第五章 故意犯罪的形態(tài)

　　「內(nèi)容指導」

　?。ㄒ唬┲攸c：1 未遂犯的概念、要件、種類和責任；2 中止犯的概念、要件、種類和責任；3 預備犯的概念、要件、種類和責任；4 既遂犯與未遂犯、中止犯的界限；5 既遂的觀念和常見罪的既遂；6 未遂犯與中止犯、預備犯的區(qū)別；7 中止犯與預備犯的區(qū)別。

　?。ǘ╇y點：1 未完成罪只存在于直接故意犯罪過程中；2 既遂的構(gòu)成要件實現(xiàn)說，目的說和結(jié)果說的錯誤；3 盜竊罪和搶劫罪的既遂；4 危險犯和行為犯既遂的理解；5“著手”和實行行為的理解。

　　第一節(jié) 故意犯罪形態(tài)概述

　　主要有四點基本知識和觀念問題。

　　故意犯罪形態(tài)分為兩類，一類是完成罪，又稱既遂；另一類是未完成罪，包括犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止3種情況。因為既遂是犯罪進程形態(tài)的標準形態(tài)，所以，未完成罪又被稱為是犯罪的特殊形態(tài)。

　　對于過失犯罪而言，一是因為行為人本無犯罪的故意，也就沒有所謂未得逞（沒有既遂）和犯罪預備、中止的問題；二是因為過失犯罪必須發(fā)生法定的結(jié)果才構(gòu)成犯罪，也就是不存在懲罰過失未完成罪的問題；三是對于間接故意犯罪而言，一般需要發(fā)生結(jié)果才顯示出間接故意的存在，具有可懲罰性，所以，如果沒有發(fā)生結(jié)果，也就是沒有達到既遂程度，通常也不認為犯罪。這樣一來，未完成罪只能存在于直接故意犯罪過程中。因為只有直接故意犯罪的未完成罪具有可懲罰性，因此只有直接故意犯罪的未完成罪才有實際意義，而過失犯罪和間接故意犯罪的未完成罪，因為沒有可罰性，也就沒有實際意義。

　　此外，一些以發(fā)生特定的危害結(jié)果為構(gòu)成要件的故意犯罪，如生產(chǎn)銷售劣藥罪，或者一些只有發(fā)生了特定的結(jié)果才涉及處罰的犯罪，如故意傷害罪，或者一些行為犯，如侮辱罪、誹謗罪、偽證罪、非法拘禁罪等，通常不存在未完成形態(tài)或者未完成形態(tài)不具有實際意義。如侮辱、誹謗他人，如果行為沒有達到情節(jié)嚴重的程度，不構(gòu)成犯罪，如果行為達到了情節(jié)嚴重的程度，就構(gòu)成犯罪既遂，很難有未完成罪存在的余地。還有像脫逃罪、偷越國（邊）境罪、非法拘禁罪等，雖然說存在發(fā)生未完成罪的可能性，但是沒有既遂的，實際一般不處罰。再如，故意傷害罪通常造成輕傷的結(jié)果就認為既遂，僅有準備行為或者實行傷害行為，但是沒有造成輕傷以上的后果的，實際上是不定罪處罰的。如果造成了輕傷的后果，又成為既遂罪，也很難有未完成罪存在的余地。不過，在教唆他人重傷害的場合，如花重金雇傭的手去廢掉他人的一條腿，對這種情形的教唆犯、未遂犯可能還是要定罪處罰的。

　　總之，在法律上講，所有故意犯罪都存在未完成罪；從理論上講，只有直接故意犯罪，才存在未完成罪；從司法實際講，只有一些嚴重的直接故意犯罪的未完成罪才有實際處罰的必要或可能，如殺人、搶劫、****、綁架、爆炸、投放危險物質(zhì)等犯罪。

　　所謂既遂，是指行為人的行為完全實現(xiàn)了分則條文規(guī)定的某一罪（或說犯罪構(gòu)成）的犯罪事實。比如，故意殺人罪，完整的意義上理解法律規(guī)定是“故意殺人且把人殺死”，因此如果某人持刀把一個人殺死了，從完整的意義上講，某人的行為完全實現(xiàn)了法律規(guī)定的故意殺人罪的全部犯罪事實。這種情況出現(xiàn)故意殺人既遂。由此可見，是否既遂的標準在于行為人是否完全實現(xiàn)了法律規(guī)定的犯罪事實。它的標準在于分則的具體規(guī)定。不同的犯罪，它的既遂的情況是不一樣的。

　　通過對分則條文的分析，人們發(fā)現(xiàn)，分則中300多個條文規(guī)定的近400個罪名的既遂，大體上可以分為以下3種類型。

　?。ㄒ唬┍仨氃斐煞ǘǖ慕Y(jié)果，才構(gòu)成犯罪，最典型的是故意殺人罪

　　故意殺人且把人殺死才構(gòu)成既遂，如果殺而未死，則只能是未遂。如，行為人把被害人“砍死”，挖個坑埋掉，高高興興回家了。不料被害人并沒有死，只是昏迷。他從坑里面爬出來，把罪犯告發(fā)了。這種情況，行為人的犯罪沒有既遂。行為人的殺人行為雖然已經(jīng)實施完畢，犯罪過程結(jié)束了，但是法定的殺人罪的死亡結(jié)果事實上沒有發(fā)生，仍然沒有既遂。常見必須發(fā)生法定結(jié)果才既遂的犯罪有侵犯財產(chǎn)罪類犯罪，如盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等。這些犯罪的既遂，一般需要發(fā)生犯罪人取得財產(chǎn)控制的結(jié)果。傷害罪通常要發(fā)生輕傷以上的結(jié)果才認為既遂。

　　（二）行為具有造成某一結(jié)果發(fā)生的具體危險為既遂

　　這主要集中于危害公共安全類犯罪。如刑法第114條規(guī)定的放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪，第116條規(guī)定的破壞交通工具罪，第117條規(guī)定的破壞交通設施罪，第118條規(guī)定的破壞電力設備罪、破壞易燃易爆設備罪等。上述條文分別規(guī)定，行為危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，或者行為足以導致公共危險，尚未造成嚴重后果的，處3年以上10年以下有期徒刑。根據(jù)上述條文，處3年以上10年以下有期徒刑情況，對犯罪既遂不要求發(fā)生嚴重后果，只要求發(fā)生具體的危險。大家可能要問了，如果造成了嚴重后果的怎么辦呢？那就應當適用法定刑更重的條款，即適用刑法第115條或者第119條規(guī)定：“……造成嚴重后果的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”可見，對于上述危害公共安全的犯罪，實際上有兩種法定刑：第一是“三年以上十年以下有期徒刑”，對于這樣的法定刑而言，造成公共危險就認為達到了既遂的程度，不要求結(jié)果發(fā)生；第二是“處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，對于這樣的法定刑而言，必須發(fā)生了嚴重結(jié)果才認為達到既遂程度。對此，學者有不同的認識。一種觀點認為，只有犯罪人達到犯罪目的，才有既遂的問題，因此放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪、破壞交通工具等危害公共安全的犯罪，必須發(fā)生嚴重后果才是既遂。僅造成公共危險，沒有嚴重后果，不是既遂。另一種觀點（也是通說）認為，只要行為人的行為實現(xiàn)了某一條文的法定的犯罪事實，就是既遂。既然刑法第115條至第118條規(guī)定“危險”是最高程度，或者說是該條法定刑處罰的標準程度，就認為既遂。造成結(jié)果的，是結(jié)果加重犯。這是學術上的爭議，對于考生而言可以不去深究。按照通說掌握即可。

　　應當注意，刑法中危險犯的“危險”是指“具體的危險”。所謂具體的危險，是指可以驗證的現(xiàn)實的危險。例如，在破壞交通工具的場合，行為人把一塊石頭放在鐵軌上，意圖顛覆火車。如果經(jīng)工程技術人員鑒定，認為假如火車經(jīng)過時碰到這塊石頭肯定會發(fā)生重大事故，那么，認為足以使交通工具顛覆、毀壞的具體危險出現(xiàn)了，構(gòu)成破壞交通工具罪危險犯的既遂。如果經(jīng)工程技術人員鑒定，認為假如火車經(jīng)過時碰到這樣大小的石塊，不會發(fā)生傾覆、毀壞的結(jié)果，那么，認為具體的危險并沒有出現(xiàn)，不能構(gòu)成危險犯的既遂。對于放火罪，一般認為引人物脫離目的物以后，目的物達到能夠獨立燃燒的程度，具體危險發(fā)生，構(gòu)成放火罪的危險犯的既遂，這被稱為“獨立燃燒說”

　?。ㄈ┘炔灰蠼Y(jié)果也不要求有危險，只要犯罪行為進展到一定程度為既遂的

　　這類情況常見的有偽證罪、誣告陷害罪、非法拘禁罪、脫逃罪、****罪、販賣毒品罪等。如脫逃罪，行為人脫逃達到逃離監(jiān)所的程度為既遂，在押運途中，逃離監(jiān)管人員的控制范圍的程度為既遂。****罪要求“插入”為既遂，稱“插入”說，而好淫****的場合采取“接觸說”。此外，“持有型”的犯罪通常屬于行為犯，如非法持有槍支彈藥罪，非法持有毒品罪，非法持有假幣罪、窩贓罪等。這些犯罪的既遂沒有“結(jié)果”、“危險”這樣的明顯標志，因此有人認為區(qū)別它們既遂、未遂的意義不大。因為犯罪行為完成，或者實行終了，犯罪就告既遂。有時，犯罪行為一旦著手實行，即為既遂。如持有毒品或者窩藏贓物，一旦有持有、窩藏的行為的同時，犯罪也就既遂了。

　　對于某些復合行為，如買賣毒品（買和賣）、拐賣婦女兒童（拐和賣）、綁架（非法拘禁和勒索財物），一般只要其一項行為完成就構(gòu)成既遂。如把人質(zhì)綁架，即使未能索取財物，也構(gòu)成既遂。反之，敲詐勒索罪作為發(fā)生結(jié)果才既遂的犯罪，僅有敲詐勒索行為，沒有實際獲取財物的，不能算既遂。

　　關于犯罪既遂類型，有兩點需特別注意：

　?。?）犯罪既遂本質(zhì)上是刑法分則的課題，是依照分則條文法定刑處罰的標準程度。因為分則各條規(guī)定的罪狀各不相同，所以每一個犯罪的既遂情況也不相同。要想準確把握犯罪既遂問題，從根本上講，應當在學習分則具體犯罪特征時個案把握，即一個罪一個罪地把握。換言之，對于分則各罪而言，它們不僅存在“定性”的問題，即犯罪構(gòu)成的要件；而且也存在“進度”問題或者“程度”問題。對分則各罪的把握，除了犯罪構(gòu)成，還需要把握其達到既遂的程度。這里介紹的既遂類型，不過是學者根據(jù)刑法分則300多個條文的規(guī)定作出的一個大致歸納，對大家掌握既遂的觀念很有幫助，但不能完全替代對具體犯罪既遂特點的把握。很多人覺得既遂、未遂的區(qū)別不好掌握，其重要原因就是僅有對既遂類型的一般性了解，沒有對具體犯罪的既遂有一個確切的掌握。從根本上解決這個問題，需要在學習分則時對常見罪的既遂有所了解。

