摘要：為更好地反映抵銷制度的正當性基礎,應細化抵銷的類型,區(qū)分“獨立的抵銷”與“同一交易內的抵銷”,并在破產法上作不同的處置。對照“同一交易內的抵銷”制度,有助于我們更準確地認識債權債務折算及解除返還的制度,更深刻地理解民法上“牽連關系”、同時履行抗辯、留置權(尤其是商事留置權)等概念或制度,并更好地安排抵銷在訴訟法上的處置。從立法論的角度,“同一交易內的抵銷”制度可作為未來我國修訂企業(yè)破產法的參考。在判斷可否進行破產抵銷時,一方面應繼續(xù)貫徹破產撤銷制度尤其是偏頗清償制度的基本理念,另一方面應充分考慮抵銷制度中的公平考量,承認實際利益主體與名義權利人可能分離的現(xiàn)實,更注重利益的關聯(lián),限制轉讓債權與受讓債權的抵銷,但同時又不過分拘泥于債權之間形式上的相互性。另外,應重視抵銷的擔保功能,保護包括后順序債權人在內的破產債權人于破產程序之外本應享有的權利。在抵銷與其他擔保權競爭的情況下,原則上應承認抵銷的優(yōu)先性。

關鍵詞：抵銷 破產抵銷 獨立的抵銷 同一交易內的抵銷 三角抵銷

基金項目： 國家“萬人計劃”（2013年青年拔尖人才支持計劃）研究項目“法教義學與價值判斷”的階段性成果。

抵銷既是一項債權債務相互清結的制度，也具有擔保的功能，讓債權人于債務人破產時能通過抵銷實現(xiàn)其債權。目前學界對抵銷的研究多著眼于一般原理而較少關注其在破產中的處置。本文擬填補抵銷研究的這一缺失，以期在“破產”的視角下，發(fā)掘出當前研究未曾觸及的抵銷制度細節(jié)，進而更透徹地認識抵銷這一復雜的法律制度。

一、破產法對抵銷制度的認可

通常所說的抵銷，指二人互負債務且標的物種類、品質相同的，一方將自己的債務與對方的債務沖抵，進而免除相互履行的義務（合同法第99條）。此外，標的物種類、品質不同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵銷（合同法第100條）。對抵銷在破產中的效力，我國企業(yè)破產法第40條原則上予以承認：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。”依照該規(guī)定，若雙方當事人互享有效成立的債權，且兩項債權于破產受理前即存在，則債權人可向破產管理人主張抵銷。在此基礎上，為了貫徹破產法上禁止偏頗清償?shù)姆ɡ恚ㄆ髽I(yè)破產法第32條），防止債權人因事先得知債務人陷入困境而對破產債務人負擔債務，以及防止破產債務人的債務人因得知債務人陷入困境而購買債權，企業(yè)破產法又在第40條第1-3項作了限制性規(guī)定：破產開始后獲取的債權、已知債務人陷入困境且于破產開始前一年內對債務人所負擔的債務或所取得的債權，不得用于抵銷。

抵銷權的正當性及破產法保護抵銷的正當性，可從以下三個方面闡釋：

其一，抵銷權是一種便利安排，具有清償?shù)墓δ?，使當事人雙方互負相同種類、品質的債務時（如同為金錢），無需分別向對方履行，避免徒增交易成本。這是支持抵銷制度的一個簡單但有力的理由。不過，因破產中還涉及平等對待債權人的問題，若在破產中保護抵銷，僅有這一理由并不充分。

其二，抵銷權制度體現(xiàn)了公平與自然正義的觀念。即若甲為一定數(shù)額的金錢向乙提起訴訟，而其同時卻拒絕將本應負擔的同樣數(shù)額的金錢支付給乙，那么甲的行為屬違背誠信精神。曾有論者認為，在破產中保護抵銷，可能導致債權人之間的不平等對待，尤其會讓抵銷權人優(yōu)先受償而導致對其他債權人的不公。這是不能成立的。實際上，債權人不能得到完全清償?shù)母?，乃在于債務人陷入破產這一事實，其他債權人可能享有抵銷權或擔保權，是債權人本應預料到的，是其本應承擔的商業(yè)風險。

其三，抵銷權制度具有擔保的功能。簡言之，在法律對抵銷給予保護的情況下，“如果我對你負債100元，我也會放心地貸款100元給你”。

既然抵銷具有擔保功能，很多關于擔保的理論思考便可以應用在對抵銷權制度的解讀上。首先，在擔保法上，通常的認識是，若法律不承認某項擔保，則人們在有需求時，會謀求其他的替代來“迂回”地達到擔保的目的。試想，若法律不保護抵押或質押，則只要所有權制度還存在，人們就可以通過約定先移轉所有權，再以歸還借款為條件將所有物返還，或者約定訂立買賣及回購合同，間接地實現(xiàn)擔保的目的。因此，即便法律在債務人破產時不保護抵銷權，也并不會真正地實現(xiàn)禁止的目的，而只是徒增擔保交易的成本，讓當事人謀求其他形式的擔保，或盡量在破產程序之外行使抵銷權。在這個意義上，我國企業(yè)破產法第40條承認抵銷權在破產程序中的效力，是必要的、正確的選擇。

需要注意的是，和其他擔保形式不同，抵銷這一擔保安排缺乏公示手段。相比而言，不動產抵押須登記進而可以較好地公示；動產質押須轉移占有，進而也可以在一定程度上公示?？煞窕谶@一理由限制抵銷在破產中的效力呢？本文認為，抵銷的“公示”，與無需公示的動產抵押（物權法第188條）、動產的讓與擔保制度類似，對于債務人（即擔保人）的債權人而言，是一種“一般性的公示”。在法律保護無需公示的動產抵押及讓與擔保制度的情況下，債務人之其他債權人在面對債務人的資產負債狀況時，應當合理預見到債務人占有的動產未必都可以用以償債，而可能都為第三人設立了無需公示的動產抵押權或讓與擔保，進而不能期待可就債務人的所有動產受償。同樣，若法律在破產程序中承認抵銷的效力，則債務人之其他債權人在面對債務人的資產負債狀況時，也應合理預見到債務人之應收賬款或其他債權，即便未設定質押或其他負擔，也未必都可以在收回后用以償債，其可能受第三人抵銷權的限制，進而不能期待可就該債務人的所有應收賬款或其他債權受償。事實上，抵銷這一債務人一般財產上的負擔也并非毫無限制，正如無需公示的動產抵押及讓與擔保情形下所設立的物權負擔最多以債務人的動產價額為限一樣，在法律保護破產抵銷時，破產債務人財產上的“抵銷負擔”以破產債務人對抵銷相對人之債權的數(shù)額為限。在上述背景上，抵銷并非完全或毫無限制地“欠缺公示手段”。

二、破產視角下抵銷概念的深化

（一）獨立的抵銷與同一交易內的抵銷 　　

我國實體法上并未區(qū)分“獨立的抵銷”（independent set-of）與“同一交易內的抵銷”（transaction set-of）。受實體法影響，我國民事訴訟法上也未對抵銷在訴訟中的安排作相應的區(qū)分。但是，從破產法、民事訴訟法的角度來看，這種區(qū)分是必要的。

獨立的抵銷，指無關的兩個交易中產生的兩個相向債權的抵銷，如買受人A對出賣人B負有支付貨物價款的義務，可以與B （作為借款人）對出借人A的借款返還義務相抵銷。同一交易內的抵銷，又稱“衡平抵銷”（set-of in equity），主要指同一交易內或相關聯(lián)交易的抵銷。從發(fā)展歷史上看，法律較早就承認并保護衡平抵銷。在英國成文法未規(guī)定法定抵銷（set-of by statute）時，大法官法院（Court of Chancery）便承認衡平抵銷。此類抵銷在英國法上又被稱為“減抵”（abatement），在美國法上為“抵扣” （recoupment ）。法國法、德國法上稱之為具有“關聯(lián)關系”的抵銷。我國法上所說的抵銷并無此類區(qū)分，但學者談及抵銷時所舉的一些實例，可以被歸入“同一交易內的抵銷”。如某租賃合同中約定承租人有轉租（75％面積）的權利，在承租人與次承租人簽訂了轉租合同后，出租人拒絕配合出具租賃物所有權證明，導致轉租受阻或終止，進而使承租人遭受損害，此時，承租人可以以租金義務抵銷該損害。

