黃某某故意殺人（預(yù)備）案

——犯罪預(yù)備的認(rèn)定及量刑把握

作者：何少良、沈芳（江西省余干縣人民法院）

來源：投稿

關(guān)鍵詞  故意殺人罪/預(yù)備/可減兩檔刑

裁判要點(diǎn)

對(duì)預(yù)備犯如何量刑？首先應(yīng)對(duì)犯罪預(yù)備行為的社會(huì)危害程度進(jìn)行綜合判斷，之后再對(duì)被告人適用從輕、減輕或者免除處罰進(jìn)行量刑；但對(duì)準(zhǔn)備工具殺傷力不大、制造條件不夠充分、被害人面臨的危險(xiǎn)性不大，且沒有造成損害結(jié)果的犯罪預(yù)備行為，量刑時(shí)可以減兩檔刑。

相關(guān)法條

《中華人民共和國(guó)刑法》第二百三十二條、第二十二條、第六十七條第三款      

基本案情

2017年11月1日，被告人黃某某因涉嫌強(qiáng)奸姚某一案被余干縣公安局刑事拘留，后因黃海泉、姚某出具諒解書，余干縣公安局撤銷此案，同日黃某某被釋放。2020年12月4日，黃某某看到XXX村的微信群內(nèi)說到修族譜一事，黃某某說姚某不能進(jìn)族譜。之后黃某某與被害人黃甲、黃乙等人在微信群內(nèi)互罵，黃某某氣不過，在該村微信群中揚(yáng)言要?dú)⑺傈S甲一家人，并于2020年12月6日乘車從上海返回余干。當(dāng)天下午14時(shí)13分，黃某某回到余干縣城后購買了三把刀具，并入住XXX賓館。后在微信群中說：“某些人，不是說在家里等著嗎？你們防御措施做得不錯(cuò)啊！怎么用釘子把門釘死了。不過你們放心我不會(huì)像以前一樣什么都沒做成就被警察帶走了，不會(huì)像以前一樣做沒有把握的事情，事情沒辦成我決不罷休！”2020年12月7日10時(shí)許，余干縣公安局民警在xxx賓館將黃某某抓獲，并扣押三把刀具。

裁判結(jié)果

江西省余干縣人民法院于2021年4月26日作出（2021）贛1127刑初68號(hào)刑事判決，認(rèn)為被告人黃某某犯故意殺人罪（預(yù)備），判處有期徒刑二年。宣判后，被告人黃某某對(duì)判決不服，提出上訴。上訴理由：1.其在公安機(jī)關(guān)的供述不屬實(shí)，他沒有仔細(xì)看筆錄，因?yàn)樘嘈殴矙C(jī)關(guān)，所以就直接在筆錄上簽字了，筆錄上關(guān)于他去過黃甲家的記錄是不屬實(shí)的，他沒有去過黃甲家，也沒有供述過相關(guān)內(nèi)容；2.他只是說不允許外嫁女入族譜，就被黃甲等人辱罵，是在他們?nèi)枇R、挑釁他以后，他受不了才返回余干，購買刀具也是在打架的時(shí)候可以保護(hù)自己；3.他的情節(jié)顯著輕微，沒有造成任何傷害后果，沒有危害社會(huì)，認(rèn)識(shí)到自己有錯(cuò)誤，但是不應(yīng)認(rèn)定他構(gòu)成犯罪。

江西省上饒市中級(jí)人民法院于2021年6月30日作出（2021）贛11刑終319號(hào)刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

裁判理由

法院生效裁判文書認(rèn)為，上訴人黃某某揚(yáng)言殺害被害人一家，并從上海返回余干、購買刀具、到被害人家中探路，其行為觸犯了刑法，構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）。被告人黃某某為實(shí)施犯罪購買刀具，是犯罪預(yù)備，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。關(guān)于上訴人提出其并沒有去黃甲家探路，筆錄記錄的內(nèi)容不是他供述的。經(jīng)查，上訴人黃甲在2021年12月7日供述其到黃甲家探路的事實(shí)，在12月7日供述的筆錄上簽字確認(rèn)了，且該次供述的內(nèi)容與其在微信中發(fā)送的發(fā)現(xiàn)黃甲家的大門勇釘子釘死的信息內(nèi)容一致，可以相互印證，故對(duì)該上訴意見不予采納。原審法院對(duì)該案認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。