　?。?）關于“結(jié)果犯”、“危險犯”、“行為犯”的概念。對于這3個概念，有兩種角度的理解。

　　其一是從犯罪構(gòu)成要件角度的理解，即作為罪與非罪界限掌握。認為以法定結(jié)果為構(gòu)成要件的，是結(jié)果犯；認為以具體危險發(fā)生為構(gòu)成要件的，是危險犯；認為僅有行為就足以構(gòu)成犯罪，不以發(fā)生結(jié)果或者危險為要件的，是行為犯。換言之，在這個意義上，結(jié)果、危險具有構(gòu)成要件的意義，沒有結(jié)果或者危險，不構(gòu)成犯罪。在這個意義上，因為所有的過失犯罪都必須發(fā)生法定的嚴重后果才構(gòu)成犯罪，所以認為所有的過失犯罪都是結(jié)果犯。某些故意犯罪，如生產(chǎn)、銷售劣藥罪，刑法第142條規(guī)定生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，……“，在這里，一般認為構(gòu)成（也是通說）生產(chǎn)銷售劣藥罪必須具備”對人體健康造成嚴重危害“的結(jié)果，才能構(gòu)成犯罪，否則不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售劣藥罪。或者只能構(gòu)成其他罪如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪。類似的情況有：挪用特定款物罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，生產(chǎn)銷售偽劣的化妝品罪等。

　　其二是從犯罪過程（進展）形態(tài)的角度理解，即作為既遂標志來理解。由于我國刑法廣泛懲罰未完成罪（犯罪預備、未遂、中止），所以，許多故意犯罪，不是以是否發(fā)生法定的危害結(jié)果或者危險為犯罪構(gòu)成要件，而只具有既遂與否的意義。例如，故意殺人未能造成死亡結(jié)果的，不意味著不構(gòu)成犯罪，而只意味著犯罪沒有既遂。再如，搶劫時沒有搶到財物的，即沒有發(fā)生取得財物結(jié)果的，不影響犯罪的成立，只影響到犯罪的形態(tài)是否既遂。

　　總之，由于存在上述兩種角度的理解，使結(jié)果犯、危險犯、行為犯的概念具有多義性。

　?。?）在犯罪構(gòu)成要件的意義上講結(jié)果犯、危險犯，是指對某種犯罪而言，沒有結(jié)果、危險的，不構(gòu)成犯罪；講行為犯是指不需要造成結(jié)果、危險，僅有犯罪行為的，本身也能構(gòu)成犯罪。

　?。?）在犯罪進展形態(tài)意義上講結(jié)果犯、危險犯，是指犯罪既遂的標志，發(fā)生了結(jié)果、危險的，為既遂；沒有發(fā)生的，則沒有既遂，對犯罪成立一般沒有影響。

　?。?）當法定的結(jié)果或者危險是犯罪構(gòu)成要件時，當發(fā)生了這樣的結(jié)果、危險，往往也就意味著既遂。這時說結(jié)果犯或者危險犯，意思是相同的。例如，刑法第142條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴重危害的，……”，該條的危害結(jié)果是構(gòu)成要件的結(jié)果，同時意味著既遂的結(jié)果。再如，第141條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴重危害人體健康的，…… ”，該條對人體健康的危險是構(gòu)成犯罪的要件，同時也具有既遂的意思。換言之，也可以理解為這類犯罪只懲罰既遂罪。

　　第二節(jié) 犯 罪 預 備

　?。ㄒ唬┯蟹缸镱A備行為

　　即有為了犯罪，準備工具、制造條件的行為。常見的預備行為有5種：一是準備工具；M是練習犯罪的手段，比如說，為了扒竊，練習扒竊的技能；三是進行犯罪前的調(diào)查，比如說，盜竊之前的踩點，殺人之前了解被害人的情況；四是排除實行犯罪的障礙，比如說，要盜竊、搶劫的時候先把人家的狗給毒死；五是勾引共犯，其中也包括為了實施某種犯罪而組織犯罪集團，這種組織、參加犯罪集團的行為也是犯罪的一個預備行為，比如說，為了盜竊和搶劫而勾結(jié)共犯或者組織犯罪集團就是盜竊、搶劫的預備行為。但是，如果行為人組織、領導、參加恐怖活動組織、黑社會性質(zhì)的組織的，屬于實行行為。因為這兩種犯罪集團是刑法分則直接禁止的犯罪行為。大家一定要注意具體常見的預備行為。因為關于預備行為，刑法分則是沒有具體規(guī)定的，刑法分則規(guī)定的都是實行行為。所以說，對犯罪預備行為一般掌握只有根據(jù)上述的歸納總結(jié)。

　?。ǘ┚哂蟹缸锏哪康?/p>

　　即是為了實施某一個犯罪，這個對決定預備行為的性質(zhì)具有非常重要的作用。比如，行為人在家磨刀或者說買了一把刀，這里就有一個問題，他想干什么？如果為了實施殺人犯罪，這就是殺人的預備行為，如果為了實施搶劫，就是的一個搶劫的預備行為，因此主觀意圖對行為的性質(zhì)具有很大的主導作用。如果他沒有犯罪的意圖，磨刀僅僅就是為了殺豬，就是一個合法的行為。通過這個例子還可以說明一個問題，預備行為本身因為在分則沒有具體規(guī)定，脫離了犯罪目的往往看不出它的犯罪性，這是要注意的。另外就是一個行為之所以成為犯罪的預備行為，取決于支配行為的犯罪意思，這一點很重要。

　?。ㄈ┯捎谝庵疽酝獾脑蚨鴽]有能夠“著手”

　　比如說，行為人想搶劫，兩個人準備搶一個路邊店，買了刀子，深夜喊老板開門。老板開門之后2人就擠了進去，一看里面有四人在那搓麻將，這時候有這么多的人在店里面，2人就傻眼了，站在那里一時不知所措。這打麻將的人感到很奇怪，進來2人手里拿著刀子這是要干嗎呀？就把他們抓住，扭送到派出所。這種行為就屬于搶劫的預備行為。因為2人還沒有能夠著手搶劫，由于意志以外的原因就停止下來了，這種情況下就出現(xiàn)了搶劫的預備狀態(tài)。再如，某士兵看見一女兵從宿舍出去打水，隨手把門掩上，產(chǎn)生了****的念頭。他偷偷溜進女兵的宿舍，藏到女兵的床底下，伺機****。女兵打水回宿舍后，感到床下似乎有人，喊人來把他抓獲。這也是一個典型的****預備行為。因為行為人為了犯****罪而實施了預備行為（藏在床下便于實施****），由于意志以外的原因（被發(fā)現(xiàn)抓獲）而未能著手開始實施暴力、脅迫的****行為。

　　假如行為人已經(jīng)著手搶劫、****，由于意志以外的原因沒有既遂的，是犯罪未遂，不是犯罪預備。

　　這個主要的就是看有沒有實際的犯罪準備行為。如果行為人流露出某種犯罪的意思，比如說，我真恨某某人，我真想把他給殺了！或者說現(xiàn)在這個社會是人不發(fā)橫財不富，馬不食夜草不肥，自己將來也想當江洋大盜之類的話，但是沒有任何行動，僅僅是一種犯罪意思的表露，這本身不是行為，不能認為是犯罪預備。這一點是要注意的，因為刑法只懲罰有行為的情況，如果連準備行為都沒有，是不能懲罰的。但是另一方面要注意，雖然犯罪意思是通過言語、文字的形式流露出來，但是這種流露如果是為了實施某一個犯罪的，這種語言的表示或是文字的表示，實際上為了實施某種犯罪而采取的預備行為，而不是犯意流露的問題，比如說，某人為了犯罪，邀約、聯(lián)絡、勾結(jié)共同犯罪人，商定犯罪計劃、方案，這就不僅僅是犯意流露，而是實實在在的預備行為。有時，言語表示本身還是一種實行行為。如對他人發(fā)出威脅，你給我錢，你不給我錢，我就把你的家給炸了，把你的孩子給綁架了。這種情況看起來好像也是語言方式表示的，但是這種語言不是單純的犯意流露問題，是一個敲詐勒索的威脅行為（通過威脅敲詐勒索），并且還是一個犯罪的實行行為?？傊?，一定要注意：一方面，沒有實際的準備行為，僅僅有犯意流露的，這不能算是犯罪；另一方面，人們通過語言、文字表示出來的東西并非都是犯意的流露，有可能本身就是一個犯罪行為，那么這種場合就應該認定有犯罪行為。

　　這個觀念非常重要。實行行為和預備行為雖然都屬于犯罪行為，但這兩種行為有著本質(zhì)的區(qū)別。區(qū)別的要點取決于是否屬于分則條文規(guī)定的某種犯罪行為。也就是說，實行行為是指行為人實施的分則條文規(guī)定的行為。具有兩個特征，其一，它是由行為人實施的行為；其二，該行為是被刑法分則某一條文直接禁止的行為。比如說，刑法分則第263條直接禁止“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財物的行為”，如果某人實施了這樣的一個行為，就屬于搶劫的實行行為。而為了實行搶劫行為即實施“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫財物的行為”，所進行的種種準備活動，比如說，實施買刀、磨刀等的準備工具的行為；或者進行犯罪前的調(diào)查，如了解銀行什么時候上班，什么時候下班，什么時候運送巨款，運鈔車經(jīng)過什么路線；或者在特定的地方守候銀行送款員，伺機襲擊，等等都是搶劫的預備行為。因為這些行為本身并不是一個對財物持有人直接施加暴力或者威脅取財?shù)男袨?，也即并不是搶劫行為本身。殺人也一樣，法律?guī)定殺人是一種非法剝奪他人生命的行為，因此行為人直接實施的剝奪他人生命的行為是殺人的實行行為，相反，為了剝奪他人生命而進行的種種準備活動，如購買毒藥、打探被害人行蹤、跟蹤守候被害人、奔赴殺人現(xiàn)場等行為屬于預備行為。因為這些行為本身并未在刑法分則中被直接禁止（如法律沒有規(guī)定懲罰買老鼠藥的行為），不是殺人行為本身。但是，如果行為人為了殺人而購買槍支、彈藥，然后又使用該槍支、彈藥殺害他人的，這殺害他人的行為無疑屬于殺人的實行行為，而購買槍支、彈藥的行為，雖然在犯罪人主觀上作為殺人行為的準備行為，但是，由于刑法分則直接把買賣槍支、彈藥規(guī)定為一種犯罪行為，所以，行為人除有殺人實行行為之外，還有一個買賣槍支、彈藥的實行行為。對于什么是實行行為，什么是預備行為，一定要有區(qū)別的意識。凡是分則某一個條文規(guī)定的行為，而又被行為人實施的，這個行為叫做實行行為。為實行行為所做的種種準備活動，統(tǒng)統(tǒng)是預備行為。這種認識對正確區(qū)分預備犯和未遂犯很關鍵。實行行為與預備行為的區(qū)別，實質(zhì)標準在于實行行為能夠直接對刑法保護的法益造成損害，而準備行為永遠不可能直接侵害法益。對此我們可以打一個簡單的比方，比如說，要人死的話（剝奪他人生命）當然要拿刀子朝他身上扎，這才能使人發(fā)生傷害或是死亡結(jié)果。而為了殺人而買刀子，注意這買刀也是行為，即使買一萬把刀子，也不能把人買死。同樣的道理，為了殺人在家磨刀，雖說也是行為，但就是把刀磨成了什，也不能把人磨死。這說明買刀、磨刀的行為本身不可能對生命法益造成直接的侵害，不是殺人的實行行為，只能是殺人的一種預備行為。要剝奪人的生命，需要把刀子朝人砍、朝人扎，這樣的行為能直接侵害生命法益，屬于殺人的實行行為。是否能直接侵害生命法益，反映出殺人的實行行為和殺人的預備行為之間的根本區(qū)別，也導致了對這兩種行為的評價是不一樣的。不能把人買刀為殺人創(chuàng)造方便條件的預備行為當成是殺人的實行行為。買刀是為殺人服務的，但這本身不會對人生命權(quán)益構(gòu)成直接侵害。由此可見預備行為和實行行為之間的差別。但是一定注意，實行行為是分則條文規(guī)定的行為，即使是為了實施某一個犯罪而進行的準備行為，如果又觸犯了分則條文中規(guī)定的一種行為，這個行為本身又成為實行行為。如前所述，為殺人購買槍支或者是盜竊槍支的，雖然盜竊槍支作為殺人工具，對殺人罪而言是一種準備工具的行為，但是就盈槍行為本身而言，因為刑法規(guī)定有盜竊槍支、彈藥罪，所以盜槍行為對于分則規(guī)定的盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪而言，屬于實行行為。因為為了殺人而盜槍的行為相對于分則條文規(guī)定的盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪，是實行行為。還比如說，為了招搖撞騙而偽造國家機關證件，當然為了使自己冒充國家機關工作人員更像一點，更能欺騙人一些。偽造證件的行為屬于招搖撞騙的一個準備活動，但是這個準備活動又觸犯了偽造國家機關證件罪，因此對于偽造國家機關證件罪而言，這個行為是實行行為。因此我們說刑法分則條文直接禁止的行為，如果行為人實施了這個行為，就是實行行為。只有實行行為是嚴格意義上的犯罪行為，真正的犯罪行為。

