一、問題的提出

近幾年來，新聞媒體報(bào)道了大量涉及律師執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德的案例，全國(guó)律協(xié)也定期公布部分律師違法違紀(jì)的案例。從這些案例來看，刑事訴訟卷宗與案件信息披露問題已經(jīng)迫切的擺在律師面前。有些律師被投訴懲處的問題如“告知家屬案件信息”、“告知家屬嫌疑人是否認(rèn)罪”、“家屬通知證人出庭律師沒有阻止”、“將嫌疑人辯解材料帶出看守所”、“同案犯律師之間溝通案情”等在法律理論和適用上存在非常大的爭(zhēng)議。

在國(guó)內(nèi)外刑事訴訟程序中，都存在“大規(guī)模地使用文字、案卷開展活動(dòng)”的現(xiàn)象。自偵查機(jī)關(guān)向公訴機(jī)關(guān)移送案卷材料到案件審判的整個(gè)過程，案卷材料在公訴機(jī)關(guān)審查起訴、辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)、法院審判中起著關(guān)鍵的作用。為保障辯護(hù)律師能夠有效進(jìn)行辯護(hù)，法德等大陸法系國(guó)家采取“全案卷證移送主義”并賦予辯護(hù)人閱卷權(quán)，公訴機(jī)關(guān)向法院起訴需要移送所有案卷材料和證據(jù)。英美日等國(guó)則采用“起訴狀一本主義”并建立證據(jù)開示制度，提起公訴時(shí)不向法院移交法定格式起訴狀以外的其他文件材料。根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》第40條和《律師法》第34條規(guī)定，自案件審查起訴之日起，辯護(hù)律師有查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的權(quán)利。有關(guān)辯護(hù)律師自身閱卷權(quán)的爭(zhēng)議較少，但是辯護(hù)律師卻有可能因?yàn)樵试S包括被追訴人人及其親屬在內(nèi)的其他人閱讀復(fù)制的卷宗材料，或者向其他人披露通過閱卷、會(huì)見等獲取的案件信息而受到辦案機(jī)關(guān)的質(zhì)疑，進(jìn)而被懲戒。如中華全國(guó)律協(xié)（以下簡(jiǎn)稱全國(guó)律協(xié)）發(fā)布的2019年2月的懲戒典型案例中，某地律師因沒有嚴(yán)格保管卷宗材料，致使案件信息在一定范圍內(nèi)散播，“給公安機(jī)關(guān)偵查造成一定困難”，而受到中止律師會(huì)員權(quán)利六個(gè)月的處分。從立法和實(shí)踐來看，與卷宗材料和案件信息披露有關(guān)的細(xì)節(jié)之處還存在許多有待明確的模糊空間。辯護(hù)律師是否可以向被追訴人提供卷宗材料？辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)如何向被追訴人核實(shí)證據(jù)？是否可以告知被追訴人近親屬有關(guān)案情、被追訴人認(rèn)罪態(tài)度等方面的信息？關(guān)于這些問題，律師行為違規(guī)與否的邊界仍不清晰，應(yīng)當(dāng)對(duì)在刑事訴訟過程中辯護(hù)律師可以在多大程度上向被追訴人及其近親屬提供案卷材料或告知案件信息進(jìn)行系統(tǒng)構(gòu)建。