案例評(píng)析

本案審理過程中，對(duì)主要事實(shí)沒有分歧，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在被告人黃某某可否適用減輕處罰或者免除處罰情節(jié)、降兩格量刑幅度。主要有以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為，只能降一格量刑幅度。2011年2月25日通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第五條（即《中華人民共和國(guó)刑法》第六十三條第一款）規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！?/span>

第二種意見認(rèn)為，可以降兩格量刑幅度。理由如下：

其一，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》第五條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！北景副桓嫒它S某某所犯的是嚴(yán)重暴力犯罪，具有很大的人身危險(xiǎn)性，但畢竟沒有造成現(xiàn)實(shí)的危害后果，降兩個(gè)量刑幅度符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

其二，《中華人民共和國(guó)刑法》第六十三條第一款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數(shù)個(gè)量刑幅度的，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰?！痹摋l規(guī)定是指被告人僅有一個(gè)減輕處罰情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度內(nèi)判處刑罰；當(dāng)被告人具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或者一個(gè)減輕或者免除處罰情節(jié)時(shí)，不受減一格幅度刑的限制。

其三，“降兩格幅度刑”在學(xué)理上和司法實(shí)踐中均有依據(jù)。張軍、胡云騰主編《〈刑法修正案（八）〉條文及配套司法解釋理解與適用》（P57-58）認(rèn)為：（1）具有“減輕或者免除處罰”情節(jié)的，不受只能下一格處罰的限制；（2）具有兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)的，也不受只能下一格處罰的限制。張明楷主編《刑法學(xué)（第五版）》（P582）認(rèn)為：（1）當(dāng)行為人具有可以（或者應(yīng)當(dāng)）“減輕或者免除處罰”的法定情節(jié)，而又不宜免除處罰時(shí)，減輕處罰時(shí)可以下降兩個(gè)量刑幅度；（2）當(dāng)行為人具有“可以免除處罰”的法定情節(jié)，但根據(jù)案件情況不應(yīng)免除處罰時(shí)，根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，既可以下降一個(gè)量刑幅度減輕處罰，也可以下降兩個(gè)量刑幅度減輕處罰；（3）當(dāng)被告人具備兩個(gè)以上減輕處罰的情節(jié)時(shí)，原則上也可以下降兩個(gè)量刑幅度。江西省高級(jí)人民法院、江西省人民檢察院、江西省公安廳、江西省國(guó)家安全廳、江西省司法廳《關(guān)于印發(fā)辦理認(rèn)罪認(rèn)罰刑事案件的實(shí)施細(xì)則（試行）》（贛高發(fā)〔2020〕126號(hào)，自2020年11月3日施行）第六條第二款第二項(xiàng)規(guī)定：“一個(gè)減輕處罰情節(jié)，只能降一個(gè)量刑幅度處罰。兩個(gè)以上減輕處罰情節(jié)或既可減輕處罰又可免予刑事處罰的情節(jié)，則可以突破只降一檔的規(guī)定?！?/span>

生效裁判文書采納了第二種意見，但是一審判決和二審裁判定均未對(duì)黃某某的預(yù)備行為是否應(yīng)當(dāng)定罪處罰進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。

一、黃某某實(shí)施的是犯罪預(yù)備行為而非犯意表示

刑法第二十二條第一款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備?！狈敢獗硎臼侵感袨槿送ㄟ^口頭、文字或其他方式將自己的犯罪意思表露于外并為他人所知悉的行為。兩者的區(qū)別主要在于：（1）犯罪預(yù)備通過各種具體活動(dòng)為實(shí)行犯罪創(chuàng)造條件，表現(xiàn)為一種主觀影響客觀世界的積極行為；而犯意表示只是以語言、文字等形式單純流露其犯罪意圖，表達(dá)行為人的心理狀態(tài)的消極行為。（2）犯罪預(yù)備的作用旨在促成或?qū)崿F(xiàn)犯罪,而犯意表示則不會(huì)起促成作用。（3）犯罪預(yù)備表明行為人已將犯罪目的與犯罪行為有機(jī)地結(jié)合起來，已開始實(shí)施有助于犯罪實(shí)現(xiàn)的準(zhǔn)備活動(dòng)；而犯意表示仍停留在表示犯罪思想的階段，行為人尚未通過實(shí)際的犯罪行為，將犯罪意圖付諸實(shí)現(xiàn)。（4）犯罪預(yù)備本身即具有法益侵害的危險(xiǎn)；而犯意表示并無法益侵害的危險(xiǎn)。