　　此外，實行行為是掌握刑法許多基本概念的關鍵概念：

　?。?）有實行行為的人，是實行犯。

　?。?）沒有實行行為，僅有幫助行為的人，是幫助犯。

　?。?）沒有實行行為，僅有教唆他人實行犯罪的人或者行為，是教唆犯。

　?。?）僅僅進行了犯罪的準備行為，因為意志以外的原因沒有開始實施實行行為的，是預備犯。

　　（5）開始實行行為的，是犯罪的“著手”。

　?。?）實行行為實施完畢的，是犯罪行為的“終了”。

　?。?） 已經(jīng)開始（著手）實行行為，因為意志以外原因沒有既遂的，是犯罪未遂。

　?。?）在著手實行以后自動放棄犯罪的，是實行過程的中止，而在著手實行以前自動放棄犯罪實行的，是預備過程的中止。

　　（9）所有的共同犯罪人都是實行犯的共同犯罪，叫做簡單共犯。

　?。?0）而并非所有的共同犯罪人都參與實行的，是復雜共犯。

　　（1）有一個實行行為的，是一罪；有數(shù)個實行行為的是數(shù)罪。例如，為殺人而磨刀的，雖有殺人和磨刀兩個行為，因為只有殺人是實行行為，而磨刀不是實行行為，所以還僅僅是一罪。為殺人而盜槍的，也是兩個行為，因為殺人是（殺人罪的）實行行為，盜槍是（盜竊槍支罪的）實行行為，有兩個實行行為，所以是數(shù)罪。

　　可以說，樹立了正確而強烈的實行行為觀念，很多犯罪論的疑難問題就會迎刃而解。

　　第三節(jié) 犯 罪 未 遂

　　犯罪未遂有以下3個要件。

　?。ㄒ唬┘?#8220;著手”實行犯罪

　　所謂己“著手”實行犯罪，是指開始了犯罪的實行行為。而實行行為如前所述，是指行為人實施的分則條文所規(guī)定的行為，即該當罪狀的行為。因此，所謂的著手，既可以說開始了實行行為，也可以說是開始了實施分則條文規(guī)定的犯罪行為。這是未遂的時間起點，也是未遂犯和預備犯區(qū)別的標志。

　　這里關系到一個極為重要的問題，就是未遂犯與預備犯的區(qū)別＊＊＊，區(qū)別的標志是是否“著手”。

　　未遂犯與預備犯極為近似：第一，二者都屬于犯罪的未完成形態(tài)，即都沒有既遂；第二，都是由于意志以外的原因沒有既遂。

　　那么二者的區(qū)別是什么呢？就在于“著手”這個時間點上。預備犯是進行了犯罪準備，但是由于意志以外的原因而沒有能夠“著手”；而未遂犯是己經(jīng)“著手”實行犯罪，由于意志以外的原因而沒有既遂。它們的區(qū)別就在于是否“著手”這個點上。舉個例子，剛才我們說的2人敲門想人店搶劫，敲開門以后發(fā)現(xiàn)里面有很多的人，情況和他們預想的不一樣，結(jié)果還沒著手搶劫就被抓獲了。這種情況下，他們想不想搶劫？是想搶劫的。有沒有準備行為？有，因為他們準備了刀子（犯罪工具），也去敲店家的門了（接近犯罪的對象）。只是因為里面有很多的人，把他們抓住了，屬于意志以外的原因沒有“著手”搶劫，所以是搶劫罪的預備犯。假如他們2人進去以后，對著人喊，把你們錢都交出來！不拿來我就不客氣了！把刀比畫比畫。這個時候大家注意，他們“著手”搶劫了，如果店里人反抗，把他們抓住了，使他們沒有搶著錢，就屬于己經(jīng)“著手”，由于意志以外的原因而沒有能夠既遂，那就成為犯罪的未遂了。另外還有這樣一個例子：3個人為搶劫出租車準備了繩索、刀子，為了攔車方便還特意邀了一個女子參加。在路邊，那女子招手攔住了一輛出租車，4人坐上去。他們預想是到僻靜偏遠的地方下手。出租車司機問他們?nèi)ナ裁吹胤?，他們含含糊糊，說的地點不一致。不過有一個共同點就是都是偏遠的地方。這引起了司機的懷疑，覺得來者不善，就把車直接開到公安局去了。公安人員一盤問，他們交代了想搶車的犯罪動機。一搜查，發(fā)現(xiàn)了刀子、繩子等物品，證實了幾個人的交代。因此構(gòu)成搶劫罪應該是沒有問題的。問題是他們是搶劫罪預備還是搶劫罪未遂？這是問題的關鍵。判斷的標準就看他們是否“著手”搶劫。而是否著手是指是否開始實行犯罪，具體地說就是是否實行搶劫罪，或者說是否開始實施刑法第263條搶劫罪條款所規(guī)定的搶劫行為。第263條規(guī)定的搶劫行為是“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”。根據(jù)這個規(guī)定，搶劫的著手，或者說搶劫實行行為的開始，應當是為了強取財物而開始對財產(chǎn)的持有人施加暴力或者暴力脅迫。大家注意，本案的事實進展到了開始暴力、脅迫的程度沒有？沒有！他們像普通乘客攔住一輛出租車，不能說是一種施加暴力、脅迫的行為，因此，尚未著手。這種情況屬于進行了犯罪準備，也接近了被害人，為搶劫該車創(chuàng)造了便利的條件。他們要等車到僻靜處下手，但是在下手之前就被制止了，犯罪就被迫停止下來了，所以這是一個搶劫的預備。為什么是搶劫的預備？就是因為他們還沒有來得及著手搶劫。假如司機沒有及時把他們帶到公安局，而是把車開到了他們指定的地方，他們拿出刀子對司機說：滾開！那么這時可以認為己經(jīng)著手搶劫了，或者說開始了搶劫的實行行為，因為他們此時的行為己經(jīng)相當于開始了法律規(guī)定的脅迫行為。假如這時恰逢巡警趕到，將他們一并拿下，就是搶劫的未遂，因為他們己經(jīng)“著手”搶劫了。由此可見，是預備犯還是未遂犯，要點在于是否著手。再假如司機聽話，就下了車，他們將車開走，取得對財物的控制，就屬于搶劫既遂。即使后來司機用電話召來巡警，將他們?nèi)粟E俱獲，也是犯罪的既遂。大家要特別注意把握是否著手的要點，區(qū)別未遂和預備。像以前司法考試題中有這樣的例子：行為人持刀前往被害人家殺人，當走到被害人家附近的時候肚子疼痛難忍，只好回去了。這種情況之下，他是殺人的預備行為還是未遂行為呢？是殺人預備。為什么？就是因為他尚未著手實行殺人行為。根據(jù)刑法的規(guī)定，殺人行為是直接剝奪生命的行為，如對人刀扎、槍擊、手指、棒打、投放毒藥，等等。行為人在接近被害人的過程中，這“走路”接近的過程顯然不等于“殺人”的實行行為，只能是一種接近被害人，為殺害他人制造條件的準備行為，在犯罪準備過程中由于意志以外的原因沒能著手實行，屬于犯罪預備。

　　在判斷犯罪是否著手應當注意兩點：

　　1 犯罪的著手“因罪而異”。既然“著手”是指行為人開始分則條文規(guī)定的犯罪行為，但是分則條文規(guī)定的犯罪行為是不一樣的，所以判斷是不是著手就要因罪而異。因為不同的犯罪，其實行行為是不同的，所以著手的特點也不一樣。對搶劫罪而言，開始針對財物持有人施加暴力、脅迫的行為是搶劫的著手；對故意殺人罪而言，開始能夠剝奪他人生命的行為是殺人的著手；對盜竊罪而言，開始秘密竊取的行為，也就是能夠取得對財物控制的行為是盜竊罪的著手；對敲詐勒索罪而言，為索要財物開始發(fā)出威脅行為是敲詐勒索罪的著手；對綁架罪而言，為扣押人質(zhì)而開始暴力控制他人人身自由的行為是綁架罪的著手。而在著手之前，對被害人進行調(diào)查、了解、練習犯罪的技能、排除犯罪的障礙、蹲點守候被害人、接近犯罪對象、勾結(jié)共犯、準備工具，等等，均屬于準備行為。如果意志以外的原因而沒有能夠著手，屬于犯罪預備。所以，看是否著手因罪而異，不能一概而論?？梢砸桓哦摰闹挥幸痪湓挘壕褪强词欠耖_始實施分則條文的犯罪行為。

