前言回顧“在本章，對司法實(shí)踐中鑒定意見的審查、認(rèn)證等存在的有關(guān)問題簡要闡述，并就如何解決這些制約鑒定意見公信力的問題提出了一些建議?！?/p>第一節(jié) 把鑒定意見當(dāng)作定案意見

把鑒定意見當(dāng)作定案意見的現(xiàn)象仍普遍存在，這是當(dāng)前鑒定意見審查與質(zhì)證停留在形式審查的根本原因。一方面，是因?yàn)槭堋拌b定結(jié)論”的傳統(tǒng)影響，另一方面，是對于鑒定意見的實(shí)質(zhì)審查，還沒有達(dá)到認(rèn)知能力的超越，這既有客觀因素的制約又有主觀方面的原因，但主要表現(xiàn)為主觀方面。所以，這個(gè)問題最為突出，值得深入研究和反思。

例如“法院親子鑒定出錯(cuò)致錯(cuò)養(yǎng)兒子23年 重慶一母親狀告河南高院索賠295萬?！敝貞c母親朱曉娟，兒子出生1歲零3個(gè)月時(shí)被保姆拐走，1996年1月15日，河南省高級人民法院出具了（1995）豫法醫(yī)鑒字第19號《河南省高級人民法院親子關(guān)系鑒定》，結(jié)論為許某某與朱曉娟夫妻具有生物學(xué)親子關(guān)系，他們?nèi)业靡浴皥F(tuán)聚”。然而讓她震驚不已的是，2018年3月，重慶一份權(quán)威DNA鑒定報(bào)告顯示，她真正被拐走的兒子這些年一直生活在四川南充，這意味著河南省高級人民法院那份鑒定報(bào)告是錯(cuò)誤的。

2018年9月，她向重慶渝中區(qū)法院提交起訴書稱，22年前基于對河南高院鑒定結(jié)論的無限信任，她以為找回了丟失的兒子，以為撫平了失子之痛，而后重慶的一紙權(quán)威的鑒定結(jié)論，把她早已愈合的傷口撕開一條血淋淋的口子，令她痛苦不堪。她說，一切都證明了河南高院當(dāng)初做出的DNA鑒定結(jié)論是錯(cuò)誤的，錯(cuò)鑒行為給她造成了無法彌補(bǔ)、伴隨終身的傷害。2019年5月27日，重慶渝中區(qū)法院進(jìn)行證據(jù)交換及庭前調(diào)解，她索賠各類損失共計(jì)295萬余元。河南高院承認(rèn)“1996年出具親子鑒定結(jié)論錯(cuò)誤”。

正如朱曉娟所親歷，鑒定意見并非“一鑒就準(zhǔn)”，成為不可動搖的“結(jié)論”。司法鑒定本應(yīng)讓人無限信任，假如出錯(cuò)，不僅僅會出現(xiàn)以假亂真的問題，甚至還會出現(xiàn)錯(cuò)殺的冤案。所以，如何規(guī)范鑒定人執(zhí)業(yè)、如何確定鑒定意見審查和采信標(biāo)準(zhǔn)，意義重大。

對于此事，微博@最低法院的小法官評論道：“一般來說，司法鑒定，涉及到非常專業(yè)的知識，作為法官，幾乎沒有任何能力去認(rèn)定司法鑒定意見的對錯(cuò)，除非涉及到程序問題或者檢材問題，否則，法官幾乎不會否定司法鑒定的權(quán)威性。

為何如此，不過是因?yàn)?，法官會傾向認(rèn)定有資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的意見，是專業(yè)性的意見，是科學(xué)的、權(quán)威的意見，然而事實(shí)真的如此嗎？

我曾經(jīng)和一個(gè)執(zhí)行同事交流，他告訴我，在以前，執(zhí)行案件評估過程中，很多評估機(jī)構(gòu)作出結(jié)論后，會征求執(zhí)行員的意見，如果執(zhí)行員認(rèn)為評估意見高了或者低了，評估機(jī)構(gòu)會改變評估意見。這就讓我很迷惑，評估意見，什么時(shí)候以執(zhí)行法官的意志為轉(zhuǎn)移了？