分析本案被告人黃某某的主觀意圖和客觀行為：

第一，黃某某具有實(shí)行犯罪的目的。刑法第22條第1款規(guī)定：“為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件，是犯罪預(yù)備?！笨梢?，犯罪預(yù)備的主觀目的就是為了實(shí)行犯罪，既包括為了自己實(shí)施犯罪也包括為了他人實(shí)行犯罪。本案被告人黃某某于2017年11月1日因?yàn)楸豢馗鎻?qiáng)奸黃甲的兒媳婦姚某而被公安機(jī)關(guān)刑事拘留一個(gè)多月，后因被諒解公安機(jī)關(guān)撤銷此案，為此懷恨在心。2020年12月4日有人在本村微信群內(nèi)議論修族譜一事，黃某某說姚某已經(jīng)改嫁不能進(jìn)黃家的族譜；為此事黃某某與黃甲等人在微信群內(nèi)相互攻擊謾罵，黃某某揚(yáng)言要?dú)⑺傈S甲一家人；接著黃某某從上海趕回余干縣，購買刀具、打探黃甲家的情況；接著又在微信群內(nèi)揚(yáng)言：“某些人，不是說在家里等著嗎？你們防御措施做的不錯(cuò)啊！怎么用釘子把門釘死了，不過你們放心我不會(huì)像以前一樣什么都沒做成就被警察帶走了，不會(huì)像以前一樣做沒有把握的事情，事情沒辦成我決不罷休！”足以證實(shí)黃某某具有實(shí)行犯罪行為的主觀目的。

第二，黃某某實(shí)施了犯罪預(yù)備的行為。（1）被告人黃某某準(zhǔn)備殺人兇器，其于2020年12月6日下午2時(shí)13分到余干縣城萬客隆超市，花了91.89元購買了國(guó)風(fēng)迎刃廚師刀、國(guó)風(fēng)迎刃水果刀、長(zhǎng)西瓜刀各一把；（2）事先查看犯罪現(xiàn)場(chǎng)、探聽被害人行蹤。黃某某于2020年12月7日凌晨1時(shí)許到玉亭鎮(zhèn)南關(guān)村黃家小組黃甲家打探情況，看看黃甲是否在家？姚某是否在黃甲家里？結(jié)果發(fā)現(xiàn)黃甲家大門用釘子釘死了，其就離開了。

為此，被告人黃某某購買刀具、打探情況的積極行為已經(jīng)不再是單純表露犯罪意圖，而是為實(shí)行犯罪準(zhǔn)備工具、制造條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪預(yù)備行為。

二、黃某某未能著手實(shí)行犯罪

犯罪實(shí)行的著手是指行為人的行為已經(jīng)超出了預(yù)備行為的范圍，進(jìn)入犯罪的實(shí)行行為階段，在法律效果上產(chǎn)生未遂狀態(tài)。馬克昌教授認(rèn)為：“已經(jīng)實(shí)施犯罪的預(yù)備行為，由于行為人意志以外的原因而未著手實(shí)行犯罪的，是預(yù)備犯。”未能著手實(shí)行犯罪，是犯罪預(yù)備與犯罪未遂相區(qū)分的主要標(biāo)志。如何判斷實(shí)行行為的著手，主要存在以下幾種觀點(diǎn)：

第一種主觀說。該觀點(diǎn)認(rèn)為行為人的主觀犯意是實(shí)行著手的標(biāo)準(zhǔn)，其外在行為“僅僅具有作為犯意的認(rèn)定資料的意義”。

第二種客觀說。該觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)行了構(gòu)成要件行為或?qū)Ψㄒ嬖斐晌ｋU(xiǎn)?？陀^說分為形式客觀說和實(shí)質(zhì)客觀說。形式客觀說認(rèn)為著手就是在客觀上實(shí)行了構(gòu)成要件的行為；實(shí)質(zhì)客觀說認(rèn)為，只有行為人實(shí)施了客觀行為，且客觀行為具有造成法益侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性時(shí)，才是犯罪著手。

第三種折中說。該觀點(diǎn)認(rèn)為主觀說、客觀說分別只著重強(qiáng)調(diào)行為的主觀意圖或客觀行為，都可能不當(dāng)放大著手的認(rèn)定范圍，因此產(chǎn)生了主客觀相結(jié)合的折中說。