　　2 判斷是否著手“因場合而異”。很多人對未遂的概念、預備的概念很清楚，但是落實到具體案件分析的時候，往往感到困難，容易出錯。其原因就是沒有注意到犯罪的方式不同或者是犯罪的場合不同，“著手”點的把握也有所不同。比如，犯殺人罪，是刀殺、槍殺，還是毒殺，因為方式的不同著手的特點也不同。在刀殺的場合，通常認為舉刀要砍的時候是殺人的著手，因為這種行為能夠直接剝奪他人生命。而在此之前，準備刀子，持刀接近被害人，持刀尾隨被害人，或持刀在特定的地點守候被害人，都是一種殺人的準備行為。在槍殺的場合，通常認為舉槍瞄準，正要扣動扳機的時候是殺人的著手。在此之前，準備槍支，持槍尋找被害人，跟蹤守候被害人，屬于預備行為。但要注意，如果準備槍支的行為本身就是另一犯罪的實行行為的，比如，非法購買槍支或者制造槍支，對于制造、買賣槍支罪而言，就是實行行為。這種情況下，只是對殺人罪而言，它是預備行為。如果行為人為殺人而盜槍，盜槍后又使用該槍殺人的，構(gòu)成故意殺人罪和盜竊槍支、彈藥罪，數(shù)罪并罰。如果行為人為殺人而盜槍，盜槍后未能著手殺人就案發(fā)的，其盟槍行為既是殺人的預備行為又是盜槍的實行行為，鑒于其只有一行為，按高度行為即盜竊槍支、彈藥罪既遂論處。如果行為人為殺人而盜槍，在開始澆槍時被抓獲的，對殺人而言是預備行為，對盜竊槍支、彈藥罪而言，是犯罪未遂。因為其殺人行為尚未著手，而彈盜竊槍支的行為己經(jīng)著手。對此，鑒于其只有一行為，按高度行為盜竊槍支罪未遂論處。在毒殺的場合，開始向被害人的食物里面投放毒藥的時候，是殺人著手。因為此后不需要行為人添加其他行為就可能導致危害結(jié)果。而準備毒藥、買藥、尋找投放地點和機會，都是準備行為。如盜竊罪，也因方式、場合而異，在盜竊特定的控制區(qū)域內(nèi)的財產(chǎn)時，如居民的居室、單位財務室的場合，一般以開始溜門撬鎖為盜竊著手，因為行為人把這個障礙突破以后，就能夠直接竊取財物。在偷保險柜中物品的場合，通常以模砸保險柜為盜竊著手。如果盜竊不屬于特定區(qū)域內(nèi)的財物，而是任何人都可以自由接觸的財物，通常伸出手去拿取財物為盜竊著手。在公共場所扒竊的時候，一般以手伸到被害人的衣袋或者是皮包內(nèi)的時候為著手。而在此之前尋找犯罪目標、準備工具、前往盜竊現(xiàn)場等行為，都還是準備行為。甚至確定目標之后，派人吸引被害人注意力或者轉(zhuǎn)移視線行為，都屬于預備行為。還有這樣的例子，欺騙被害人說有電話，使用“調(diào)虎離山”之計，把被害人騙離現(xiàn)場的行為是預備行為，或者故意逗引看守人，把看守引開的行為是預備行為。

　?。ǘ┓缸餂]有既遂

　　這是未遂犯和既遂犯區(qū)別的要點。沒有既遂，是指沒有完全實現(xiàn)分則條文規(guī)定的犯罪事實。如果由于意志以外的原因沒有完全實現(xiàn)法定的犯罪事實，屬于未遂；如果完全實現(xiàn)了就發(fā)展為犯罪既遂。因此沒有既遂，是未遂犯和既遂犯區(qū)別的要點。判斷既遂屬于分則問題，因為行為人是否實現(xiàn)了分則條文規(guī)定的全部犯罪事實，是在分則條文中具體掌握的問題。在總則部分，從既遂與未遂一般區(qū)分的角度講，可以大概歸納出有這么幾種類型來掌握。

　?。?）法律要求發(fā)生法定結(jié)果為既遂的（結(jié)果犯），如果結(jié)果沒有發(fā)生的，是未遂。如故意殺人罪，法律要求發(fā)生死亡結(jié)果為既遂，如果沒有發(fā)生死亡結(jié)果的，則是未遂。再如，盜竊時，如果取得財物的控制的為既遂，未能取得、控制財物的，是未遂。行為人偷工廠里的備用零件，偷出車間后正往院墻外運送時被抓獲，為未遂。因為在這種情況下，行為人正在盜竊過程中，作為廠礦企業(yè)對機器設備原材料等大件、大宗物品的控制區(qū)域應該是院墻和大門。因此犯罪人把它偷到院墻前，沒有能夠搬出院墻，認為沒有取得對財物的控制，單位也沒有失去對財物的控制。這個結(jié)果沒有發(fā)生，屬于盜竊未遂。又如，某人意圖盜竊貨場的貨物，偷偷開車進場，偷偷裝貨上車，然后開車到貨場門口驗貨的時候，被看出假貨單的破綻，被抓住了。這種情況是盜竊未遂。因為他還沒有完全取得對這大宗貨物的控制，因為該貨場對大宗貨物的控制范圍在院墻和大門之內(nèi)，行為人未出貨場大門，就被抓獲，屬于未遂。相反，如果把車開出院門，就應該算是既遂。因為此時，認為貨場對該宗貨物失去控制，而行為人取得控制。假如是細小的物品，則又當別論。如盜竊辦公室的現(xiàn)金、他人的衣物，一般拿在手中，放人自己衣兜或者提包之內(nèi)，就認為取得控制，構(gòu)成既遂。

　?。?）有些條文要求發(fā)生具體危險為既遂的，如果沒有發(fā)生具體危險，則為未遂。這種情況比較多的是公共安全的犯罪，如放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪，還有破壞交通工具、破壞交通設施、破壞電力設備、破壞易燃易爆設備、破壞廣播電視、破壞公用電信設施罪，等等。這些犯罪不要求以發(fā)生結(jié)果為既遂，但是要求發(fā)生某種危險為既遂，一般稱其為“危險犯”。如果危險沒有發(fā)生，就是未遂。例如，行為人要破壞鐵軌，就在鐵軌上模道釘，他剛橇了幾個，就被巡道工發(fā)現(xiàn)并抓獲。行為人才境下兩三個道釘，不足以導致交通工具傾覆、毀壞，也就是還不可能導致嚴重后果有發(fā)生的危險，就屬于是破壞交通工具罪的未遂。但是，如果他境了30多個道釘，被人發(fā)現(xiàn)了。根據(jù)專家鑒定認為，撬了這么多的道釘，假如火車經(jīng)過，肯定會出事故。這時行為人的行為造成的事態(tài)達到足以使火車發(fā)生傾覆、毀壞的程度了，也就是出現(xiàn)了具體的危險了，因此他的破壞交通工具的行為既遂，因為具體的危險出現(xiàn)了。再舉一個例子，行為人搬了很大的石頭放在鐵軌上，結(jié)果被人發(fā)現(xiàn)了，把它搬開了。根據(jù)工程師的鑒定認為，如果大家不及時地發(fā)現(xiàn)，不及時把它搬開的話，假如火車碰上了，這塊石頭將使交通工具毀壞，這應該是犯罪既遂，因為足以導致火車傾覆、毀壞危險狀態(tài)發(fā)生了。假如這塊石頭不大，工程技術人員鑒定認為，這個石頭對火車不會造成威脅，火車一頂就給頂?shù)袅?，這時是未遂，因為危險狀態(tài)沒有出現(xiàn)。但是，應當注意，有人認為這些具體危險是構(gòu)成犯罪的要件。如果根據(jù)這樣的觀點，那么，危險犯就不存在未遂問題。也就是說，對危險犯只處罰既遂罪，不處罰未遂罪。對此應當以通說為準。通說還是承認危險犯有未遂的。

　　（3）有的分則條文不要求結(jié)果發(fā)生，也不要求具體危險發(fā)生，只要求行為實行到一定的程度為既遂的，這叫做行為犯。對這樣的犯罪，可以說既遂、未遂之間沒有一個一般性的明顯的標志，只能說沒有實行到完成程度的是未遂，或者說沒有實行到法律要求程度的是未遂，只能根據(jù)個案掌握。如脫逃罪，很難說究竟有什么結(jié)果，也很難說有什么危險，通常行為實施到逃離監(jiān)所的程度，或者在押運途中，達到了脫離監(jiān)管的程度，就是既遂。相反，如果為脫逃準備了工具，在牢房打洞時被發(fā)現(xiàn)，沒有逃離監(jiān)所就是未遂。或者如果逃出牢房，在爬墻時被電擊昏，沒有逃離監(jiān)所，也是未遂。假如行為人準備了在牢房打洞的工具，還沒有開始打洞就被發(fā)現(xiàn)，屬于脫逃的未遂。如偷越國（邊）境，也很相近，行為人逃越了國（邊）境是既遂；如果沒有逃出去的，是未遂。因為行為沒有實行到法定的程度，所以是未遂。還有偽證罪，根據(jù)法律規(guī)定，行為人一旦作出了虛假的陳述，陳述完畢就構(gòu)成既遂。所以，一般而言，偽證罪就很難有未遂的情況，還沒說出來不好證實是不是偽證；等說出來能夠證實所說的東西和事實不一致的時候，才能成立偽證罪，而此時犯罪己經(jīng)既遂。所以像這類的行為犯，通常難以形成未遂的情況。有的一旦著手，就己經(jīng)是既遂。對于這樣的情況，有人稱之為“舉動犯”。還有綁架罪、非法拘禁罪都有點這個味道。如果不計較這種細微的差別，都歸人行為犯一類。

　　在分則中有的條文規(guī)定了幾種行為，比如說，非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物罪中的“買賣”槍支、彈藥的行為，拐賣婦女兒童罪的“拐賣”行為，綁架罪中的非法拘禁與勒索行為，販賣毒品罪中的為販賣而購買和出售行為等“復合”行為，通常完成其中一個行為的，就是既遂。如買賣槍支、彈藥罪，行為人有“買”、“賣”行為之一的，拐賣婦女兒童罪有“拐”、“賣”行為之一，綁架罪完成了“綁架”行為的，就認為既遂。曾經(jīng)有個例子，行為人收買幾童以后，在出賣過程中被警察抓獲，出賣沒有成功。被告人強調(diào)沒有出賣成，還損失了5000元，提出犯罪未遂。但是法院判決拐賣幾童罪既遂。因為法律規(guī)定拐賣是指有拐騙、收買、中轉(zhuǎn)、運送婦女兒童行為之一的行為。

　　也有人認為，行為犯屬于實行行為與結(jié)果密不可分情況。換言之，假如某種犯罪的行為與結(jié)果無法分離的，就屬于行為犯；而行為與結(jié)果可分的，屬于結(jié)果犯。行為犯的既遂沒有一個明顯的一般的標志；而結(jié)果犯則有明顯的一般的標志，即犯罪結(jié)果。這種觀點很有道理，有助于掌握行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別，以及犯罪既遂、未遂的區(qū)分。

　　剛才我們是從宏觀上講了分則的400余個罪名，在既遂、未遂問題上大體可分為這3種類型。這只是一般性的區(qū)分。如前所述，既遂問題本質(zhì)上屬于分則各罪的問題，因此真正區(qū)分具體犯罪的既遂、未遂，還是要根據(jù)具體罪名、根據(jù)具體場合加以判斷，不能一概而論。如盜竊罪，雖然一般認為屬于結(jié)果犯，以發(fā)生控制財物的結(jié)果為既遂，反之是未遂。但是在什么情況之下才認為行為人取得了控制呢？這是一個經(jīng)驗問題或者說司法習慣問題。首先，對于在特定控制區(qū)域內(nèi)的財物，比如，像工廠、民宅，通常把財物盜竊出這個控制區(qū)域為既遂。具體地說工廠的機器設備、大宗原材料需要盜出工廠院墻之外才為既遂。而居所的財物，通常也要盜出房門之外，這才既遂。但是這也不能絕對化，如果盜竊比較輕便的物品，便于攜帶隱藏的物品，如現(xiàn)金、首飾、衣物等，通常偷拿在手里、揣在兜里、打在包里就是既遂。而在公共場所扒竊的，一般行為人將財物竊取到手，就是既遂。在開架超市盜竊商品，一般要走出收銀臺為既遂。在不開架的商店竊取財物，通常以將財物偷拿出貨柜為既遂。在交通Al具盜竊財物，根據(jù)我國《鐵路法》的規(guī)定，把財物盜竊到了脫離鐵路管理部門監(jiān)控的程度就認為是既遂。因此行為人把財物如行李偷拿到另一車廂，或者把旅客的行李提在手里，或者把偷來的衣服、鞋子穿在身上、腳上，或者打成包裹，等待到站下車時被抓獲，均認為是既遂。