（二）同一交易內抵銷在破產法與訴訟法上的特殊處置

仔細辨析抵銷的不同類型，在破產法、民商事實體法和民事訴訟法上都有重要意義。

其一，在多數(shù)承認抵銷在破產程序中效力的國家，對破產抵銷多有所限制，但同一交易內的抵銷通常不受破產法相關限制（如自動中止制度）的影響，如用以“抵銷”的債權或債務發(fā)生在破產開始前的臨界期內或破產開始后，也可以“抵銷”。我國法上雖無此種例外規(guī)定，但以下海商法的規(guī)定已具有相類似的考量：“享受……責任限制的人，就同一事故向請求人提出反請求的，雙方的請求金額應當相互抵銷，本章規(guī)定的賠償限額僅適用于兩個請求金額之間的差額”（第215條）。該條中禁止一方享有賠償限額保護的目的，就是為了讓他方獲得較多的賠償，而其前提則是“同一事故”。在這個意義上，同一法律關系下的“抵銷”便成為可突破賠償限額限制的特殊依據(jù)。

其二，即便在諸如法國等在破產程序中不承認抵銷的國家，同一交易內的抵銷也是受保護的。在一些國家的實踐中，對于一些情形特殊但并非處于同一交易內的兩項債權，法院甚至也會通過擴張解釋“同一交易內的抵銷”這一概念，來實現(xiàn)保護債權人及維護公平的目的。如在法國法上，若兩個合同安排屬于同一框架協(xié)議，便很可能被解釋為是“同一交易”。

其三，在訴訟法理論上，是否屬于同一交易內的抵銷，可能影響對其在訴訟中的處置。例如，在美國法上，“抵銷” （set-of，相當于“獨立抵銷”）曾是“任意反訴事由”，而“抵扣”（recoupment，接近于“衡平抵銷”）則曾是“強制反訴事由”。即對于“抵扣”的主張，若不于開庭時以反訴提出，則有關裁決將產生既判力。當前的美國訴訟法上，出于方便當事人訴訟及實質保護當事人訴權的考慮，已顯著地放寬了反訴與抗辯的差異，抵銷和抵扣都既可以以反訴的形式提出，也可以以抗辯的形式提出。若當事人對請求還是抗辯的性質有錯誤認識，法皖應按正確的主張加以對待。但是，盡管當事人的選擇不影響法院的判斷，但抵銷與抵扣的實體法背景依然發(fā)揮影響。如果當事人的主張性質上屬于抵扣，則只能消極地針對本訴發(fā)生作用，而不能獲得“積極的補償”（afirmative recovery）。在德國法上，對于當事人提出的抵銷主張，若與本訴屬于同一交易，則可在同一訴訟中加以審查；而若源于不同交易，則有關反訴應與本訴分別審理。比較來看，在我國法上，有法院曾經(jīng)認為對于法定抵銷權應合并審理，而約定抵銷權應另案起訴，其區(qū)分對待的理由和標準簡單粗暴，顯非妥當。

（三）“同一交易”的判斷標準

1. 債權的折算

（1）合同履行中債權的折算

在中國法、德國法的框架下，上文提及（尤其是英、美、法等國）的“同一交易內的抵銷”可分為廣、狹兩種含義。狹義的“同一交易內的抵銷”所涉及的往往并非是兩個獨立債權或債務的抵銷（Aufrechnung），而是某一單獨債權的計算或“折算”（Anrechnung）問題。例如，若雇主于勞動合同履行時（因疏忽）多支付了上一個月的工資而于下一個月支付工資時將上一個月多支付的部分扣除，則其行為屬于抵銷（Aufrechnung）（將雇主返還不當?shù)美膫鶛嗯c勞動者的工資債權相抵銷）。而若雇主在上一個月預支了下個月的工資并于下個月工資支付時將預支的部分予以扣除，便不是抵銷而是單純的“折算”，因為后者只是預支下月的工資，屬于下個月工資的一部分。在承攬合同或買賣合同中，若標的物有瑕疵但可修復，且買受人或定做人愿意保留標的物，則買受人或定做人可以就有關瑕疵請求損害賠償。表面上看，該損害賠償請求權與價款支付請求權在性質上乃是兩項獨立的債，應相互“抵銷”。不過，若仔細分析，可發(fā)現(xiàn)因瑕疵而產生的債權也可被看作是對價款債權的折抵，即看作是價款計算過程中的考量因素。也就是說，在價款尚未支付的情況下，買受人對出賣人的價款支付請求權，可直接主張“抵扣”。實際上，即便認為該兩種債權相互獨立進而仍須抵銷的學者，也承認此種“柢銷”與其他抵銷有差異，應作例外處理。例如認為因這兩類債權的關聯(lián)著實緊密，故即便當事人間存在禁止抵銷的約定，該禁止對這兩項債權也不適用。

（2）合同解除后返還之債的折算

對于合同解除之后的法律效果，我國法上多有爭議。試舉一例說明：買受人A與出賣人B訂立買賣合同，約定B向A提供兩臺機床，分別于5月1日和15日交貨，A應于5月1日收到第一臺機床后支付全部價款。A收到第一臺機床后支付了全部兩臺機床的價款，后B未如期交付第二臺機床，幾經(jīng)催促后也未履行義務?，F(xiàn)A依法解除合同（設滿足合同法第94條第3項或第4項的條件），要求B退還全部貨款。A的解除通知發(fā)出后1周內，B開始破產程序。其破產管理人甲要求A返還機床，同時主張A的價款只能作為普通債權按比例受償。甲的主張應否支持？

對于這一問題，正確的認識是：合同解除之后的相互返還之債，雖然相互獨立，但具有特殊的關聯(lián)性。對此，德國民法典第346條、第348條尤其是后者的規(guī)定可資借鑒：解除后的返還應“一手交錢，一手交貨”（Erftillung Zug-mn-Zug）地進行，對此，同時履行抗辯（德民第320條）等有適用余地。而在相互返還的情形下，先履行或同時履行抗辯權在效果上相當于留置權（德民第273條）暫不履行己方義務而無需承擔責任，從而使返還義務人要求相應之對待返還的權利有相當充分的保障。另外須注意的是，理論上認為，此返還請求權在內容上也不受合同對方當事人基于原合同關系而享有的其他請求權（如基于原合同而存在的損害賠償請求權）的影響。按照該規(guī)定，合同相對方若負有返還已受領之履行的義務，則應如數(shù)返還，并且不得以對對方有損害賠償之債為由而行使抗辯權或留置權。同理，在雙方之間的相互返還義務指向金錢時（如前例中的車床因A保管不善失火燒毀，進而轉化為折價補償之義務），從體系上，也應作與上述分析相同的解釋。此處當事人事實上享有的相當于留置權的保護，其效果更接近于折算，而不是抵銷，即不像獨立抵銷那樣受破產的限制（或者雖稱作“抵銷”，但與通常之抵銷仍有所差異）。當事人之間折算后，得利人應向受損人為賠償，此時當事人間只有一項（而非相互之兩項）債權債務關系。在本案中，為B （由甲代表）對A所負擔的返還相當于1臺機床價款的義務。此種返還已接近不當?shù)美颠€制度中的“余額返還”理論，即在合同解除后雙方各有一定獲益的情況下，要折抵計算出得益后再確定返還的數(shù)額。具體而言，若兩項返還義務具有內在的關聯(lián)性，則應折抵后返還，即最終的結果是在當事人之間確立一項而非兩項返還義務。該規(guī)則不僅在合同解除的情形下有適用余地，在占有物之孳息返還與必要費用的支付上，也應適用。如德國民法典第994條第1款、第995條第2句規(guī)定善意占有人主張必要費用償還請求權時，若巳收取孳息，則由孳息沖抵必要費用或占有物通常的維持費用。對此，我國臺灣民法第954條也有類似的規(guī)定。