第四種主客觀統(tǒng)一說（國(guó)內(nèi)通說）。該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪實(shí)行行為的著手是主客觀相統(tǒng)一的概念，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成客觀方面的行為。犯罪著手是具體犯罪構(gòu)成實(shí)行行為的開始，它具備主客觀有機(jī)統(tǒng)一的含義。

國(guó)內(nèi)通說認(rèn)為，刑法分則規(guī)定的是實(shí)行行為，刑法第232條故意殺人罪罪狀表述為“故意殺人的，處…”，而沒有對(duì)殺人的方式進(jìn)行限定。根據(jù)張明楷教授的觀點(diǎn)“實(shí)行行為是符合違法構(gòu)成要件的，具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)的行為。”那么故意殺人的實(shí)行行為就是具有類型性地導(dǎo)致他人死亡危險(xiǎn)性的行為。本案被告人黃某某實(shí)施的從上海回到余干縣、購買刀具、打探被害人是否在家等情況，顯然不具有導(dǎo)致他人死亡的危險(xiǎn)性，其殺人行為仍然處于犯罪預(yù)備階段，還不是故意殺人罪的著手。

三、黃某某未能著手實(shí)行犯罪系意志以外的原因

犯罪預(yù)備之所以未能著手實(shí)行犯罪，是由于意志以外的原因。實(shí)際上犯罪預(yù)備就是預(yù)備階段的犯罪未遂。意志以外的原因是區(qū)別犯罪預(yù)備與預(yù)備階段犯罪中止的根本標(biāo)志。本案被害人黃甲等人得知黃某某要對(duì)其進(jìn)行報(bào)復(fù)殺人，于2020年12月6日晚上在自家入口處撒放石灰。12月7日凌晨1時(shí)許黃某某到黃甲家打探情況，在石灰上留有腳印，并將樓頂上的瓦片踩碎。12月7日早上黃甲發(fā)現(xiàn)后立即向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安干警于2020年12月7日8時(shí)許在余干縣城xxx亞賓館620房間將黃某某抓獲歸案，并扣了三把刀具，致使被告人黃某某的犯罪預(yù)備行為未能繼續(xù)深入實(shí)行。

四、黃某某的犯罪預(yù)備行為具有可罰性

在刑法理論界對(duì)于犯罪預(yù)備行為是否具有刑事可罰性有很大的爭(zhēng)議，且各國(guó)對(duì)該問題刑事立法所持態(tài)度也并不統(tǒng)一。具體來說，有三種態(tài)度。

1.不予處罰原則。即沒有將犯罪預(yù)備行為規(guī)定為犯罪，在刑法條文中沒有關(guān)于預(yù)備犯的處罰規(guī)定。對(duì)預(yù)備犯不予處罰原則，主要體現(xiàn)在早期的刑法中，如1871年《德國(guó)刑法典》。該觀點(diǎn)來源于刑法客觀主義理論，該觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條規(guī)定的構(gòu)成要件，刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)基點(diǎn)是行為的社會(huì)危害性，而社會(huì)危害性產(chǎn)生的時(shí)間起點(diǎn)不是行為人著手犯罪之前的預(yù)備行為，而是著手實(shí)施實(shí)行行為，故刑事責(zé)任評(píng)價(jià)的時(shí)間起點(diǎn)應(yīng)該是行為人開始著手實(shí)施實(shí)行行為。犯罪預(yù)備行為不是刑法分則條文規(guī)定的實(shí)行行為，處罰犯罪預(yù)備行為違反罪刑法定原則。

2．予以處罰原則。即對(duì)所有犯罪預(yù)備行為都應(yīng)當(dāng)給予處罰，在刑法總則中規(guī)定預(yù)備犯的一般處罰原則，而在刑法分則中，不再對(duì)預(yù)備犯作出具體的處罰規(guī)定。如1960年《蘇俄刑法典》第15條第3款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯罪和犯罪未遂的行為，應(yīng)依照本法典分則規(guī)定這種犯罪責(zé)任的條款處罰?！蔽覈?guó)《刑法》總則第22條第2款規(guī)定，對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。該觀點(diǎn)來源于刑法主觀主義理論，該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)“行為人中心論”，認(rèn)為刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)基點(diǎn)是行為人的主觀惡性，行為人為實(shí)施犯罪而準(zhǔn)備犯罪工具、制造犯罪便利條件，就已經(jīng)彰顯了其主觀惡性，故應(yīng)給予處罰。