司法鑒定的亂象，其實(shí)遠(yuǎn)超你想象。我審理的多起案件，鑒定人出庭后，我仍然認(rèn)為鑒定意見不足以采信，鑒定機(jī)構(gòu)的人員居然會千方百計(jì)地做工作，力求讓法官采信，不過最終，也沒有被采信。

未來希望對于司法鑒定的規(guī)制能越來越嚴(yán)格，對于司法鑒定的采信會越來越規(guī)范，對于司法鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入和退出能越來越常態(tài)。”

以上是從司法一線的法官口中道出的司法鑒定現(xiàn)狀。為了規(guī)范司法鑒定活動，司法部出臺過多項(xiàng)規(guī)范對司法鑒定活動進(jìn)行監(jiān)督：２０１０年４月８日，司法部頒布《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》，２０１３年８月，司法部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法鑒定投訴處理工作的意見》；2017年10月３日，中辦、國辦印發(fā)《關(guān)于健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制的實(shí)施意見》，明確提出健全司法鑒定投訴處理工作機(jī)制，暢通當(dāng)事人、利害關(guān)系人投訴渠道的要求，為完善司法鑒定投訴處理制度指明了方向。2019年5月13日司法部印發(fā)第144號令，頒布修訂后的《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》（下稱《鑒定投訴辦法》），自6月1日起實(shí)施。

這些連續(xù)出臺的規(guī)定，目的就是規(guī)范司法鑒定活動，保障鑒定的合法性、規(guī)范性，提升司法鑒定的公信力。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中仍然存在著影響司法鑒定公信力的行為，所以，才亟需展開對司法鑒定審查與采信的研究。

例如2019年6月1日施行的《司法鑒定執(zhí)業(yè)活動投訴處理辦法》（簡稱為《鑒定投訴辦法》）第十條規(guī)定的違法鑒定情形，就折射了當(dāng)前司法鑒定還存在的問題：“公民、法人和非法人組織認(rèn)為司法鑒定機(jī)構(gòu)或者司法鑒定人在執(zhí)業(yè)活動中有下列違法違規(guī)情形的，可以向司法鑒定機(jī)構(gòu)住所地或者司法鑒定人執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)住所地的縣級以上司法行政機(jī)關(guān)投訴：（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)組織未取得《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》的人員違規(guī)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的；（二）超出登記的業(yè)務(wù)范圍或者執(zhí)業(yè)類別從事司法鑒定活動的；（三）司法鑒定機(jī)構(gòu)無正當(dāng)理由拒絕接受司法鑒定委托的；（四）司法鑒定人私自接受司法鑒定委托；（五）違反司法鑒定收費(fèi)管理規(guī)定的；（六）違反司法鑒定程序規(guī)則從事司法鑒定活動的；（七）支付回扣、介紹費(fèi)以及進(jìn)行虛假宣傳等不正當(dāng)行為的；（八）因不負(fù)責(zé)任給當(dāng)事人合法權(quán)益造成損失的；（九）司法鑒定人經(jīng)人民法院通知，無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的；（十）司法鑒定人故意做虛假鑒定的；（十一）其他違反司法鑒定管理規(guī)定的行為。

其中，（一）、（四）、（六）、（八）、（十）是對鑒定意見審查和質(zhì)證的重點(diǎn)。這些可以投訴的內(nèi)容說明，若有以上的情形出現(xiàn)，就會導(dǎo)致鑒定意見的合法性出現(xiàn)問題，在司法實(shí)踐中的具體反映就是違法鑒定導(dǎo)致鑒定意見失去證據(jù)能力。所以，以上內(nèi)容也是我們研究鑒定意見的審查與質(zhì)證的出發(fā)點(diǎn)，在案件中通過揭示鑒定意見的疑點(diǎn)，促使司法鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人依法客觀公正地從事鑒定活動，使鑒定意見更公正地體現(xiàn)它專業(yè)、科學(xué)的證據(jù)價(jià)值。