2. 同一交易內兩項債權的抵銷

與債權的折算不同，廣義的“同一交易內的抵銷”的重點不在于法律關系中債權的單一性，而在于用于抵銷的數(shù)個債權之間的直接關聯(lián)。其基本考慮是，若有關債權源于同一個交易，則債權之間的關聯(lián)較非源于同一交易的情形更為緊密，因此允許這些債權之間的“抵銷”采用與非同一交易關系內的抵銷不同的規(guī)則，將更有助于實現(xiàn)公平。另外，對于同一交易內多個債權的抵銷，在訴訟法上作與不在同一交易內的抵銷不同的規(guī)定，也十分必要。鑒于我國法上并無此類區(qū)分，以下重點介紹比較法上的相應做法。

（1）自然的、經(jīng)濟上的關聯(lián)

如前文所述，和我國法類似，德國實體法上對抵銷并無同一交易內外的區(qū)分。不過，在認定是否屬于“同一交易”時，其同時履行抗辯及留置權制度中的“牽連關系”這一要件可供參考。

留置權制度中所說的“牽連關系”，乃指債權與動產的返還義務出于同一事實關系。之所以強調牽連關系，其主要目的在于降低人們在交往中不可預期之風險，就如同俗語“一碼是一碼”所體現(xiàn)的意思。當然，具體如何能構成“牽連”，德國法上也并未像法律文義所要求的那樣從法律關系的角度加以界定，而是使用了 “自然的、經(jīng)濟上的關聯(lián)”（natilrlichen and wirtschaftlichen Zusammenhang）這一標準，擴張了法律條文中“同一法律關系”（德國民法典第273條，我國物權法第231條也使用了相同的措辭）的文義。例如，買方在一年之內從某書畫經(jīng)營人處多次購買多幅畫家A與B合畫的作品，對此，判例和學說認為，盡管這多次買賣分別訂立了不同的合同，但各單項買賣間具有自然的、經(jīng)濟上的關聯(lián)，故仍滿足德國民法典第273條所要求的牽連關系要件。在這個意義上，商事留置權制度的確立，在本質上并非是對民事留置權制度的突破，而不過是在商事交往領域更順應實際地適用了 “自然的、經(jīng)濟上的關聯(lián)”這一概念：商人在持續(xù)的多項交易中互享債權，這些債權之間在整體上被認為具有“自然的或經(jīng)濟上的”關聯(lián)性。

除了實體法外，還可供參照的是德國民事訴訟法領域中關于區(qū)分不同類型抵銷的規(guī)范。如前所述，德國民事訴訟法上，在確定基于抵銷的反訴何時應與本訴分別審理及何時應與本訴一同審理時，關鍵是判斷當事人的請求之間是否有“關聯(lián)性”。對此，按照德國民訴法第33條的規(guī)定（該條一般性地規(guī)定了反訴與本訴的關系）及相關評注，也要求當事人的請求之間具有＂自然的、經(jīng)濟上的關聯(lián)”。其中，買賣合同中的價款請求權與因標的物瑕疵而產生的損害賠償請求權、源于長期交易關系的相互請求等，都被視為具有此類關聯(lián)的經(jīng)典示例。德國訴訟法理論認為：即使當事人相互主張的請求權源于多個法律行為，只要其具有內在的一體性和不可分性，也應認為具有“關聯(lián)性”。

（2）交易具有整體性或者債權具有邏輯上的關聯(lián)

在美國法上，對于“同一交易”的認定更為寬松（盡管從歷史發(fā)展上看，美國法曾經(jīng)對“抵扣”采取較為嚴格的態(tài)度）。即便有關交易涉及多個指向相對的債權，也可能因為其均屬于某一項交易的有機組成部分而構成“抵扣”。例如，在美國法上的一個判例中，債務人是一家煉油廠，債權人常年從債務人處購買原油。在債務人破產前，債權人多付了原油的價款。在債務人開始破產重整程序后，債權人繼續(xù)購買原油，后欲以破產前多支付的原油價款沖抵破產后購買原油所應支付的價款。破產法院和地區(qū)法院認為破產前的超額支付依據(jù)的是破產開始之前的合同，破產之后繼續(xù)購買原油為破產開始后的合同，兩個合同不同，因此駁回了債權人關于沖抵的主張。而巡回法院則認為，債權人與債務人之間破產開始前與破產開始后的合同為同一合同。既然是同一合同，則債權人自可主張“沖抵”，而不受破產程序的限制。在此后的 Newbery Corp. v. Fireman＇s Fund Insurance Co.一案中，法院采取了更為寬松的立場。當然，鑒于“沖抵”是衡平法上的規(guī)則，因此法律上并未規(guī)定嚴格的標準，而是要根據(jù)個案的情況來加以判斷。

（3）被動債權人將獨立交易作為整體對待

在有同一交易內的抵銷與獨立抵銷之分的英國，也有涉及這一問題的案件。在一個案件中， S為某一工程之總包商，G為設備提供商，S與G訂立了兩項獨立的合同，其一為G向S提供壓力罐的合同，另一個是G為S安裝存儲罐的合同。后來G履行了提供壓力罐的合同，也部分地履行了安裝存儲罐的合同。對于這兩個合同項下的價款，S均未完全支付。G于是停止了安裝存儲罐合同的履行，聲明只有S如約支付壓力罐的價款，才會繼續(xù)履行。S則認為G建設的存儲罐有質量瑕疵，遂解除合同，并主張以存儲罐合同項下所受損害抵銷壓力罐合同下欠G的債務。在這個案件中，英國上訴法院認為，對于是否屬于同一交易，應根據(jù)案件的實際情況加以判斷。其核心標準是，若支持一請求而否定另一請求有失公正，則應認為兩個請求屬于“同一交易”。本案中，是G自己主張應先支付壓力罐合同下的價款，然后才履行存儲罐合同項下的義務，因此，即便這兩個合同本屬不同交易，也因G自己的主張而成為一體，故S可以主張抵銷，否則將有違衡平。

3. 小結

就狹義的“同一交易內的抵銷”而言，中國法和德國法未將債之履行中債權債務的折算及合同解除后雙方當事人的返還等法律關系看作是抵銷。但通過比較法的對照，我們可以更深刻地認識債權債務折算及解除返還的制度，有助于避免在我國法上將這些制度解釋為抵銷甚至將其中的債權或債務看作是普通的、相互無關聯(lián)的債權或債務，進而可避免企業(yè)破產法第40條第1-3項的適用，避免出現(xiàn)導致一方為全部履行而另一方只能按比例清償?shù)暮蠊?/p>

就廣義的“同一交易內的抵銷”而言，中國法與德國法均未在破產法上作特殊規(guī)定，是價值判斷上的不同選擇，未必是錯誤的。不過，仍應認識到英美法上對“同一交易內的抵銷”予以特殊規(guī)定的合理性。其一方面提出了一個解釋參考，如可通過將某些密切相關的債權或債務解釋為具有相互折抵的關系，進而排除破產抵銷（及其限制性規(guī)則）的適用；另一方面，也有助于我們更深刻地理解認定“同一交易”時牽連關系的概念，并由此出發(fā)更好地安排抵銷在訴訟法上的處置，更好地理解海商法第215條、民商法上的同時履行抗辯、留置權（尤其是商事留置權）等制度。從立法論的角度看，同一交易下抵銷制度的概念，還可作為未來我國修訂企業(yè)破產法的參考?？傊?，從功能性法比較的角度看，我國未必引入相同的制度，但制度背后的權衡是必須加以關注的。