　　另外，也有一些爭議的情況。如盜竊鐵路上的物資，行為人爬到車上將整袋的糧食推下火車。行為人推下10袋糧食后，跳下火車去找，一包也沒有找到，可能是被別人搞走了。這涉及盜竊究竟算是既遂還是未遂。根據(jù)《鐵路法》的規(guī)定，物品只要脫離鐵路部門的控制、管理，就認為既遂，因此應該是既遂。但是行為人卻一袋也沒有得到。從行為人的角度講，并沒有取得財物，該算做未遂。這種情況算既遂比較合理，因為既遂的本質(zhì)是造成法益的破壞，而法益的破壞是以被害人（財產(chǎn)所有、持有人）的財產(chǎn)權(quán)益受損為準的，而不是以犯罪人是否得到財物為準的。

　?。ㄈ┯捎谝庵疽酝獾脑蚨鴽]有既遂

　　這個意志以外的原因指并非出于行為人的意愿而是遭遇客觀障礙，被迫停止于既遂之前。比較常見的意志以外的原因如：門）被害人強烈的反抗，比如，****的時候，遭到婦女強烈的反抗。（2）第三人強有力的阻止，比如，來了警察。（3）自身能力的不足，比如說，境保險柜模不開，殺人或者傷害的時候遭到正當防衛(wèi)。自身能力的不足也包括本人有嚴重的生理和心理缺陷的情況，比如說，一遇到緊張的事情肚子就疼痛難忍，沒有力氣將犯罪進行到既遂，或者如殺人時見到血就暈過去了。（4）認識錯誤或者錯覺。在認識錯誤部分講到，由于對象的錯誤、工具的錯誤而沒有能夠既遂的，如把死人誤認做活人殺害的；把男人誤當成女人實施****的；或者槍殺他人發(fā)生啞彈；或者使用炸彈炸人，出現(xiàn)啞炮的，等等，這樣的情況都是屬于未遂的情況。再就是錯覺，如果行為人在著手實行犯罪的時候，風吹草動誤以為有人來了，嚇得落荒而逃，也屬于未遂。

　　以上就是未遂犯的3個要件或者特征，其中要點是：

　　（1）是否著手是區(qū)別未遂犯和預備犯的標志；

　　（2）是否既遂是區(qū)別未遂犯和既遂犯的標志；

　?。?）是否因為意志以外的原因而沒有既遂，是區(qū)別未遂犯和我們后面要說的中止犯的標志。

　　對未遂種類可以根據(jù)不同的標準作出不同的劃分。

　　（一）根據(jù)犯罪人自認為的犯罪行為是否實施完畢，分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂

　　1 實行終了的未遂，是指犯罪人自以為把完成犯罪的必要的行為都實行完畢，但沒有能夠既遂的情形。如殺人后，以為他人己經(jīng)死亡，回家去拿鍬埋尸體。等拿鍬回來一看，被害人并沒有死，跑掉了，這就屬于實行終了的未遂。還有撬開保險柜，里面空無一物，這也算是實行終了的未遂。還有把尸體當做活人加以“殺害”，也可以認為是實行終了的未遂。在投放危險物質(zhì)的場合，把毒液投放到被害人食品里，就等被害人食用了。因為不要其他行為介人，根據(jù)對事物的認識，到時候就會造成結(jié)果的，也認為是實行終了。如果被害人沒有上當食用有毒食品的，如被害人覺得這個東西味道不對，隨手給扔掉，沒有發(fā)生中毒死亡的結(jié)果，也屬于實行終了的未遂?；蛘弑缓θ耸秤糜卸臼称罚菦]有被毒死的，沒有毒死是因為這個毒藥失效了或者這個農(nóng)藥是偽劣品的，毒性不夠大，也是實行終了的未遂。

　　2 未實行終了的未遂。與實行終了的未遂相對應的就是未實行終了的未遂。它是指犯罪人完成犯罪必要的行為沒有實施完畢，就歸于未遂的情形。如殺人時，沒有扎中被害人或者沒有擊中被害人；如在盜竊時，溜門撬鎖沒有撬開房門，悻悻離去。無論是實行終了的未遂還是沒有實行終了的未遂，通通都是未遂。這種區(qū)分的意義，其一是可以加深對未遂的了解，不要把實行終了的未遂當做既遂；其二是有助于評價未遂的程度。一般而言，實行終了的未遂在犯罪進展上應該說比未實行終了的未遂更接近于完成、更接于既遂一些。但是，這不等于在任何情況下實行終了的未遂一定比未實行終了的未遂嚴重。

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　　1 所謂能犯的未遂，就是有既遂可能，只是由于遇到了意志以外的原因而沒有既遂。比如說，給他人食品投放毒藥，如果被害人吃了，肯定會死亡的。但是被害人覺得味道不對而沒有吃，因此沒有發(fā)生既遂的死亡結(jié)果，就屬于能犯的未遂。再比如，拿槍射殺他人，打了幾槍都未中，被害人跑掉了。行為人使用這把槍對被害人射擊，如果射中的話，可以剝奪他人生命。因為這種情況有既遂可能，所以也是一種能犯未遂，也就是根據(jù)當時的具體情況，有既遂可能性的未遂。

　　2 與能犯未遂相對應是不能犯的未遂。所謂不能犯的未遂，是指犯罪在具體情況下根本就不可能既遂的情況。如使用錯誤的工具，把無毒的物質(zhì)誤當做毒藥去“投放危險物質(zhì)”殺人的；拿失效的炸藥去破壞的，等等。再如，對象不能犯的錯誤，把動物誤認做人殺害，把死人認為活人殺害，把男人誤認做女人****，把銀行職員練功用的紙誤當做鈔票盜竊，撬開空保險柜一無所獲的，等等。實際上不可能既遂的，屬于不能犯的未遂。如扒竊的時候盯準了被害人衣兜里的一個信封，以為是很多的錢，掏過來一看是一堆破信紙，一文不值。這個大概也算是不能犯的未遂。

　　這種區(qū)分有什么意義呢？應該說還有一定的意義。因為不能犯的未遂實際上沒有既遂的可能，因此侵害法律利益的危險性就小得多。正因為危險小，過去很多學者認為這個情況就不是犯罪，就不處罰。因此那個時候認為不能犯意味著不為罪。但是現(xiàn)在的觀念變了，重視主觀惡性，重視人身危險性，所以認為不能犯的未遂也應當定罪處罰。因為不能犯也有犯罪的意思，在主觀上與能犯的未遂沒有差別，犯罪雖然不可能既遂，但是不能排除其再次實行犯罪。所以，現(xiàn)在對不能犯普遍認為是未遂犯，未遂犯意味著具有應受懲罰性。這是現(xiàn)代觀念。

　　但是對于“迷信犯”或者“愚昧犯”，即使按照現(xiàn)代觀念也認為是不為罪不可罰的。“迷信犯”或者“愚昧犯”，是指使用迷信或愚昧的方式犯罪，按照科學的觀念根本不可能對法律利益造成損害的情況。如用詛咒方法殺人，給仇人捏個小面人，然后扎了許多件，又念咒又下油鍋，希望仇人死亡。應該說這種做法惡意是相當深的，但是顯然不會對人身造成實際的損害。從行為人對其使用的方法本身來說沒有認識錯誤，只是他對這種方法效果有認識錯誤。

　　不處罰的迷信犯、愚昧犯與應按未遂犯處罰的不能犯區(qū)別的要點：第一，迷信犯、愚昧犯是行為人犯了常識錯誤，如認為能把人咒死、發(fā)氣功弄死；后者不能犯是沒有犯常識錯誤，如毒藥能毒死人，炸彈能炸死人，這種認識并沒有錯誤。第二，迷信犯、愚昧犯預定實施的行為與實際實施的行為是一致的，如想用詛咒的方法“殺人”，實際使用的也是詛咒的方法。不能殺死人，不是因為實施使用的方法與預定的方法不一致，而是犯了常識錯誤，詛咒方法根本就不能致人于死。相反，在后者不能犯的場合，行為人實際使用的犯罪方法與預想使用的犯罪方法不一致，以至犯罪不能既遂，如用錯了藥。

　　第四節(jié) 犯 罪 中 止

　?。ㄒ唬┰诜缸镞^程中（中止的時間性）

　　即在從犯罪預備開始到著手實行的整個犯罪過程中。掌握這一特征應當注意：

　　1 如果犯罪既遂以后，返還原物，賠償損失，只能算犯罪后悔罪表現(xiàn)，不能成立犯罪中止。這種情況有過，如一個大學生非常地想要電腦，就從學校電教室里偷了一臺，之后聽說學校查得緊，感到害怕，于是把電腦原封不動地送了回去，還附上一封悔過書。這是不是犯罪中止？不是！類似的案件還有，某工人到工廠駐省城的辦事處，和辦事處的一位出納住在一個房間，這個出納床頭柜有個錢匣子，里邊有8萬元公款。她撬開錢匣子把錢偷走了。之后聽說查得緊，感到害怕，把錢原封不動地送了回去。這也不是犯罪中止。因為行為人控制財物以后，盜竊就既遂了。也就是說，犯罪的過程己經(jīng)徹底結(jié)束了，返還原物不過是犯罪之后的表現(xiàn)而己。當然這犯罪后的悔改表現(xiàn)也是值得鼓勵的，但這不是犯罪中止。即使需要從寬處理，其“根據(jù)”只能是因為犯罪后有悔罪表現(xiàn)，而不是因為犯罪中止。

　　2 如果犯罪過程中遭遇客觀障礙，明顯地告一段落歸于未遂的，一般認定是未遂，不成為中止。例如，文夭喜新厭舊，決心殺害自己的妻子。在屋內(nèi)對妻子砍了數(shù)刀。妻子被砍后奪門而出，跑到院子里，文夭持刀在身后追殺。鄰居出來把文夭攔住，把刀子奪下。一部分鄰居把女的往醫(yī)院送；另外也有人說夭妻之間何必動刀子之類的話。然后這個文夭就和鄰居一起去了醫(yī)院。去了醫(yī)院以后他又去掛號、又去交費，等等。這個女的也沒有死亡。這就涉及一個問題，其殺人罪究竟是未遂還是中止？一般認為這種情況不算中止，理由就在于犯罪遇到意志以外的原因，明顯告一段落，歸于未遂。既然己經(jīng)未遂了，通常就不能成立中止。類似的情況還有一個，甲男跟乙女談戀愛，沒談成就產(chǎn)生了歹意，在夜晚把乙女誘到一個懸崖邊，問她能不能繼續(xù)保持戀愛關系，乙女說一刀兩斷。甲男問當真？乙女說當真！甲男接著一下子就把乙女推下懸崖。然后他下山回家順便看看結(jié)果，一看乙女沒有摔死，正坐在地上哭。原因是近幾個月里附近的工礦企業(yè)在懸崖下面堆了很多垃圾，乙女被推下之后，軋輥幾下，沒有摔死。他看到這種情況以后，也沒有再加害乙女，徑自走了。這給法院出了個難題，認定未遂還是中止？法院最終判決故意殺人罪未遂。原因大概就是：犯罪過程由于意志以外的原因己經(jīng)告一段落，歸于未遂。那么就成立未遂，不是中止。