二、被追訴人閱卷權(quán)的分析

（一）被追訴人查閱案卷權(quán)利的域外制度現(xiàn)狀

從域外立法和司法實(shí)踐來看，占主流的是允許被追訴人查閱案卷材料。聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》（我國(guó)1998年10月簽署該公約，至今沒有批準(zhǔn)），該《公約》第十四條第三款明確規(guī)定：在判定對(duì)他（被告人）提出的任何形式指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：迅速以一種他懂得的語言詳細(xì)地告知對(duì)他提出的指控的性質(zhì)和原因。聯(lián)合國(guó)《關(guān)于律師作用的基本原則》第22條規(guī)定了各國(guó)政府應(yīng)確認(rèn)和尊重律師及其委托人之間在其專業(yè)關(guān)系內(nèi)的所有聯(lián)絡(luò)和磋商均屬保密事項(xiàng)。在德國(guó)，《德國(guó)刑事訴訟法》第一百四十七條“犯罪嫌疑人通過其律師知悉偵控方掌握的證據(jù)和鑒定結(jié)論”，無辯護(hù)人的被追訴人享有閱卷請(qǐng)求權(quán)，有辯護(hù)人的被追訴人則只能從辯護(hù)人處獲得案卷副本。《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》第6條第1項(xiàng)和3項(xiàng)規(guī)定了規(guī)定了被告人的知悉權(quán)，歐洲人權(quán)法院進(jìn)一步在Foucherv.France案中認(rèn)為否定沒有辯護(hù)人的被追訴人申請(qǐng)閱卷的權(quán)利是對(duì)獲得公正審判權(quán)利的實(shí)質(zhì)損害。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第16（a）規(guī)定，被追訴人有權(quán)請(qǐng)求控方開示口供、文件和物證等證據(jù)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的《律師職業(yè)行為守則》以及《刑事司法工作標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，律師有義務(wù)與犯罪嫌疑人、被告人就如何辯護(hù)進(jìn)行充分地協(xié)商。日本《刑事訴訟法》第三十九條規(guī)定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護(hù)人或者受委托將要成為辯護(hù)人的人會(huì)見，或者授受文書或物品”。保護(hù)被告人知情權(quán)是各國(guó)通行做法，辯護(hù)律師將案卷材料交給被告人閱讀并無不當(dāng)。

（二）我國(guó)被追訴人閱卷權(quán)的“空白與矛盾”

1、有關(guān)法律的空白

現(xiàn)行2018年《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋既沒有確認(rèn)也沒有否定被追訴人的閱卷權(quán)?！缎淌略V訟法》第40條規(guī)定的可以閱卷的對(duì)象為辯護(hù)律師和經(jīng)人民法院、人民檢察院許可的其他辯護(hù)人，并不包括犯罪嫌疑人、被告人，最高人民法院、最高人民檢察院等機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定也只針對(duì)辯護(hù)人查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的行為。但是《刑事訴訟法》第14條將保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利作為一項(xiàng)基本原則，并且在第33條中具體規(guī)定被追訴人既可以自己行使辯護(hù)權(quán)，也可以委托他人作為辯護(hù)人。自行辯護(hù)和委托他人辯護(hù)都是行使辯護(hù)權(quán)的合法方式，辯護(hù)人職責(zé)也是為了維護(hù)被追訴人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，閱卷權(quán)又服務(wù)于為被追訴人辯護(hù)的目的，既然被委托進(jìn)行辯護(hù)的律師和其他人可以閱卷，那么自行辯護(hù)的犯罪嫌疑人、被告人也應(yīng)當(dāng)可以閱卷。從體系解釋的角度出發(fā)，主張被追訴人可以閱卷并未明顯違背刑事訴訟法律制度。此外，2012年《刑事訴訟法》第37條（18年刑訴法39條）規(guī)定，辯護(hù)律師可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)，而將案卷提供給被追訴人查看可能會(huì)被視為核實(shí)證據(jù)的方式之一?？梢耘c之佐證的是2017年《廣東省實(shí)施<中華人民共和國(guó)律師法>辦法》第26條的規(guī)定——“（看守所）不得妨礙辯護(hù)律師對(duì)案卷證據(jù)的展示和核實(shí)”，“案卷材料為電子卷宗的，會(huì)見場(chǎng)所應(yīng)當(dāng)配備相應(yīng)的電子設(shè)備”。廣東省的規(guī)定雖然沒有肯定被追訴人的閱卷權(quán)，但至少明確了被追訴人接觸案卷并不違規(guī)。當(dāng)然，作為地方性法規(guī)，其無法為其它地區(qū)被追訴人閱卷提供合法性依據(jù)。