何為同一交易，表面上很容易判斷，但因涉及在破產、民事訴訟中如何對待抵銷的問題，涉及當事人實體權利的實現(xiàn)，并非純粹的事實判斷，故不像表面上那么容易。在訴訟中，區(qū)別對待同一交易內的抵銷與獨立抵銷的主要原因是方便審理案件與査明事實。在破產中，區(qū)別對待同一交易內的抵銷與獨立抵銷的主要理由則在于公平的考量。在同一交易下，當事人之間的關系更為緊密，彼此的信任度也更強，若限制抵銷（即一方的債務須完全履行而其債權只能按比例獲清償），則無法通過公平性的檢驗。實際上，深入挖掘其根源會發(fā)現(xiàn)，此種公平考量與偏頗清償撤銷例外的考量非常相近：若當事人之間基于不同交易而產生抵銷的關系，則當事人雖可期待實現(xiàn)抵銷，但應充分認識到主動債權與被動債權的時間差及各自發(fā)生原因的不同，并進一步預見到其抵銷權（在破產中）被限制或排除的可能后果（尤其是在債權人明知債務人巳陷入破產境地而對債務人負擔債務的情形）。而在當事人之間的債權發(fā)生在同一交易框架下時，當事人之間的關系更接近“一手交錢，一手交貨”的“即時交易”關系。對于即時交易，通常認為債權人并無授予信用給破產債務人的意思或實際行動，且破產財產亦未受到損失，故即便清償行為處于破產臨界期內，破產法也不應過多干涉（如我國企業(yè)破產法第32條所規(guī)定的偏頗清償?shù)某蜂N制度對即時交易便無適用余地）。對于此種情形下的抵銷，破產法也不應施加過多限制。

三、破產視角下的抵銷要件

按照企業(yè)破產法第40條的規(guī)定，破產抵銷的成立，須滿足以下構成要件：雙方當事人互負有效成立的債務（債權之間具有相互性）；債權債務于破產受理前即存在；雙方債務均不屬于不能抵銷的債務。其中有些要件如“雙方債務均不屬于不能抵銷的債務”，在破產法內外并無差異，以下重點論述破產這一要素在抵銷構成要件上的體現(xiàn)。

（一）債權之間具有相互性

1．債權的相互性

抵銷中，相互性要件可以歸納為兩點：主體上的同一性和利益的歸屬性。所謂主體同一性，是指相互抵銷的兩個債權涉及相同的當事人，若只是一方當事人在此債權中為債權人，在彼債權中為債務人，通常便不能抵銷，如甲對乙的債權不能用于抵銷甲對丙的債務。需要注意的是，在復數(shù)債權人或債務人時，判斷可否抵銷應當充分考慮債權債務關系的內容、各債權人之間關系的基礎及當事人主體身份及其獨立的程度等因素。例如，在連帶債務關系中，債權人可用其債權作為反對債權（主動債權）抵銷連帶債務人之一對其享有的債權（被動債權），債務人之一也可以用其對債權人的自有債權抵銷連帶債務（如在連帶保證中，保證人主張以自己對債權人的債權抵銷其對債權人的保證債務）。而同樣是連帶的關系，若合伙開始破產程序，即便合伙的債務人同時也對合伙人個人享有債權，因債務人對合伙的債務涉及合伙財產之獨立完整，故合伙的債務人也不得以對合伙人個人的債權抵銷其對合伙的債務（合伙企業(yè)法第41條）；同樣，若合伙的債務人破產時某合伙人對該合伙債務人負有債務，合伙也不得主張以合伙對合伙債務人的債權抵銷合伙人對合伙債務人的債務。當然，在涉及公司、合伙等時，若法律允許打破或剌破其中的財產隔離，則可能會產生新的相互性。例如，在合伙破產的情況下，合伙的債權人直接要求合伙人承擔賠償責任，則合伙的債權人與合伙人之間便確立了相互性，其各自對他方的債權可以相抵銷。同樣，在公司不能清償債務，公司債權人通過“刺破公司面紗”而要求股東承擔債務時，該股東對債權人的債權也可被用于抵銷債權人對公司的債權。

所謂利益的歸屬性，是指用于抵銷的兩個債權的主體應分別是主動債權和被動債權的受益人，換言之，雙方當事人必須是債權利益的最終歸屬人而不是受托人。后者在遺產、信托、委托、為第三人利益訂立的合同中體現(xiàn)得較為明顯。如信托關系中受托人的個人債務與因信托關系產生的債權，雖然主體名義上具有同一性，但卻不具備利益的歸屬性，即受托人雖然是以同一名義對外行為，但卻是基于不同的利益歸屬關系進行的，使用了不同的“能力” （capacity），故也不能抵銷。

從破產視角來看，相比主體同一性而言，利益歸屬性更為重要。有主體上的同一性而無利益歸屬性，通常不得抵銷；而在一定條件下，沒有主體同一性而具有利益歸屬性，也可以抵銷。例如，在債權質押中，盡管質權人不是所質押的債權債務關系下的當事人（在該關系下，質押人享有債權，第三人負擔債務），但是在主合同債務人不履行義務時，質權人可以行使其質權，要求第三人向自己（而不是質押人）履行債務，此時，若質權人同時對第三人負有債務，便應允許其抵銷對第三人的債務。在一般的信托中（信托法第18條），受托人管理運用、處分信托財產所產生的債權，不得與其固有財產產生的債務相抵銷。受托人管理運用、處分不同委托人的信托財產所產生的債權債務，不得相互抵銷。而在委托人為了收取債權的方便而將債權轉讓給受托人的信托關系中，債務人不得以其對受托人個人的債權抵銷其對原委托人的債務（因債權讓與，現(xiàn)名義上的債權人為受托人）。又如，我國證券投資基金法第6條規(guī)定的“基金財產的債權，不得與基金管理人、基金托管人固有財產的債務相抵銷；不同基金財產的債權債務，不得相互抵銷”，也是基于此理。反過來，若債權人是委托人，而受托人又以自己的名義為委托人的利益對債務人負有債務，則債務人可以以其對受托人的債權抵銷對委托人的債務。再如，在保險法上，保險人可以用其對投保人的債權抵銷對受益人的債務。另外，在行紀關系中，較有說服力的學說認為，在第三人與行紀人之間，可以用與行紀事項相關的債權抵銷其基于行紀事項而負擔的債務，而若第三人善意地不了解行紀人的身份，其也可以用與行紀事項無關的債權與其對行紀人的、基于行紀事項而產生的債務相抵銷。我國破產程序中的抵銷也應如此來理解債權的相互性。

2．轉讓與受讓的債權（債務）的抵銷

實踐中，還可能存在的情形是：擬用于抵銷的主動債權與被動債權在破產開始之前即存在，但該債權債務之間并不存在相互關系，即在破產程序之外，這兩項債權沒有抵銷的余地。為了防止當事人在破產程序中人為制造債權債務的相互性，企業(yè)破產法第40條第1項規(guī)定，債務人的債務人在破產申請受理后取得他人對債務人的債權的，不得抵銷。對于該規(guī)定，正確的理解是，若債務人的債務人在破產申請受理后取得他人“破產開始前”對債務人的債權的，則其乃是破產開始后人為制造抵銷的條件以實現(xiàn)自身的偏頗性清償，故不可抵銷。當然，如果在破產開始前，破產債務人的債務人將其對破產債務人的債權讓與給他人作為擔保，破產開始后，若被擔保的主債權得以清償，該債權依約回歸到破產債務人的債務人處，此時應洞悉債權讓與的真正目的是擔保，進而排除企業(yè)破產法第40條第1項的適用，允許破產債務人的債務人用其債權抵銷其對破產債務人的債務。