　　但是這類情況又有一個小小的例外，這個例外是自動放棄可重復加害的行為，可以成為中止。比如說，行為人掐被害人的脖子，可以一直掐10分鐘把人掐死，但他掐到一半就松手不掐了，這種情況可以算做犯罪中止。因為如果沒掐死的話，行為人可以重復殺害。再舉個例子，甲、乙2人同行外出打工。甲趁乙不注意時，偷走乙包里的幾千塊錢。這在20世紀70年代末80年代初，算一大筆錢。乙后來找甲要。甲很生氣，就糾集幾個人，說把乙弄死省得他煩我。他們把乙誘到一個山洞邊，推下去，然后用石頭砸乙。乙被砸后大聲求饒，說那錢我不要了，饒了我吧。結(jié)果說什么好話都不管用，甲還是把乙砸得頭破血流，并說我不把你弄死，你就不知道我的厲害。但后來，甲看他這么求饒，就說算了。這涉及一個問題，甲砸乙十幾下，如果他抱著殺人意圖的話，他可以一直砸下去，直至把乙砸死為止，并且也有條件繼續(xù)加害。在乙未被砸死之前，甲又決定不殺他了。這是未遂還是中止？在這種情況下，不是未遂是中止。因為甲雖然己經(jīng)砸了若干次，但是他在既遂前自動放棄可以重復加害的行為，可以成立中止。類似的情況如，甲把乙堵在一個房間里，手里有槍，槍里有10發(fā)子彈。甲第一槍沒打中乙，就機械地、教條地認為這種情況是未遂了。但問題是甲把乙堵在屋里，乙無處可逃，甲槍里還有9發(fā)子彈，完全有重復加害的條件，一槍打不中，有條件打第M槍、第三槍，直至把9發(fā)子彈打完。甲在有條件繼續(xù)加害的情況下，自動放棄犯罪，應算是殺人中止。對于這種情況，不能機械地、教條地說第一槍沒打中就是未遂了，因此，即使不再加害被害人也不能成立犯罪中止，這顯而易見是不正確的。

　?。ǘ┳詣臃艞壏缸铮ㄖ兄沟淖詣有裕?/p>

　　所謂自動放棄犯罪，就是在認為能夠完成犯罪的情況下，出于本人意志自動停止犯罪。這自動性是中止本質(zhì)的特征。

　　導致自動停止的原因一般是：

　　1 真誠悔悟，良心發(fā)現(xiàn)而停止。這是比較典型的中止的情況。如正在偷東西的小偷聽到教堂的鐘聲，喚起了他的良知，從此洗手不干。這當然算是一個很標準的中止。

　　2 因被害人的哀求、第三個人的勸說而停止。這是否算自動停止？這種哀求、勸說雖說是外界的因素，但是沒有什么強制力，如果行為人因此而結(jié)束侵害的話，也算自動停止。其實只要不是由于難以克服的強制力迫使犯罪停止的，都算自動停止。

　　3 因為害怕而停止的。這個害怕通常是指害怕犯罪作惡遭到報應、受到懲罰，等等，因為這樣的害怕而停止犯罪的也認為是自動停止。如媳婦恨婆婆，就在婆婆的水缸里下了毒藥。傍晚下起雷雨，電閃雷鳴，她感到很害怕，生怕因為剛才的惡行遭到雷劈。越想越怕，就冒雨到公婆家把水缸砸了。婆婆說這媳婦太可恨，冒雨來砸缸，不肯善罷甘休，把這事給兜了出來。這種情況是不是犯罪的中止呀？是犯罪的中止，這是因為害怕神靈報應。因害怕法律的懲罰、懾于司法機關的威力而中止犯罪的例子曾經(jīng)考過：甲拿刀子去乙家殺害乙，在去乙家的途中，看到聯(lián)防隊員，看到“嚴打”的標語，感到害怕就回去了。這題的標準答案是什么呀？是犯罪中止。

　　這是對犯罪中止自動性的一般掌握。注意，如果是在行為人自認為能夠完成犯罪，但客觀上注定要失敗的情況下，自動放棄犯罪的，也算自動停止。如甲在境保險柜，撬著橇著良心發(fā)現(xiàn)，不干了，即使事實上保險柜里分文沒有，也不能因為他注定要失敗而認為是未遂。假如里面確實是黃金萬兩，眼看就要撬開了，這時朋友打電話勸他別瞎干了，里面什么也沒有，這時他停止不干了，算不算是中止？這就不能算是中止。再如，甲為敲詐勒索而發(fā)出恐嚇信，要求被害人在一個場所交錢。被害人報警后，警察在交錢地點布下天羅地網(wǎng)，讓被害人用廢報紙偽裝成錢，如約前去交接。甲來到約定的交錢地點，經(jīng)過一番激烈的思想斗爭，決定放棄了。對這種情況應當認定為犯罪中止。雖然甲的敲詐肯定不能成功，但他在自認為可以成功的情況下放棄收款，應認為是中止，不能認為反正是不能成功了，即使犯罪人自動放棄也不成立中止。當然也會有比較復雜的情況。如果行為人發(fā)現(xiàn)被害人報了警，見旁邊有警察埋伏，不敢接錢，或者認為時機不對，打算改日再來取錢，便走了，這屬于意志以外的原因沒有收錢，應當認定為犯罪未遂。這是一種犯罪撤退而不是自動停止。如果甲疑心很重，一直在交錢地點轉(zhuǎn)悠，既沒有敢前來接頭取錢又沒有離去，被警察看出破綻一舉將其抓獲，也應當是未遂。因為此時，甲渾身是嘴也無法證明他有放棄犯罪的意思和行動。

　?。ㄈ┯兄兄狗缸锏男袨椋ㄖ兄沟目陀^性）

　　中止不只是內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求有停止犯罪或積極阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為。具體表現(xiàn)為：

　　1 在不繼續(xù)實施犯罪就不會發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，放棄繼續(xù)實施犯罪。

　　2 在實行行為終了，不采取有效措施就會發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，采取積極有效的措施防止危害結(jié)果發(fā)生。

　?。ㄋ模┯行У胤乐狗缸锝Y(jié)果發(fā)生（中止的有效性）

　　這是犯罪中止徹底有效性的特征。

　　中止的徹底性，是指犯罪人在犯罪過程中徹底打消了把犯罪繼續(xù)進行下去的念頭。正因為行為人打消了繼續(xù)實施該罪的念頭，反映行為人再次犯該罪的危險性己經(jīng)消失，這才完全符合中止犯的特征。自動放棄當然包含徹底性。把徹底性特別提出來就是要提醒注意犯罪撤退和犯罪中止的區(qū)別。

　　犯罪撤退，是指犯罪人在犯罪的準備或?qū)嵭羞^程中由于遇到意志以外的原因而主動撤退，但在主動撤退時，并未打消犯罪意圖。犯罪撤退的特點是：第一，遭遇到意志以外的原因；第二，犯罪人主動撤離犯罪現(xiàn)場；第三，犯罪人沒有打消犯罪的意圖。因為犯罪撤退表現(xiàn)為犯罪人主動撤離，所以容易與犯罪中止混淆。如有個盜竊團伙經(jīng)事先踩點，準備好晚上盜竊一個銀行。當晚上過來時，一看銀行燈火通明，正在加班。這伙人一看，說今晚不行，改日再說吧，就走了。這就是一種犯罪撤退。因為他們臨時遭遇到銀行加班這樣意志以外的情況，也沒有打消犯罪意圖。這是犯罪撤退，不是犯罪中止。如果是在著手實行以前的準備過程中的犯罪撤退，屬于犯罪預備；如果是在著手實行以后的犯罪撤退，屬于犯罪未遂。類似的情況如境保險柜時，同伴打來電話說柜里沒有錢，咱們以后再說吧，行為人就走了。雖然是他自己走的，但是在認為保險柜中沒有錢財?shù)那闆r下主動撤退的，他們賊心未死，是犯罪撤退而不是中止。原因在于他們沒有徹底放棄犯罪意圖。在把握犯罪預備過程的中止和預備犯罪的區(qū)別時要特別注意把握徹底性。如司法考試有個例子，行為人持刀要殺仇人，在去仇人家的途中看到聯(lián)防隊員和“嚴打”標語，感到害怕就跑回去了。假如他半途而廢的原因是認為出門碰到警察、看到“嚴打”標語，兆頭不好，出師不利，回家他把刀藏起來，準備換個日子再去，這應該是犯罪撤退，屬于犯罪預備。如果行為人半途而廢是因為由警察、“嚴打”標語，聯(lián)想到犯罪是要受到懲罰，感到害怕，把刀子扔了，打算今后不干這種事情了，這樣想就是犯罪中止了。但是司法考試的那個案例沒有提到這些關系到徹底性的事實，使人難以判斷。假如題中交代了有關徹底性的事實，是不難作出選擇的。如再設想，行為人來到了仇人的住所外邊，一看這家人有警察守衛(wèi)，沒有下手機會，想以后再找機會下手，就回家了。這種情況又屬于犯罪撤退了。如果這時因為形跡可疑被抓住，就應當按預備犯處罰（注意：因為此時尚未著手實行犯罪，所以不是未遂）。但是，如果行為人回去后又主動投案自首，以實際行動證明他徹底放棄了犯罪，應當成立犯罪中止。

　　關于有效地停止犯罪，有兩種情況：

　?。?）剛開始實行。這種情況下只要停止犯罪，不繼續(xù)實行犯罪，犯罪后果也就不會發(fā)生，自動停止就意味有效。這叫消極的中止，也叫有效中止。如境保險柜，撬著橇著，良心發(fā)現(xiàn)，不橇了。這時只要行為人不繼續(xù)橇，會發(fā)生犯罪結(jié)果嗎？不會的！也就意味著具有有效性。

　?。?）行為實施終了，使法律利益處于危險狀態(tài)，即將要發(fā)生危害結(jié)果之際。在這種情況下，行為人要想具備中止的有效性，還必須積極主動采取措施，及時有效阻止犯罪結(jié)果發(fā)生。如行為人投放危險物質(zhì)殺人，在被害人茶杯里面放了毒藥。這時實際使被害人的生命處在危險狀態(tài)。如果行為人后悔了，不想殺死被害人了，但他如果只是改變了主意，不積極主動去消除這種危險，不做任何事情，這種情況下能不能成為犯罪中止呢？是不能的！這種情況下，要具備中止的有效性，成立犯罪中止，還必須積極作為，消除危險，也就是要把杯中的毒藥倒掉，或者通知被害人不要喝杯中的毒水，使犯罪結(jié)果不發(fā)生。再假如被害人己經(jīng)把毒藥喝下去了，毒性正在發(fā)作之中。在這種情況下，如果行為人在被害人死亡之前采取積極行動，搶救被害人，如通知急救中心派人搶救或者親自把他送到醫(yī)院去搶救，還有成立中止的機會。如果通過搶救，有效地阻止了死亡結(jié)果發(fā)生，也能成立中止。相反，如果他不采取積極行動，而是一走了之，或者雖然采取了積極的救治行動，但終于搶救無效而死亡了，這種情況下因為行為人缺乏中止的有效性，不能成立犯罪中止。如果因為藥量不夠或者藥物失效或者他人的搶救，被害人沒有死亡的，是故意殺人罪未遂；如果采取積極搶救行動，但被害人還是死亡的，就是故意殺人罪的既遂。其搶救行為只能作為犯罪既遂后的悔罪表現(xiàn)在量刑時予以考慮。

