，用發(fā)對(duì)方裸照和性愛(ài)照片進(jìn)行威脅，以達(dá)到強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系的目的，其行為已構(gòu)成強(qiáng)奸罪。其中，被害人劉某在被告人王某的威脅下來(lái)到XX旅店206房間，被告人王某已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于其意志以外原因未得逞，系未遂。被害人唐某并未到達(dá)能夠?qū)嵭袕?qiáng)奸犯罪的場(chǎng)所時(shí)，被告人的行為還不具備對(duì)被害人實(shí)行強(qiáng)奸犯罪的時(shí)間和空間條件，應(yīng)屬?gòu)?qiáng)奸犯罪的預(yù)備階段。二審法院維持一審的上述裁判觀點(diǎn)。

案例2. 廣東省揭陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2017）粵52刑終97號(hào)刑事裁定書(shū)。一審法院認(rèn)為，被告人李某以發(fā)微信、短信方式脅迫被害人與其保持性關(guān)系，該行為屬于已經(jīng)著手實(shí)行的犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。但二審法院認(rèn)為，原判認(rèn)定李某向被害人發(fā)送微信、手機(jī)短信威脅的行為屬于已經(jīng)著手實(shí)行犯罪不當(dāng)。李某利用現(xiàn)代通訊方式發(fā)送威脅語(yǔ)言，其實(shí)施威脅的當(dāng)時(shí)，與被害人分處不同的空間，尚不足以對(duì)被害人的性自主權(quán)產(chǎn)生緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，因此李某發(fā)送威脅信息的行為不能認(rèn)定為著手，應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸預(yù)備。

案例3. 四川省宜賓市中級(jí)人民法院（2019）川15刑終184號(hào)刑事判決書(shū)。二審法院認(rèn)為，原審被告人秦某偷拍被害人洗澡視頻，并將視頻發(fā)送給被害人，威脅被害人答應(yīng)與其發(fā)生性關(guān)系，否則將視頻發(fā)送給被害人老公以及在賓館開(kāi)房并做好準(zhǔn)備的一系列行為均是為犯罪創(chuàng)造條件的行為。被害人在去賓館的路上已經(jīng)報(bào)警，警察到達(dá)賓館即將被告人抓獲。被害人與被告人尚無(wú)身體接觸，其雖受威脅但并未遭到控制，其性自主權(quán)尚未遭受到緊迫危險(xiǎn)，因此原審被告人秦某的上述行為不能認(rèn)為是已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，只屬為了犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，屬犯罪預(yù)備。（原審法院認(rèn)為，秦某已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。）

案例4. 蘇州市姑蘇區(qū)人民法院（2019）蘇0508刑初1036號(hào)刑事判決書(shū)。公訴機(jī)關(guān)指控，被告人楊某采用發(fā)送被害人尹某裸照、身份證照片的方式要挾被害人尹某與其發(fā)生性關(guān)系，因被害人報(bào)警后被抓獲而未能得逞。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊某已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于被害人報(bào)警而被抓獲而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕處罰或者減輕處罰。法院認(rèn)為，被告人楊某為意圖強(qiáng)奸，已通過(guò)發(fā)送微信消息的方式對(duì)被害人實(shí)施脅迫，且該手段行為的確具有在心理上抑制受害方反抗的一般行為屬性，但直至被告人被抓案發(fā)，其與被害人尹某并未謀面，由于強(qiáng)奸犯罪的著手應(yīng)具有特定的當(dāng)面實(shí)施的特點(diǎn)，被告人的上述手段行為還不具有當(dāng)面性，從而尚未在客觀上造成發(fā)生犯罪既遂結(jié)果的急迫危險(xiǎn)。據(jù)此，被告人楊某的脅迫行為所造成的犯罪狀態(tài)僅處于為實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件的犯罪預(yù)備階段，并未達(dá)到發(fā)生犯罪既遂急迫危險(xiǎn)的實(shí)行著手狀態(tài)，故其行為構(gòu)成犯罪預(yù)備，具有依法可比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)。

參考上面的判例，行為人出于強(qiáng)奸的目的，實(shí)施了脅迫手段，只有足以對(duì)被害人的性自主權(quán)產(chǎn)生緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，令被害人的人身安全已處于被侵害的高度現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)之中，才可以認(rèn)定行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。我們認(rèn)為，對(duì)于“下藥”這一類(lèi)行為，上述認(rèn)定是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪的規(guī)則同樣適用。

案例5. 在浙江省紹興市柯橋區(qū)人民法院（2019）浙0603刑初554號(hào)刑事判決書(shū)中，法院查明，被告人趙某趁龍某熟睡之際，溜門(mén)進(jìn)入租房?jī)?nèi)，欲將龍某迷蒙暈后實(shí)施性侵。在實(shí)施過(guò)程中龍某某被驚醒，后被告人趙世鋼逃離現(xiàn)場(chǎng)。法院認(rèn)為，被告人趙某已經(jīng)進(jìn)入犯罪現(xiàn)場(chǎng)，并著手對(duì)龍某某實(shí)施迷暈行為，對(duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，屬已經(jīng)著手實(shí)施犯罪。

在案例5中，“下藥”之所以被認(rèn)定為已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，是因?yàn)樾袨槿说男袨閷?duì)法益造成了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)（被告人是潛入被害人的住所“下藥”）。回到“女顧客遭男伴‘下藥’”案，犯罪嫌疑人雖然已經(jīng)“下藥”，但是嫌疑人下的并非導(dǎo)致被害人昏迷的藥，且下藥的場(chǎng)景是人來(lái)人往的餐廳，被害人也因沒(méi)“喝藥”而未遭到控制，該“下藥”行為尚未足以對(duì)被害人的性自主權(quán)產(chǎn)生緊迫的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，不宜認(rèn)定為“已經(jīng)著手實(shí)施犯罪”，而應(yīng)該認(rèn)定為制造條件的預(yù)備行為。因此，我們傾向于認(rèn)為本案屬于犯罪預(yù)備，而非犯罪未遂。