除此以外，為了防止當事人于破產開始前緊急制造債權或債務，企業(yè)破產法第40條第2項、第3項還規(guī)定以下兩種情形不得抵銷：其一，債權人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人負擔債務的（第2項）；其二，債務人的債務人已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘咂飘a申請的事實，對債務人取得債權的（第3項）。這兩種情形的例外是：債權人或債務人的債務人因為法律規(guī)定或者有破產申請一年前所發(fā)生的原因而負擔債務或取得債權的。

需要說明的是，從字面上看，企業(yè)破產法第40條第1項可被第3項所包含（破產通常都伴隨著公告，故可推定存在“已知”）。但是，第1項的存在又容易讓人于對比后對第3項產生誤解：第1項中有“他人”的字樣而第3項沒有，讓人以為第3項中不包含從“他人”處取得債權的情形。實際上，第3項規(guī)定中應當既包括對債務人取得債權的情形，也包括從第三人處取得債權的情形，否則法律關于這一問題的規(guī)定將有不周。在這一背景下，可以說我國企業(yè)破產法第40條第2項、第3項在文義上涵蓋以下兩種情形。

其一是人為確立債權債務的相互性，即行為人從第三人處獲取對破產債務人的債務（為此，第三人須支付相應的補償，當然通常小于債務的賬面值）’或對破產債務人的債權（為此，行為人須向第三人支付對價，通常也小于債權的賬面值）的情形。例如，破產債務人S對G享有10萬元債權，第三人D對S享有10萬元的債權，在G得知S陷入困境時，其以3萬元的價格從D處購得D對S的債權，此后1個月S破產，G主張以其購得的債權抵銷其對S的債務。這便是人為創(chuàng)造債權債務相互性的行為，根據(jù)第40條第3項的規(guī)定，不得主張抵銷。

其二是行為人為實現(xiàn)抵銷，“突擊地”對破產債務人負擔債務或取得債權的情形，具體又包含兩種子類型。

子類型之一：負擔債務。典型的如債權人在既存的債權之外從破產債務人處獲取借款或購買財產，并以所欠借款或所負價款支付義務抵銷其既存的債權，進而實現(xiàn)全額清償。例如，G出借給S 10萬元，在S陷入困境且G對此也明知的情況下，G從S處購得房屋一棟，價格為10萬元。S先交付了房屋并協(xié)助G辦理了登記。此后一年之內，S開始破產程序，G主張以其對S的債權抵銷該房款債務。在這種情況下，S交付房屋的行為在效果上改善了G的地位，如同為其原本不能獲得完全清償?shù)膫鶛嘣谑潞筇峁┝藫?，故可撤銷。又如，在破產開始一年前，甲銀行對債務人享有10萬元的債權，債務人在銀行有存款5萬元。此種狀況持續(xù)到破產開始前一個月，在該時間點上，債務人向銀行存人了5萬元，從而使債務人在銀行的存款達到10萬元。隨后，銀行行使了抵銷權，實現(xiàn)了其債權。這客觀上也是事后改變了銀行債權在破產程序中的地位，從而也可以被撤銷。

子類型之二：獲取債權。即行為人在自身已經(jīng)是（破產）債務人的債務人的情況下，從行將破產的債務人處獲取債權。例如，破產債務人S對G享有10萬元債權，此后，在S陷人困境時，G將自己的汽車轉讓給S，價款為10萬元。汽車移轉后一個月，S破產。G主張以其對S的價款債權抵銷其10萬元債務。對此，嚴格遵循第40條第3項，該債權也是不能抵銷的。從背后的道理看，這一結論似乎也可以得到合理解釋：G在明知S具有破產原因的情況下仍授予信用給S，因此似應承擔與此相關的不利后果，即其應全額履行對S的債務10萬元，而其對S的10萬元汽車價款債權只能按比例獲得清償。

上述結論盡管于法有據(jù)，但卻隱約與法感相背：在等價交易的背景下，破產債務人的債務人要先對（破產）債務人為履行，方可取得對其的債權，進而為抵銷。也就是說，從破產債務人之債務人取得債權這一交易的結果來看，該交易對破產債務人的債務人并無實益，通常也不會損害破產債務人的利益，故若實踐中存在此種情形（如A為機器生產企業(yè)，欠供貨商B計100萬元材料款，此后，B陷入困境，A出賣機器給B，B暫未付款，3個月以后，B開始破產程序），仍應允許抵銷。準此，應對企業(yè)破產法第40條第3項作限縮解釋，排除基于等價交易而從破產債務人處取得債權的情形。

最后值得一提的是，法律不僅限制人為創(chuàng)造債權債務的相互性，也禁止人為消除債權債務中原本存在的相互性而損害主動債權人的利益。例如，盡管法律不禁止債權讓與，也不要求債權讓與以債務人同意為前提，但考慮到債權轉讓將可能消滅原債權債務之間的相互性，如果因此否定債務人的抵銷權，將事實上加重債務人的負擔，有悖債權讓與制度的初衷。因此，作為相互性原則的一種例外，各國法律均規(guī)定，在債權讓與中，債務人可以對受讓人主張其對讓與人（即原債權人）的抵銷權，以維護“債務人不因債權轉移處于較不利地位”原則，我國合同法第83條即本于此而制定。此點亦可用于解決抵銷與其他擔保物權的沖突。抵銷與其他擔保物權的沖突，突出體現(xiàn)在銀行抵銷權與銀行賬戶的擔保權間的沖突上。對此，原則上銀行的抵銷權優(yōu)先于銀行賬戶上的擔保權。銀行賬戶質押在實現(xiàn)上主要體現(xiàn)為債權讓與（給擔保權人）或債權的變現(xiàn)（轉讓給第三人），即需要經(jīng)過債權讓與的步驟。而受讓人的權利不應強于債權債務關系中有關債權原本的內容，包括應受限于作為擔保標的的債權債務關系中相對方的各種抗辯權。既然擔保權人的權利要待債權讓與后方能實現(xiàn)，而債務人可在讓與時主張抵銷，因此抵銷權優(yōu)于擔保權。

3．三角抵銷

一般認為，在缺乏主體的同一性時，債權債務因不具有充分的相互性，將不得抵銷。從原理上講，這一結論是正確的，不過值得討論的是，若當事人之間存在一定程度的利益歸屬，各方以約定確立的抵銷安排在破產程序中應否得到支持？例如，B公司欠A公司100萬元，因A公司尚欠C公司60萬元的債務，而在A、C的合同中約定，“C有權以A對其他人的債權，抵銷C對A的債權”?，F(xiàn)A破產，C通知B行使了抵銷權，A的破產管理人可否仍請求B對其履行義務（同時主張C只能按比例受償）。

對這一問題，我國法上并無明確規(guī)定。在美國法上，通說認為，鑒于存在相互性的要求，事后的三角抵銷無效。據(jù)此，即便兩個有密切關聯(lián)的實體，也不能對外統(tǒng)一計算其各自對某個特定當事人的債權與債務。例如，A與B同為甲集團的全資子公司，A對集團外的C公司享有100萬債權，B則對C負有100萬的債務，在沒有其他約定的情況下，A不能在C破產時將其對C的債權與B對C的債務相抵銷。主要理由是，三角抵銷將破壞債權平等原則，且給特定債權人的保護可能超出了其在未破產狀態(tài)下所享有的保護。德國法上明確否定三角抵銷：兩家關聯(lián)公司為增加抵銷的幾率而相互讓與其對第三人債權的約定，將等同于“企業(yè)集團結算條款”而無效（§96 I NR. 2 , 3 INSO）。