　　對中止犯的種類，可從不同角度做不同程度的區(qū)分。一般有以下兩種分類。

　　（一）積極中止和消極中止

　　1 積極中止，是指犯罪行為使法律利益處于危險狀態(tài)下，行為人必須作出積極的阻止危害結(jié)果發(fā)生的行為，才能成立犯罪中止的情況。關于這一點，我們在中止的有效性中己經(jīng)談過。

　　2 與積極中止相對應的是消極中止。行為人剛實行犯罪，尚未發(fā)生任何危險時，只要消極地不繼續(xù)實行犯罪，就不會發(fā)生犯罪的結(jié)果。關于這一點，在中止的有效性部分也談過。

　　劃分積極中止和消極中止的意義，就在于提醒我們注意在中止的有效性問題上，根據(jù)犯罪行為是否進行到發(fā)生危險的程度，對行為人成立中止有不同的要求。行為沒有造成危險狀態(tài)的，只需要不繼續(xù)犯罪就具有有效性；造成危險狀態(tài)的，必須有積極主動地消除危險的行為，阻止犯罪結(jié)果發(fā)生，才能具備有效性。

　?。ǘ╊A備過程的中止和實行過程的中止

　　這是根據(jù)中止發(fā)生的時間作出的分類。

　　1 預備過程的中止，是指行為人在著手實行犯罪之前的預備過程中就犯罪中止。例如，在去爭仇人的路上看到“嚴打”標語、警察巡邏，因害怕而中止犯罪案，就是在著手殺人之前（接近被害人）的準備過程中的中止。再如，甲、乙2人通奸，合謀謀害乙的丈夫。為此奸夭甲弄來毒藥交乙，由乙侍機下毒藥。乙得到毒藥之后一直猶豫不決，拖了半個多月。在這過程中，這對男女關系惡化了，乙一氣之下拿著毒藥到公安局自首了。在這種情況下，甲、乙僅僅準備了犯罪工具（毒藥），尚未著手實行（投放毒藥），乙就基于本人的意志自動放棄犯罪，有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，成立中止。這就屬于預備過程的中止。因為乙中止的時間是在著手實行的準備過程中。另一方面，對甲而言，該謀殺罪行沒有能夠著手實行是出于意志以外的原因，所以成立殺人罪的預備犯。

　　2 與預備過程的中止相對應的是實行過程的中止，即行為人在著手實行犯罪過程中的中止。接著剛才提到的甲、乙2人通奸，合謀謀害乙的文夭案例說。假如乙下了狠心，把毒藥投放文夭的飯里，文夭端起碗正要吃時，乙又感到害怕發(fā)生動搖，趕忙用手把文夭飯碗打掉，說這飯被老鼠爬過，不能吃，這時，乙的犯罪中止行為發(fā)生在己經(jīng)著手（投放危險物質(zhì)殺人）之后，就屬于實行過程的中止。但是，對于奸夭甲而言，這屬于意志以外的原因而沒有既遂，所以奸夭甲成立故意殺人罪未遂。

　　把犯罪中止分為預備過程的中止和實行過程中的中止，其意義在于提醒我們注意犯罪中止不僅可能發(fā)生于犯罪實行過程中，也可能發(fā)生于犯罪準備過程中。不論在準備過程中的中止還是實行過程中的中止，統(tǒng)統(tǒng)都叫中止。當然，預備過程的中止，因為尚未著手，所以一般只需要消極中止即可；并且其危害程度遠遠小于實行的中止。

　?。ㄒ唬╊A備犯與未遂犯的區(qū)別

　　區(qū)別的要點：是否著手實行犯罪。己著手實行犯罪，由于意志以外的原因而沒有既遂的，是未遂犯。僅作了犯罪準備，尚未著手實行就由于意志以外的原因未能著手實行犯罪的，是預備犯。初學者往往忽視這一點，產(chǎn)生一個錯誤的觀念，以為只要是由于意志以外的原因沒有既遂的，統(tǒng)統(tǒng)都是未遂犯，忽視了在未遂之前還存在一個犯罪進展程度更為低的預備犯。其實，因意志以外原因沒有既遂的，可能是未遂犯，也可能是預備犯。如果是發(fā)生在著手以后的，是未遂犯；發(fā)生在著手之前的，是預備犯。

　　（二）中止犯與預備犯、未遂犯的區(qū)別＊＊＊

　　要點：是否具有自動性。在犯罪過程中自動放棄犯罪的是中止犯；由于意志以外原因沒有既遂的，是預備犯或者是未遂犯。

　?。ㄈ┲兄狗讣瓤梢园l(fā)生于犯罪預備過程，也可以發(fā)生于犯罪實行過程＊＊＊

　　不要錯誤地認為凡是發(fā)生在犯罪預備過程的，不問原因一律是預備犯。在預備過程中（尚未著手實行犯罪時），自動放棄犯罪預備、沒有著手實行犯罪的，是中止犯；由于意志以外的原因未能著手實行犯罪的，是預備犯。雖然預備過程的中止犯實際很難被發(fā)現(xiàn)，或者即使被發(fā)現(xiàn)實際也很難追究；或者即使追究也應當免除處罰，但是，在法律上、理論上正確認識它的存在還是有必要的。

　?。ㄋ模┘人旆概c未遂犯的區(qū)別

　　要點在于是否完全實現(xiàn)了分則條文規(guī)定的犯罪事實。了解既遂犯的類型，同時具體掌握常見罪的既遂特點。

　?。ㄎ澹┲兄狗概c既遂犯的區(qū)別＊＊＊

　　犯罪既遂以后，行為人有返還原物、賠償損失、救助被害人等行為的，屬于犯罪后的表現(xiàn)，不能認為是犯罪中止。

　　（六）預備行為與實行行為的競合

　　行為人為了實行一個犯罪而進行的預備行為，可能同時又是另一個罪的實行行為。例如，為殺人而盜竊槍支、彈藥的，為詐騙而偽造公文的，為進行金融票證詐騙而偽造金融票據(jù)或者金融憑證的，等等。在這種情況下要具體分析，如果行為人僅僅進行“預備”時，就被抓獲，未能實行另一犯罪的，按一罪處理。如為殺人而盜槍的，在籃槍時即被抓獲、交付審判，此一盜槍行為，對殺人而言是預備行為，但對盜竊槍支罪而言，是實行行為。此一盜槍行為，對殺人罪而言，是停止在預備階段，但是對盜竊槍支罪而言，則是犯罪既遂。鑒于殺人行為尚未著手實施，所以只需要按盜竊槍支一罪處罰。殺人成為該罪的動機。如果行為人盜竊槍支之后，又使用該槍支殺人的，是數(shù)罪，應當實行數(shù)罪并罰。

　?。ㄆ撸┪赐瓿勺锏奶幜P＊＊＊

　　比照既遂犯從寬處罰。具體而言，對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰；對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。對于中止犯，沒有造成損害結(jié)果的，應當免除處罰，造成損害結(jié)果的，應當減輕處罰。其中，中止犯的處罰規(guī)定十分重要。如投放危險物質(zhì)殺人，把毒藥投放到被害人的水杯中，但后來又及時把毒水倒掉，沒有造成損害結(jié)果，就應當免除處罰。順便提醒一下，大凡考試中問到如何處罰時，通常是要求回答這類的法定處罰情節(jié)，或者要求給出法定刑的幅度，不要求具體量刑。

　?。ò耍┏Ｒ娮锏?#8220;著手”與“既遂”＊＊＊

　　盜竊罪。實行行為：秘密竊取。著手：人戶、人室盜竊的，開始溜門撬鎖為著手；在開放性的場所，正要拿取財物時或者手伸進他人衣袋、提包內(nèi)側(cè)為著手。既遂：人戶、人室盜竊的場合，小件物品，如現(xiàn)金、首飾、衣物等，拿在手里、裝在衣兜里或提包中、打成包裹的，為既遂；大件物品，通常以搬出戶外或者院外的為既遂。在盜竊廠礦企業(yè)的大宗原材料、大件的機器零件的，以偷出庫房、車間為既遂，如果有院墻且大門有看守的，以偷出大門或者院墻之外為既遂。在商店盜竊的場合，以偷出柜臺、拿在手中、夾在腋下、裝人衣兜、提包中為既遂；如果是開架售貨的，如自選超市，以拿出收銀臺為既遂。在火車上盜竊的，以財物脫離物主或者鐵路管理部門的控制為既遂，如盜竊旅客物品，把衣物穿在身上、鞋子穿在腳上、財物拿在手中，等待火車到站下車時，為既遂；再如，盜竊郵件車廂中的物品到旅客車廂中為既遂；或者將貨車上的物資推到車下，隨后下車拾取的，推下車廂為既遂。

　　搶劫罪。實行行為：暴力、脅迫搶取財物。著手：為取得財物而開始對他人施加暴力或者發(fā)出威脅。既遂：從被害人處強取財物為既遂。但是，在搶劫行為造成重傷、死亡結(jié)果的情況下，一般無論是否搶到財物，都按既遂犯處罰。

　　搶奪罪。實行行為：公然奪取財物。著手：抓住他人財物為著手。即遂：財物脫離被害人控制為既遂。

　　詐騙罪。實行行為：虛構(gòu)騙局使他人陷人錯誤作出財產(chǎn)處分行為。著手：開始虛構(gòu)騙局。既遂：被害人作出錯誤的財產(chǎn)處分，犯罪人獲得財物。

　　非法拘禁罪。實行行為：非法剝奪他人自由。著手：開始剝奪自由的行為。既遂：被害人失去人身自由。

　　綁架罪。實行行為：暴力劫持人質(zhì)，向第三人強要。著手：開始暴力控制被害人人身的行為。既遂：己經(jīng)扣做人質(zhì)。不以開始強要行為、滿足條件為必要。

　　拐賣婦女兒童罪。實行行為：拐與賣。著手：開始拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、幾童的行為之一。既遂：前述行為之一完成為既遂。

　　故意殺人罪。實行行為：非法剝奪他人生命。著手：開始直接能夠?qū)е滤劳龅男袨?，如舉刀欲砍或欲刺，舉槍欲射擊，開始投放毒物。既遂：被害人死亡。

　　****罪。實行行為：暴力脅迫強行奸淫。著手：對婦女開始暴力或脅迫。既遂：在****對象是婦女的法合是“插人說”；在****對象是****的場合是“接觸說”。

　　誣告陷害罪。“著手”：開始把捏造犯罪事實作虛假告發(fā)。既遂：虛假告發(fā)行為完成。不以實際達到使他人受刑事處罰的目的為必要。

　　脫逃罪。實行行為：逃離監(jiān)所，開始脫逃行為，如開始打開監(jiān)室的門、在墻上打洞、翻越圍墻等。既遂：脫離監(jiān)管人員的實際控制為既遂。

　　偽證罪。虛假陳述完畢為既遂。

　　放火罪。著手：開始點火。既遂：“獨立燃燒說”

　　投放危險物質(zhì)罪。著手：開始投放危險物質(zhì)。既遂：危險物質(zhì)投放完畢、發(fā)生公共危險狀態(tài)。

　　破壞交通工具罪、破壞交通設施罪。著手：開始破壞行為。既遂：足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞。“足以”，指具體現(xiàn)實的危險。