3．以不處罰為原則，以處罰為例外。即通常情況下對(duì)預(yù)備犯不予處罰，刑法總則中沒有關(guān)于預(yù)備犯的一般規(guī)定，只有當(dāng)刑法分則條文中有特別規(guī)定時(shí)才處罰。目前，世界上大多數(shù)國(guó)家在預(yù)備犯刑事責(zé)任問題上，采取該立法模式。該觀點(diǎn)認(rèn)為，并非所有犯罪預(yù)備行為均具有社會(huì)危害性，一些比較輕微的犯罪，特別是一些比較輕微的非暴力犯罪的犯罪預(yù)備行為，其社會(huì)危害性微乎其微，因而沒有必要將其規(guī)定為犯罪，并給予刑罰處罰。但對(duì)一些具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪，即使屬于犯罪預(yù)備，也應(yīng)給予刑罰處罰。

如果單純從我國(guó)刑法第22條第2款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”來看，似乎我國(guó)對(duì)預(yù)備犯采用的是“予以處罰原則”，對(duì)所有預(yù)備犯均予以定罪處罰，即使處罰最輕的也是免予刑事處罰。其實(shí)不然，由于我國(guó)刑法第13條在規(guī)定犯罪概念時(shí)，又同時(shí)規(guī)定“但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！币虼?，司法實(shí)踐中，對(duì)那些情節(jié)顯著輕微危害不大的預(yù)備犯，如一些輕罪的預(yù)備犯，不予追究，不僅有依據(jù)，而且也是必要的。對(duì)預(yù)備犯是否定罪，如何量刑，是否從輕，是從輕、減輕還是免除處罰，總的來說，要看其預(yù)備行為的社會(huì)危害性程度。為此，我國(guó)對(duì)預(yù)備犯可罰性的態(tài)度與第三種觀點(diǎn)“以不處罰為原則，以處罰為例外”十分類似。本案被告人黃某某實(shí)行的是故意殺人罪的預(yù)備行為，故意殺人罪系非法剝奪他人生命權(quán)的嚴(yán)重暴力犯罪，其預(yù)備行為依法應(yīng)當(dāng)定罪處罰。

五、對(duì)黃某某降兩個(gè)幅度刑處罰是適當(dāng)?shù)?/span>

犯罪的未完成形態(tài)包括三種，犯罪預(yù)備、犯罪未遂以及犯罪中止。我國(guó)刑法第22條第2款規(guī)定：“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”；第23條第2款規(guī)定：“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”；第24條第2款規(guī)定：“對(duì)于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”?？梢钥闯觯P(guān)于犯罪預(yù)備與犯罪未遂，前者是在準(zhǔn)備工具、制造條件的過程中，由于意志以外的原因沒有著手實(shí)施犯罪；后者是已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，由于意志以外的原因未得逞。兩者都是由于客觀原因使犯罪進(jìn)入了來完成狀態(tài)，區(qū)別在于犯罪行為的進(jìn)度上，犯罪未遂比犯罪預(yù)備進(jìn)展得更加深入，距離犯罪既遂更近，因此其行為的危險(xiǎn)性及其社會(huì)危害性自然要比犯罪預(yù)備更大。立法上犯罪預(yù)備比犯罪未遂多了一個(gè)“免除處罰”的情節(jié)，因此從整體上看犯罪預(yù)備的量刑要輕，但是如果行為人的行為沒有達(dá)到適用免除處罰的地步，則犯罪預(yù)備也要適用比照既遂犯從輕、減輕處罰。從這一點(diǎn)來看就不能將二者的量刑區(qū)分開來，也就意昧著量刑上將二者的社會(huì)危害性幾乎等同，那么我們認(rèn)為這是不合理的，畢竟預(yù)備行為之后還有一段進(jìn)程需要行為人的積極推進(jìn)下才能到達(dá)犯罪未遂。