不過，在美國法上，破產中不承認三角抵銷的規(guī)則也有例外。主要有以下兩種情形：其一，根據(jù)“一體債權人”（UNITARY CREDITOR）理論，政府的不同部門被看作是整體，其分別對外享有的債權與債務可合并計算。在美國法上的一個案例中，稅收部門對企業(yè)負有退稅義務，而企業(yè)對政府的另一部門（RECONSTRUCTION FINANCE CORPORATION）負有債務，對此，美國聯(lián)邦最高法院認為，在企業(yè)破產時，這兩項債權債務可以抵銷。其二，對于有關聯(lián)的債權人事先就相互抵銷作出的合同約定，實務中有承認其效力的判例，也有持相反意見的判例。但較有權威的《考利爾破產法評注》認為應當尊重當事人的此種約定。

筆者認為，是否承認三角抵銷，涉及對抵銷的法律機制、抵銷的功能及商業(yè)實踐的綜合判斷。如下文所述，現(xiàn)實中存在比當事人在個別交易中約定的三角抵銷更為復雜的“多角抵銷”。若此類“多角抵銷”合法有效，則三角抵銷的效力也不宜以損害“債權平等”的理由簡單否定。

4．多方結算安排

在大規(guī)模應用的情況下，三角抵銷還可以擴大為多方協(xié)議抵銷。實務中，在多家公司間存在多重交易、交叉地互負債務的情況下，結算安排殊為重要。此類結算安排背后的法理也是抵銷，應否承認其效果值得詳細討論。

例如，在一個案例中，A、B、C、D四家航空公司因業(yè)務關系密切，成立了一個甲中心結算公司。其結算規(guī)則是，每季度結算四家公司相互之間的債務，對其他三家公司享有凈債權的公司可以從中心結算公司獲得清償，有凈負債的公司則需向中心結算公司支付款項。后A公司陷入破產。經(jīng)查，A公司對B公司負債1000萬，對C公司負債2000萬，對D公司享有債權3000萬。現(xiàn)破產管理人要求D公司直接履行其對A公司3000萬的債務，同時認為B、C只能作為普通債權人受償。D公司抗辯認為，A公司唯一的結算對象是甲公司，并無針對D公司的債權，B、C公司亦持相同主張。如前所述，若按照甲中心結算公司的規(guī)則，債權債務沖銷后，A公司從甲中心結算公司所得應為零。

在我國法下，該案可按以下幾個層次思考。

其一，A、B、C、D之間的結算協(xié)議應如何解讀？按照尊重實體規(guī)范原則，破產之外的合同應予尊重。但這一原則的限制是，任何約定不應改變破產法的強行性規(guī)定。在我國破產法上，若無例外規(guī)定，各種普通債權應平等受償（第113條），而結算規(guī)則使B、C有獲得完全清償?shù)目赡?，這就以合同改變了債權人的受償?shù)匚弧?/p>

其二，對于當事人以約定改變債權平等原則，法律上也有例外。如各國法律普遍允許當事人設定擔保并經(jīng)采取適當公示措施后使相關債權人獲得優(yōu)先于其他人受償?shù)姆傻匚?。問題是，A、B、C、D之間的協(xié)議是否構成了擔保？按照物權法定規(guī)則，物權的類型與內容都是法定的，在法律對某類擔保物權沒有明文規(guī)定時，當事人不能私自創(chuàng)設。從本案中當事人各方的約定來看，其雖有擔保的實質，但并未明確具體的擔保事項，尚不能構成物權法上承認的擔保類型。

其三，不得在法無明文規(guī)定的情況下設定擔保，并不意味著當事人不能通過其他制度“迂回”地達到擔保的效果。如前所述，讓與擔保也并無公示，但所有權既已發(fā)生變動，其他債權人也便不得再生異議。與物的讓與擔保類似，法律實務中也存在“債權的讓與擔?！敝贫龋唇杩钊藢⑵鋵Φ谌说膫鶛噢D讓給債權人，以擔保債權的實現(xiàn)。這樣的擔保安排同樣無須公示即可發(fā)生效力。具體就本案而言，似可通過解釋，認為結算中心已在征得B、C同意的情況下，承擔了 A對B、C的債務（該行為在本質上相當于向A提供了借款）；同時，作為對價，A將其對D的債權讓與給結算中心。當然，通常的債權讓與都是在“事后”即債權發(fā)生之后進行，在債權債務發(fā)生之前即約定讓與未來之債權并承擔未來之債務，似有不妥。但若尊重此類約定，似可認為有關債權的讓與為附條件行為，于債權發(fā)生之日即可生效。也就是說，在D對A的債務發(fā)生后，結算中心便取得對D的債權，A無權再對D主張權利。

若采上述解釋，則A的破產管理人欲使D直接向其履行義務，充其量可通過破產撤銷的規(guī)則，撤銷A將債權讓與給結算中心的行為。但此項債權讓與的設定，乃是結算中心承擔A對B、C債務的對價，因此并不構成無償或不合理低價轉讓財產的行為，性質上最多屬于“偏頗清償”。更進一步說，若結算中心常年正常運轉并大量處理各方之間的結算交易，A對結算中心的支付便可構成“慣常交易”，因而構成偏頗清償撤銷的例外。甚至，若A對結算中心的債務與D對A的債務在發(fā)生時間上相近，還可構成“即時交易”（企業(yè)破產法第32條但書）而不能被撤銷。

其四，與本文的主題相關，當事人的上述安排也可以被理解為是一個抵銷的安排。其中B、C、D可以被理解為同一公司集團的成員，這些成員作為一個整體與A達成一致，約定成員對A的債務可以與其他成員對A的債權相抵銷，由此B、C對A的債權就可與D對A的債務相抵銷。當B、C、D確屬同一公司集團時，若法律禁止此種“抵銷”，B、C、D可不分別與A發(fā)生交易，而改由集團直接與A發(fā)生交易，以最大限度地避免A破產的風險。換言之，法律即使禁止此種約定，也不能消滅此種安排，不過是徒增當事人交易的成本而巳。在上述分析的基礎上，當A、B、C、D不屬于同一集團時，則可認為是其中的任意兩方與其余兩方中的一方、任意三方與其余一方均達成了抵銷的約定，以避免受到某一方破產的不利影響。而所有這些約定的匯總，即為A、B、C、D之間的結算協(xié)議，也即四方均認可此種結算安排。

或許是暗合上述考慮，為了最大限度地理順市場關系，降低市場主體受破產影響的風險，歐盟專門制定了相應的指令允許此類結算安排。需要注意的是，上述指令不僅適用于各類實體經(jīng)濟中的結算安排，還更廣泛地適用于金融衍生工具及其他金融產品的規(guī)制中，包括終止凈額結算（CLOSE-OUT NETTING）和結算軋差（SETTLEMENT NETTING）。終止凈額結算指雙方之間存在尚未履行完畢的雙務合同，根據(jù)約定及法律的規(guī)定，先終止合同，然后抵銷每一合同中的得與失，最后再結算應當作出的相互履行。具體分為兩步：第一步是解除尚未履行的合同（從破產中的待履行合同制度的原理來看，法律禁止破產債務人的相對人于破產時解除合同，因此除非有法律的特別規(guī)定，終止凈額結算條款在破產中是無效的），第二步為計算得失，并于之后進行抵銷。結算軋差則指雙方當事人互負相同的義務，該義務同時到期，此時雙方只需結算兩項業(yè)務的凈差額即可。例如在外匯交易中，一方應向另一方支付100美元，另一方需向該方支付101美元，則雙方的凈差額將變?yōu)?美元，而無需按原先各自的債權額履行，以減少各自所面臨的破產風險。在這些金融安排中，抵銷都是制度基石。

（二）債權債務于破產受理前即存在

破產抵銷的另一前提是，用以抵銷的債權債務均發(fā)生在破產受理前。若債權人對破產債務人的債權發(fā)生在破產受理之前，破產受理后，又因對破產債務人的侵權行為或其他交易行為而發(fā)生對破產債務人的債務，則債權人的債權只能按比例地獲得清償，同時，債權人還應足額履行其對破產債務人的債務。