　　「習題及分析］

　　1 關于故意犯罪形態(tài)，下列哪種說法是正確的？

　　A故意犯罪形態(tài)只存在于直接故意犯罪中；

　　B間接故意通常不可能有犯罪預備、未遂、中止形態(tài)；

　　已對過失犯罪而言，只有犯罪成立與否的問題，沒有既遂未遂的問題；

　　D在犯罪預備階段只能出現(xiàn)犯罪預備形態(tài)，不可能出現(xiàn)犯罪中止形態(tài)。

　　解答：A、B、C.形態(tài)方面的知識。

　　2 下列有關犯罪預備的說法哪些是正確的？（2000'）

　　A 犯罪預備既可以是為了自己實行犯罪而預備，也可以是為了他人實行犯罪而預備；

　　B 實施預備行為后由于行為人意志以外的原因而未著手實行的，屬于犯罪預備；

　　C 犯罪預備階段的行為既可能成立犯罪中止，也可能成立犯罪預備；

　　D 對于預備階段的中止犯，除了適用中止犯的規(guī)定減免刑罰之外，還應同時適用預備犯的減免規(guī)定。

　　解答：A、B、C.有關預備犯的基本知識。

　　3 關于犯罪中止，下列哪種說法是正確的？

　　A犯罪中止既可以發(fā)生在預備階段，也可以發(fā)生在實行階段；

　　B犯罪告一段落，歸于未遂之后，不可能出現(xiàn)犯罪既遂；

　　已對于中止犯，沒有造成損害結(jié)果的，應當免除處罰；

　　D對于中止犯，造成損害結(jié)果構(gòu)成犯罪既遂的，應當減輕處罰。

　　解答：A、B、C.中止犯的基本知識。

　　4 陳某趁珠寶柜臺的售貨員接待其他顧客時，伸手從柜臺內(nèi)拿出一個價值2300元的戒指，握在手中，然后繼續(xù)在柜臺邊假裝觀看。幾分鐘后售貨員發(fā)現(xiàn)少了一個戒指并懷疑陳某，便立即報告保安人員。陳某見狀，速將戒指扔回柜臺內(nèi)后逃離。關于本案，下列哪些說法是正確的？（2002'）

　　A 陳某的盜竊行為己經(jīng)既遂；B 陳某的盜竊行為屬于未遂；

　　C 陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)不屬于中止行為；

　　D 陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)屬于犯罪既遂后返還財物的行為。

　　解答：A、D.盜竊既遂未遂的區(qū)別，要領是對盜竊罪既遂特點的具體掌握。

　　5 甲某認為鄉(xiāng)公安員乙某辦事不公，致其“坐班房”丟臉，因而懷恨在心。某日酒后，妻子責罵甲某是“班房坯”。甲某被激怒，轉(zhuǎn)身操起一把長約12米的鋼叉，聲稱要把乙某和乙某的女幾刺死。他攜鋼又去鄉(xiāng)里尋找乙某未果，使沿路來到供銷社門市部順手拿走一瓶樂果農(nóng)藥，夾在腋下，來到乙某女幾的工作單位，聲稱：交出乙某的女幾，與其他人無關！該單位的職工說乙某的女幾不在。他不相信，到車間里尋找也未找到，被工廠保安控制住。問甲某行為是：

　　A故意殺人罪（未遂）；B故意殺人罪（預備）卯

　　已故意殺人罪（中止）；D不構(gòu)成犯罪。

　　解答：B.預備、未遂的區(qū)別，要點是殺人行為是否著手。

　　6 趙某持刀闖人錢某家中，聲稱要割下錢某的一只耳朵，以教訓她“與人通奸”的不忠行為，面對錢某的苦苦哀求，趙某將刀扔在錢某面前轉(zhuǎn)身離去。依照刑法規(guī)定，對趙某應如何處理？（199'）

　　A 應當不處罰；B 應當從輕處罰；

　　C 應當減輕處罰；D 應當免除處罰。

　　解答：D.犯罪中止的認定和處罰，刑法第24條。

　　7 甲某因為乙某欠其工錢，一再討要不著。甲某產(chǎn)生了殺人報復的念頭。某日甲某引乙某到一鐵道邊，用新買的菜刀猛砍乙某頭部，將其砍倒在鐵路上。當甲某聽到乙某說“你再砍我，我只有死了，我跑不動了”的話后，便停止了砍擊行為并為乙某包扎傷口，送村醫(yī)院治療。乙某受重傷。此后，被告人主動到公安機關投案。問：

　　A 甲某是故意殺人罪的犯罪中止，應當減輕處罰；

　　B 甲某是故意殺人罪的犯罪中止，應當免除處罰；

　　C 甲某是故意殺人罪的犯罪未遂，可以從輕、減輕處罰；

　　D 甲某是故意殺人罪的犯罪未遂，應當從輕、減輕處罰。

　　解答：A.中止認定。及時有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生。

　　8 甲某為其鄰居乙某打工，認為工資太少，產(chǎn)生勒索乙某錢財之念。甲某準備了一桶汽油，于某日凌晨1時許，將汽油倒在乙某家門前草堆上，點燃后暫時躲回家中，趁乙某全家人出動救火之機，翻墻進入乙某家院內(nèi)，撬開門鎖，將在屋內(nèi)睡覺的乙某僅18個月的幾子兩某盜回家中。乙某回家發(fā)現(xiàn)兩某不見，即向公安機關報案，公安人員及時趕至現(xiàn)場，當即組織全村村民在各路口設卡追堵。甲某見無法將兩某帶走，且兩某在其家中又哭鬧不止，怕被人發(fā)現(xiàn)，即將兩某抱還乙某家人，并謊稱西某是其從小偷手中追回，后裝暈倒地。問：

　　A甲某是綁架罪的中止；B甲某是綁架罪的未遂；

　　已甲某是綁架罪的既遂；D甲某構(gòu)成綁架罪和放火罪。

　　解答：C.行為犯既遂特點。此外，甲某放火，目的是吸引他人注意，實現(xiàn)“調(diào)虎離山”的目的。主觀上沒有放火的故意，客觀上不足以危害公共安全，不成立放火罪。

　　9下列哪種情形不屬于犯罪未遂？

　　A甲某（女）與他人非法同居生下一男嬰，后來被他人拋棄，生活陷人困境，產(chǎn)生與孩子一同自殺的念頭。某日，甲某懷抱嬰幾沖向一載重卡車自殺，幸虧司機及時剎車，甲某身受重傷而懷中嬰幾僅受輕微傷。

　　B甲某在飯店用餐時，乘人不備將該飯店店堂中一個古玩擺設裝人衣兜中，意圖據(jù)為己有，未出店門卻被店員發(fā)現(xiàn)，當場將其抓獲。

　　已某甲為勒索財物將某乙綁架，然后向某乙的父親索要50萬元贖金，遭到某乙父親的拒絕。僵持2天后，某甲看勒索無望，只好將乙某釋放。

　　D某甲與某乙在約定的地點交易毒品時，某甲剛剛將毒品遞給某乙，還未來得及收錢，即被埋伏在此的警察抓獲。

　　解答：B、C.D.既遂、未遂的區(qū)別。

　　10下列哪種情形屬于“意志以外”的原因未得逞？

　　A甲正在人戶搶劫乙時，忽聞警車鳴笛而來，以為被害人曾打電話報警，招來了警車，連東西都沒來得及拿就慌忙離去。其實，警車只是路過而己。

　　B甲正在人戶搶劫乙，忽聞警車鳴笛呼嘯而過。警車遠去后甲的心情仍然不能平靜，感到害怕，向被害人賠禮道歉后離去。

　　已甲把乙打昏后丟人很深的河水之中離去，以為乙必死無疑。適逢過路的人將乙救起。

　　D甲正在境一保險柜時，忽然同伙打來電話，告知該保險柜中沒有值錢的東西。甲便放棄橇該保險柜離去。其實，保險柜中有50萬元現(xiàn)金。

　　解答：A、C.D.中止犯與預備犯、未遂犯的區(qū)別。

　　11 下列哪種情形屬于手段不能犯的未遂？

　　A行為人所實施的行為與所認識（或本欲實施）的行為，完全不同；

　　B行為人所實施的行為與所認識（或本欲實施）的行為，完全相同；

　　已行為人因為在使用犯罪方法上發(fā)生認識錯誤而導致犯罪不可能既遂；

　　D行為人因為發(fā)生常識錯誤而導致犯罪不可能既遂。

　　解答：A、C.未遂犯的認定，及未遂犯與迷信犯、愚昧犯的區(qū)別。

　　12 甲、乙2人勾搭成奸，預謀殺死乙的丈夫兩某后兩人結(jié)婚。甲買來毒藥交給乙，乙將毒藥投入丙的酒中，并為兩炒了菜，讓兩喝酒。丙將酒喝了后，安然無恙。后得知毒藥存放時間太長，己經(jīng)失效。乙對甲說，丙如此命大，不能再害他了，甲也表示同意。但是2人繼續(xù)保持通奸關系。甲、乙2人行為屬于故意殺人罪的：

　　A手段不能犯的未遂；B能犯的未遂；

　　已對象不能犯的未遂；D中止。

　　解答：A.故意犯罪形態(tài)。不能犯未遂的認定，一個犯罪過程結(jié)束，歸于未遂之后，通常認定為未遂，不認定成立中止。

　　13 李某深夜?jié)撊吮締挝回攧帐?，意圖盜竊保險柜中的財物。李用盡了各種方法，也未能將保險柜打開，感到十分沮喪。正要離開時，恰逢保安員巡邏至此。保安員發(fā)現(xiàn)財務室的門虛掩，即進去查看，與李某撞個正著。李某用模棍將保安員打昏后逃走?；氐郊抑泻?，李某恐保安員醒來后認出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口。剛剛返回單位大門，即被接到報案趕來的公安人員抓獲。

　　現(xiàn)問：（1）李某的盜竊未遂屬于犯罪中的哪種類型？

　?。?）李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應當如何定性？為什么？

　?。?）李某返回作案現(xiàn)場（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)？

　　（4）對李某應當如何定罪處罰？（1998'）

　　解答：門）屬于未實行終了的未遂。即己經(jīng)著手實行盜竊，由于意志以外的原因沒有能夠把預定的完成犯罪必要的行為實施完畢，犯罪就以未遂結(jié)束。

　?。?）構(gòu)成搶劫罪。李某在盜竊犯罪的過程中，為了抗拒抓捕而當場使用暴力，依法應當以搶劫罪定罪處罰。屬于所謂的轉(zhuǎn)化的搶劫罪或者準搶劫罪。

　?。?）李某返回作案現(xiàn)場（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于故意殺人罪的犯罪預備形態(tài)。因為李某為了殺人滅口，而持刀返回了犯罪現(xiàn)場，具有為了犯罪而制造條件的準備行為，只是由于意志以外的原因而未能著手實行殺人行為，故屬于犯罪預備。

　　（4）①應當分別定罪量刑：第一，李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為構(gòu)成搶劫罪。如果其暴力行為沒有造成重傷、死亡的結(jié)果，可以按照搶劫罪（未遂），在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑范圍內(nèi)予以從輕或者減輕處罰。如果其暴力行為造成了被害人重傷、死亡的結(jié)果，作為搶劫的結(jié)果加重犯處罰，一般在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑范圍內(nèi)，適用刑罰。因為是結(jié)果加重犯，一般不成立未遂，按既遂犯處罰，也不實行數(shù)罪并罰。第二，李某返回現(xiàn)場欲殺人滅口的行為，構(gòu)成故意殺人罪的預備犯，可以在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定范圍內(nèi)，予以從輕、減輕或者免除處罰。

　?、趯嵭袛?shù)罪并罰。即把搶劫罪所判的刑罰與故意殺人罪所判的刑罰依照刑法第69條規(guī)定的數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。