再看犯罪中止，其處罰原則分為兩種情況：沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。兩個(gè)“應(yīng)當(dāng)”給人們一個(gè)直觀的感受就是犯罪中止在三個(gè)犯罪未完成形態(tài)中的量刑最輕，實(shí)際情況也是如此。不管行為人的犯罪行為進(jìn)行到什么程度，只要滿足兩個(gè)條件（沒有造成損害和中止）就應(yīng)當(dāng)免除處罰。從犯罪預(yù)備來看，同樣的兩個(gè)條件（沒有造成損害和預(yù)備），對(duì)行為人的處罰也只能是可以從輕、減輕、免除處罰。再者，犯罪預(yù)備行為一般來講是不能造成損害結(jié)果的，其量刑依然是“可以從輕、減輕、免除處罰”，因此無論如何在刑事立法上都將犯罪中止視為是輕于犯罪預(yù)備的形態(tài)。犯罪中止分為預(yù)備階段的中止和實(shí)行階段的中止，預(yù)備階段的中止不論行為的主觀惡性還是客觀危險(xiǎn)性均較犯罪預(yù)備小，預(yù)備階段的中止量刑應(yīng)當(dāng)輕于犯罪預(yù)備。實(shí)行階段的中止行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪，相比犯罪預(yù)備，其行為距離危害結(jié)果的發(fā)生更近，客觀上社會(huì)危害性相較于犯罪預(yù)備更重，但由于行為人主觀上自動(dòng)中止，立法上就基于行為人的主觀惡性不嚴(yán)重、人身危險(xiǎn)性小從而對(duì)其適用未完成狀態(tài)中最輕的處罰。因此立法上過于看重行為人的主觀因素而忽視了客觀上對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)程度，具有主觀主義嫌疑。通過對(duì)預(yù)備犯、未遂犯、中止犯量刑規(guī)定的對(duì)比分析，在實(shí)際量刑時(shí)預(yù)備犯還應(yīng)當(dāng)保持與未遂犯的量刑協(xié)調(diào)。

為此，對(duì)預(yù)備犯的量刑應(yīng)當(dāng)從預(yù)備行為本身的性質(zhì)及其危害程度來考察，行為的社會(huì)危害性就是行為本身在客觀上對(duì)社會(huì)造成的侵害或者威脅，這包括預(yù)備實(shí)行的犯罪的性質(zhì)、所準(zhǔn)備的工具類型、制造條件的充分程度、是否造成損害，等等。為此，行為人欲實(shí)行犯罪的性質(zhì)越嚴(yán)重、所準(zhǔn)備的工具兇險(xiǎn)性、殺傷力越大，制造的條件越充分，犯罪對(duì)象面臨的危險(xiǎn)性越大，造成其他損害的，預(yù)備行為的社會(huì)危害性也就越大，反之則越小?；貧w本案，黃某某實(shí)施的系故意殺人罪，預(yù)備實(shí)行的罪行嚴(yán)重；從超市購買了三把刀具屬于一般常見的殺人工具；并到被害人家里了解犯罪對(duì)象是否在家，因?yàn)楸缓θ思依镒隽顺浞值姆阑即胧詻]有打探到情況；黃某某在準(zhǔn)備工具、打探犯罪對(duì)象之前在微信群公然揚(yáng)言“要?dú)⑺傈S甲一家人”，打探情況之后又在微信群里揚(yáng)言“某些人，不是說在家里等著嗎？你們防御措施做的不錯(cuò)??！怎么用釘子把門釘死了，不過你們放心我不會(huì)像以前一樣什么都沒做成就被警察帶走了，不會(huì)像以前一樣做沒有把握的事情，事情沒辦成我決不罷休！”盡管被告人黃某某預(yù)備實(shí)施的犯罪系嚴(yán)重犯罪，但是其準(zhǔn)備的作案工具系殺傷力一般的常見刀具；也沒有打探到被害人是否在家的真實(shí)情況，說明其制造的條件不夠充分；其在微信群兩次公開揚(yáng)言要?dú)⑺辣缓θ艘患?，給被害人及時(shí)報(bào)警、做好防患措施贏得了時(shí)間和機(jī)會(huì)，被害人面臨危險(xiǎn)性的可能性相對(duì)較小，黃某某的預(yù)備行為也沒有造成其他損害后果。此外，黃某某實(shí)施故意殺人預(yù)備行為的動(dòng)機(jī)系民間矛盾糾紛引起，其主觀惡性相對(duì)較小。為此，一審判處黃某某有期徒刑二年，二審維持，均體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則。（一審合議庭成員：余干縣人民法院余水發(fā)、王萍、黃余良；二審合議庭成員：上饒市中級(jí)人民法院趙凌云、肖萍、甘美英；）