值得注意的是，理論上認為，若破產債務人的債務人于破產開始前便取得對破產債務人的債權，但該債權為附條件債權，而有關條件在破產開始后方成就，通常應以債權成立而非條件成就作為債權產生的時點，故只要在破產開始后該債權先于破產債務人對債權人的債權到期，便可主張抵銷。這一理論對判斷連帶債務人行使“追償權”而產生的“求償之債”可否用于抵銷有重要的參考價值。

例如，A為B對C的債務提供了保證或者物的擔保，13個月后，債務人B無力清償，A承擔了擔保責任后向B追償，1個月后，B開始破產程序，開始之前，A對B的債務也到期。若以追償權產生的時點作為債權發(fā)生的時點，A對B債權的取得時點是在破產開始前一年內，A取得追償權時也明知B處于行將破產的境地（正是因此，A才要承擔擔保責任），嚴格按照現(xiàn)行法，A是“已知債務人有不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦?，且于破產開始前一年內對債務人取得債權”，似不得為抵銷。然而，比較法上，有學說認為A作為擔保人于擔保之債成立時便對債權人C享有“免責請求權”（ Freistellungsanspruch），即A通過對C履行清償義務而有權要求C將對B的債權讓與給自己，進而轉化為自己對B的追償權。在這個意義上，擔保關系中的求償之債乃成立于保證合同生效或物上擔保設定之時，于擔保人承擔擔保責任后正式生效。因此，盡管A是在承擔擔保責任后才向B追償，該追償權發(fā)生時A已知B有不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵡以摃r點位于破產開始前一年內，但其并不受破產法關于債權發(fā)生時間之限制性規(guī)定的影響。

須說明的是，在德國法上，若破產開始時主動債權與被動債權全部或部分附條件或期限，根據(jù)其破產法第95條第1款，應于條件成就或期限屆至時方可抵銷。而若主動債權附條件或期限，其條件的成就或期限的屆至后于被動債權條件的成就或期限的屆至（或主動債權附條件或期限而被動債權無條件和期限），則主動債權人的抵銷權將不被支持。這具有一定的合理性：若被動債權先生效或到期，被動債權人（即破產債務人）自可行使其權利，要求主動債權人為履行，主動債權人履行后，自應承擔被動債權人破產的風險。在這一規(guī)則下，若保證人于主債務人破產開始后方承擔保證責任，其追償權便不能與主債務人對其的到期債權相抵銷。我國法目前無此項限制。對此，可供參考的條文是擔保法第32條。該條規(guī)定：“人民法院受理債務人破產案件后，債權人未申報債權的，保證人可以參加破產財產分配，預先行使追償權。”按照上述規(guī)定，若債權人已向主債務人請求并申報債權，則保證人便不能再重復申報債權，而要承擔主債務人破產的后果，而保證人既然都不能申報債權，自然也沒有再對主債務人主張抵銷的余地。但是，類比其他擔保安排，這一結果是不妥的：在擔保人同時對主債務人享有擔保權時，其雖不能申報債權，但其擔保權（在破產法上為別除權）是不受限制的。在這一背景下，若肯定抵銷的擔保功能，便有必要設置一個例外性的規(guī)定：承擔了保證責任的保證人，無論是部分還是全部，也應可以就其所承擔的保證責任向主債務人主張抵銷。

關于債權債務的產生時間與抵銷的關系，另外值得探討的是，在破產管理人行使撤銷權后，相對人可否以其破產前對破產債務人的債權，抵銷管理人因行使撤銷權而取得的返還請求權？對此，基于增進破產財產價值的考慮，正確的認識應當是：鑒于因行使破產撤銷權而產生的返還請求權在時間.上發(fā)生于破產開始之后，也屬于破產開始后產生的債權，因此破產開始前既已存在的債權不得與之抵銷（ 即相對人應完全履行其返還義務，同時只能按比例受償）。

（三）標的物品質、種類相同

權利所涉及“標的物之品質與種類相同”應否作為破產抵銷的要件，值得思考。若嚴格適用“尊重實體規(guī)范原則”，似可以作如下推理：法律之所以在破產程序中保護抵銷，就在于保護債權人在破產法之外的權利和預期。若債權人在破產程序之外無抵銷權，則其在破產程序內也不應享有抵銷權。具體而言，若在債務人未破產的情況下，債權人的債權與其對債務人的債務不符合“標的物的種類、品質相同”這一要件而不得抵銷，則在債務人開始破產程序后，其也不應主張抵銷。

上述說法有一定道理。不過，破產法.上是否要求“標的物品質、種類相同”這一要件，除了要考慮“尊重實體規(guī)范原則”外，還要衡量其他的相關因素（尤其是“標的物品質、種類相同”這一要件的設定目的）并在進行價值考量后，判斷是否應當作出例外規(guī)定。從根源上講，這一要件乃是服務于抵銷“結算便利”這一功能的。但這一要件的設置，并未充分顧及抵銷的擔保功能。正如義務之不履行通常可轉化為金錢損害賠償一樣，多數(shù)民商事交易中所發(fā)生的債權債務關系通常都涉及一定的金錢價值，若能夠允許此類債權相互抵銷，則可充分發(fā)揮抵銷的擔保功能。正是著眼于此，我國企業(yè)破產法第40條在“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷”的規(guī)定中，便未提及品質與種類相同這一要件，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋[2013]22號）第43條第3項，對此也作了進一步的明確。

當然，在破產法上放寬實體法上關于“標的物品質、種類相同”這一要件的同時，也必須有所限制，避免讓原本于破產程序之外不能抵銷的債權人因破產程序的開始而獲得額外利益，改變破產債務人和其他有關債權人的預期。與我國法相比，德國法更堅持破產法外的權利在破產法內同樣對待的規(guī)則，并未完全放開“標的物種類、品質相同”這一要求，而是堅持（德國破產法第94條）有關的請求權或者可通過同樣的強制執(zhí)行方法加以實現(xiàn)，或者雖需要采用不同的強制執(zhí)行方法，但強制執(zhí)行的結果相同。此外，德國破產法第95條又明文規(guī)定，該法第45條關于破產中非金錢債權在破產時折算為金錢債權的規(guī)定，在抵銷中不發(fā)生適用。按照德國法的上述規(guī)則，若債權人G在破產開始前負有向債務人S交付機器設備的義務，而S基于此前的其他交易負有向G返還借款的義務，在破產程序之外，這兩項債權強制執(zhí)行的結果并不相同，不能抵銷，因此，在破產開始后，G也不能主張抵銷。我國法強調抵銷擔保功能的規(guī)則與德國法強調尊重實體權利的規(guī)則孰優(yōu)孰劣，仍待實踐的反饋及進一步地觀察。本文認為，從體系一致的角度來看，我國法的上述規(guī)定也有其道理。

例如，設債權人G基于借款合同對債務人S享有100萬的債權，同時，基于保管合同，G占有S貨物若干（價值100萬）。雙方在保管合同中約定，S將貨物存放于G之倉庫，為此，S每年支付保管費3000元?，F(xiàn)S破產而不能償還借款，G主張將所保管的貨物與S所欠借款抵銷。從抵銷的視角來看，G對S的義務是物之所有權的返還義務，而G對S借款合同下的債權為金錢債權，二者的內容與性質（尤其是強制執(zhí)行的效果）不同，并不滿足法定抵銷的構成要件，故不能抵銷。前述德國法的規(guī)定如此，英國法也采此種選擇。

不過，從體系一致性的角度來看，在G與S的上述交易中，G對S有保管費債權，同時負有返還保管物的義務，若S拒絕支付保管費，G可行使留置權。根據(jù)企業(yè)間留置的特殊規(guī)則（債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外，如我國物權法第231條，德國商法典第369條第1款），G也可留置保管物以擔保其借款合同項下債權之實現(xiàn)。該結果與法律禁止抵銷的結果顯然不一致。如此說來，至少在商人之間，允許G抵銷才與法律在企業(yè)間留置中不要求牽連關系的政策選擇相一致。