但是司法實(shí)踐中，對于鑒定意見的審查、認(rèn)證，還存在著傳統(tǒng)的慣性，甚至是直接把鑒定意見當(dāng)作定案意見。對此，浙江金華中院民一庭課題組專門調(diào)研，發(fā)表了《對鑒定意見審核與認(rèn)定的調(diào)研報(bào)告》。該報(bào)告提出：“對鑒定意見的認(rèn)證中存在著諸多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：1.將鑒定意見直接作為認(rèn)定事實(shí)依據(jù)。鑒定意見是鑒定人利用其專業(yè)知識、技能、經(jīng)驗(yàn)對有關(guān)專門性問題進(jìn)行分析、論證做出的推論，鑒定意見本身并不必須等同于案件的客觀事實(shí)，僅僅是查明案件事實(shí)的證據(jù)手段之一。實(shí)務(wù)中，有的法官過度地依賴鑒定意見，認(rèn)為鑒定意見的證明力絕對地大于其他證據(jù)，在鑒定意見與案內(nèi)其他證據(jù)有矛盾時(shí), 一概地采信鑒定意見；有的法官被鑒定意見的‘科學(xué)性’、‘證據(jù)之王’外觀所迷惑，將其視為‘科學(xué)判決’，不加鑒別地 將其作為定案依據(jù)，這使得鑒定人完全替代了法官，成為案件事實(shí)的實(shí)際上的認(rèn)定者。

2.對于鑒定意見異議的處理過于簡單。有的法官，只要一方當(dāng)事人對鑒定意見提出異議，就啟動重新鑒定程序，即使已經(jīng)存在兩個(gè)鑒定意見的情形，仍然考慮啟動第三次甚至更多次的鑒定。面對多個(gè)結(jié)論不一致的鑒定意見，有的以鑒定意見的數(shù)量多少，選擇作為定案依據(jù)的鑒定意見。

3.忽視鑒定意見的證據(jù)能力審查。對鑒定意見的證據(jù)能力的審查，主要包括鑒定人回避、鑒定資格等。實(shí)務(wù)中，有的法官對于一方當(dāng)事人提出鑒定資格問題，未納入法庭調(diào)查和辯論范圍。此外，有的將法院委托與當(dāng)事人自行委托作為判斷鑒定意見證據(jù)能力的標(biāo)準(zhǔn)，不論鑒定意見結(jié)果如何，一概地采納法院委托的鑒定意見。

4.對鑒定意見證明力大小的審查缺乏標(biāo)準(zhǔn)。有法官忽視對鑒定意見的實(shí)質(zhì)審查，只對鑒定意見作形式上的觀察即作出是否采信的判斷；對于存在多個(gè)鑒定的情形，有的法官以鑒定機(jī)構(gòu)的行政級別高低或鑒定資質(zhì)高低確定鑒定意見的證明力?！?/p>

這份報(bào)告很客觀地指出了司法實(shí)踐中對待鑒定意見的錯(cuò)誤作法。最突出地體現(xiàn)是將鑒定意見直接采用為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，使鑒定意見實(shí)質(zhì)上成為定案意見、成為法院判決之外的“鑒定判決”。最高人民法院對于這些現(xiàn)狀，一語道破原因：“人民法院在委托鑒定過程中，應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分鑒定權(quán)與人民法院審判權(quán)的界限，不能將審判權(quán)一起委托給鑒定機(jī)構(gòu)行使，鑒定應(yīng)當(dāng)始終置于審判權(quán)的監(jiān)控下進(jìn)行，鑒定中應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)。”

從《鑒定投訴辦法》、金華法院的調(diào)研報(bào)告、以及最高人民法院的司法觀點(diǎn)，這都充分地說明，對鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的重要性、必要性和緊迫性。如果不對司法鑒定活動進(jìn)行嚴(yán)格管理、對鑒定意見進(jìn)行細(xì)致審查，錯(cuò)誤的習(xí)慣作法還將繼續(xù)，就難免出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。所以，為了避免將鑒定意見直接采信成為定案意見，就需要司法鑒定人嚴(yán)格規(guī)范地從事司法鑒定活動，需要法官、檢察官、律師共同提升對鑒定意見進(jìn)行審查的能力。以鑒代審以及對鑒定意見僅作形式審查，不夠深入細(xì)致，就是當(dāng)前存在的主要問題。我們將在本章第六節(jié)探討如何解決這一問題。