值得一提的是， 對于不同種類的貨幣之債可否抵銷，我國法上并無明確規(guī)定。國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》對此作出專門規(guī)定。其第8.2條（外國貨幣的抵銷）規(guī)定：“雙方互負給付不同種類貨幣的債務，兩種貨幣都可以自由兌換且雙方未約定一方當事人只能給付某種特定貨幣的，任何一方當事人可以行使抵銷權。”在德國法上，實體法上的通說認為，除非雙方約定的是數(shù)額之債（即不同貨幣的用途僅在于標明數(shù)額，貨幣種類本身并不重要），否則不同的貨幣種類并不滿足“品質種類相同”的要求。因更多著眼于權利的實現(xiàn)而非貨幣之種類，這一要求在德國破產法上被放寬，即使貨幣的種類不同，但若可在被動債權人所在地自由兌換，便能抵銷（ 德國破產法第95條第2款）。

（四）破產抵銷中的特殊問題

1. 后順位債權的抵銷

在兩項債權中，若主動債權為后順位債權，債權人可否以該債權與破產債務人的債權相抵銷？我國法上對此并無規(guī)定。所謂后順位破產債權人，指在包括普通債權人在內的全體一般債權人獲得全部清償后，破產財團仍有剩余時，才得以受償?shù)膫鶛嗳恕：箜樜粋鶛喟ㄆ胀▊鶛嘣谄飘a程序期間的利息、懲罰性賠償金、罰金、行政罰款、滯納金、部分股東債權等。比較法上有學說認為，在破產法之外，債權人本可期待抵銷，故此種期待在破產程序中也應得到保護。這是值得肯定的。當然，后順位債權的抵銷，還要同時遵循破產法對抵銷的其他限制，如根據(jù)我國企業(yè)破產法第40條第1-3項，后順位債權的取得行為不應有可撤銷事由或限制抵銷事由。另外，若法律對某些后順位債權的抵銷加以特別限制，則當事人抵銷權的實現(xiàn)也要受制約。

2. 不知抵銷而為履行

實踐中可能存在的情形是，債權人本享有抵銷權，但卻因不知債務人破產的事實等原因而先履行了自己對破產債務人的義務，現(xiàn)破產債務人無法全額清償其債權。我國法上對此未有明文規(guī)定。對此，學說上有觀點認為，破產債務人受領債權人之履行，屬有法律上原因，故不構成不當?shù)美瑐鶛嗳擞诼男泻笠膊坏迷僖蠓颠€，故在此種情況下，其抵銷權消滅。該說在內容上與我國不當?shù)美姆ɡ硐嗥鹾?，可茲采納。

3. 破產重整中被免除債權的抵銷

我國企業(yè)破產法第94條規(guī)定，重整計劃執(zhí)行完畢后，按照重整計劃減免的債務，自重整計劃執(zhí)行完畢時起，債務人不再承擔清償責任。如何理解該條規(guī)定？按照重整計劃減免的債務是否在法律上得以免除？曾有如下案例：因為出售產品，破產債務人S公司對債權人G公司負有100萬的增值稅（進項稅額）債務，同時，S公司對G公司也享有100萬的加工費債權。后S公司進行破產重整，在重整計劃中，所有的普通債權均按70%的比例減免，即債務人僅清償30%的債權，其余債務免除。重整完成后，S公司請求G公司向其支付100萬元的加工費，G公司主張行使其抵銷權。對此，比較法上的學者也曾有不同意見：支持的意見認為重整計劃乃是多數(shù)人之決議，不應以多數(shù)人之決議否定個別債權人的抵銷權；反對的意見則認為重整計劃下的減免將導致被免除債權的強制執(zhí)行性喪失，成為自然債，進而債權人不能再主張抵銷。另外，在重整程序中，債權人原本可以在重整計劃批準前行使其抵銷權，其不行使，可視為放棄權利。鑒于學者意見的分歧，德國法院（OLGCelle）也曾有兩個截然不同的判決，一個支持抵銷，一個否定抵銷。

在美國法上，有法院在判例中認為，既已在重整計劃中免除，便不允許再進行抵銷。例如，在United States v. Norton 一案中，重整計劃免除了破產債務人所欠的稅款。該計劃被批準后，政府又擬用被免除的稅款抵銷本應向破產債務人返還的退稅。對此，法院認為，IRS （稅收征管部門）在重整計劃通過時并未提出任何異議，現(xiàn)主張抵銷，是“不合理的”。此后，同一法院在另一個案件中（ In re Continental Airlines ）又進一 步肯定了該觀點：若債權人在重整過程中未聲明抵銷，則事后不得以已被免除的債權抵銷其對破產債務人（或重整后的“新”債務人）的債務。代表主流觀點的裁判則認為，從公平的角度看，債權人的抵銷權不應受破產重整計劃中債務免除的影響，至少應允許債權人在面對破產債務人的履行請求時進行抗辯。另外，若債權人在重整計劃通過之前聲明了抵銷，則在重整程序中其債權應被按照擔保物權對待。若抵銷權人的債權被錯誤歸類（如歸類為普通債權），其可以提出異議，在此種情況下，破產法院通常不會批準重整計劃。

與其他國家相似，我國企業(yè)破產法對這一問題并無明文規(guī)定。這一問題的妥善解決涉及對以下兩個問題的回答：其一是重整免債的性質；其二則是抵銷權的行使是否應設期限。對于前者，企業(yè)破產法的規(guī)定是清楚的，即破產重整的結果只是有關被免除的債務無須“清償”（第94條）即降為自然債，而并非在法律上的消滅。對于后者，應當認為，抵銷之主張原本并無期限之限制，但在重整程序中，為促進重整目的的達成，抵銷應至遲在重整計劃執(zhí)行完畢之前提出。另外，若債權人在重整計劃通過之前聲明了抵銷，則其抵銷權應予尊重。實際上，債務是否轉化為自然債，其關鍵并不在于多數(shù)決，而在于債權人自身放棄的表示（ 作為或不作為）。若債權人于重整計劃表決之前并未提出抵銷，應可認為其具有放棄抵銷權的意思，故不可再嗣后主張抵銷。

結論

抵銷制度體現(xiàn)了公平與正義觀念，具有便利清償與擔保的功能。從抵銷的該項正當性出發(fā)，文章主要有以下幾項結論：

第一，我國民商事實體法與民事訴訟法上均未區(qū)分同一交易內的抵銷與不同交易下所產生的多個債權的抵銷，屬法律構造不周，應在解釋上承認此種區(qū)分以更好地實現(xiàn)實體權利的公平，并在訴訟時更好地提高裁判之效率。

第二，我國企業(yè)破產法第40條第1-3項的規(guī)定，在性質上實屬破產抵銷的限制規(guī)范，對于同一交易內的抵銷，破產程序中宜著眼于有關交易“即時性”的特征予以特殊對待，排除限制規(guī)則的適用而允許抵銷。

第三，破產這一要素的存在，有助于從實體法、程序法層面加深對抵銷權構成要件的認識：（1）在債權的相互性上，就主體上的同一性和利益歸屬性這兩個要件而言，后者更為關鍵。（2）事先約定的三角抵銷乃至多方結算安排，在破產中應予保護。（3） 對于附條件的債權，在判斷抵銷時原則上應以債權成立而非條件成就作為債權發(fā)生的時點。（4）破產程序中，企業(yè)之間不同種類、品質的債權應允許抵銷。（5） 除非法律有特殊限制（如法律對股東出資義務抵銷的限制），后順位債權也應允許抵銷。（6）重整中被免除的債務，若債權人于重整計劃批準前未主張抵銷，則重整計劃批準后便不得再主張抵銷。

第四，在抵銷與其他擔保權競爭的關系中，抵銷具有優(yōu)先性。

（本文首發(fā)于《法學研究》2015年第2期（第137-157頁），為閱讀方便，腳注從略。）