2、被追訴人閱卷權(quán)之爭(zhēng)辯

大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為被追訴人享有閱卷權(quán)，分別從辯護(hù)權(quán)的權(quán)利來源、保障被告人的權(quán)利、有利于訴訟程序進(jìn)行等角度對(duì)其正當(dāng)性進(jìn)行了論證。被追訴人才是辯護(hù)權(quán)最重要、最基本的享有者，律師辯護(hù)權(quán)依附于被追訴人，閱卷權(quán)的行使不可本末倒置。律師是被告人行使辯護(hù)權(quán)的程序性保障，閱卷作為辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容之一，被告人也應(yīng)當(dāng)可以行使；被告人可以進(jìn)行舉證和質(zhì)證，被告人要有效行使此項(xiàng)權(quán)利，就必須要對(duì)案件證據(jù)有充分了解；被告人閱卷可以提高庭審中舉證、質(zhì)證的效率，也有利于分流訴訟案件。如全國(guó)律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范》（2017年8月發(fā)布）第二十四條規(guī)定：“辯護(hù)律師會(huì)見時(shí)應(yīng)當(dāng)與犯罪嫌疑人、被告人就相應(yīng)階段的辯護(hù)方案、辯護(hù)意見進(jìn)行溝通”。倘若被告人連指控犯罪的證據(jù)都不了解，律師如何與之進(jìn)行有效的溝通？

也有學(xué)者認(rèn)為被追訴人閱卷可能會(huì)影響其供述，產(chǎn)生妨礙作證、偽造證據(jù)和報(bào)復(fù)證人的風(fēng)險(xiǎn)，辯護(hù)人向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)在理論上屬于“告知證據(jù)論”，而并非實(shí)質(zhì)的“閱卷論”。被告人一旦在庭前行使閱卷權(quán)，即便只是查閱辯護(hù)律師所提供的部分控方證據(jù)材料，就可以較早地了解公訴方指控證據(jù)的內(nèi)容和細(xì)節(jié)，一旦接觸本案的證人證言、被害人陳述、實(shí)物證據(jù)以及大量的筆錄證據(jù)，會(huì)根據(jù)這些內(nèi)容和細(xì)節(jié)來了解公訴方的證據(jù)“底牌”，當(dāng)發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)不足，或者證據(jù)相互間存在矛盾時(shí)，還會(huì)心存僥幸心理，容易推翻原來所作的有罪供述，或調(diào)整自己的供述，避重就輕，從而做出不真實(shí)的供述和辯解，甚至對(duì)那些足以令被告人受到定罪判刑的證言和陳述內(nèi)容產(chǎn)生報(bào)復(fù)等心態(tài)和作案的機(jī)會(huì)。

3、對(duì)被追訴人閱卷權(quán)擔(dān)憂的反思

筆者認(rèn)為這些對(duì)被追訴人閱卷潛在問題的考量并非沒有根據(jù)，但是據(jù)此認(rèn)為被告不能查閱案卷材料是錯(cuò)誤的。被追訴人閱卷確實(shí)可能增加被告人妨礙作證、偽造證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)實(shí)際發(fā)生的概率極小。相比于沒有閱卷，被追訴人閱卷之后確實(shí)可能受到啟發(fā)，進(jìn)而通過非法渠道有針對(duì)性的威脅、教唆證人作偽證或者偽造證據(jù)。但制度的利弊，要考慮的是所提出的某種風(fēng)險(xiǎn)是否與該制度存在獨(dú)特的相關(guān)性。在不能閱卷的情況下，被追訴人是所指控犯罪行為的（可能的）實(shí)施者，本身就對(duì)案件事實(shí)具有深度的了解。刑事訴訟法還規(guī)定了辯護(hù)律師可以向被追訴人核實(shí)證據(jù)，即使對(duì)核實(shí)證據(jù)的范圍進(jìn)行最嚴(yán)格的限制，依法向被追訴人核實(shí)證據(jù)也會(huì)使被告人進(jìn)一步了解案情和相關(guān)證據(jù)，這是有效辯護(hù)所必需的條件之一。雖然在某些情況下，被追訴人通過閱卷掌握的信息與其他渠道掌握的信息更為全面，更有可能啟發(fā)其妨礙作證、偽造證據(jù)。但是進(jìn)入移送審查起訴階段，被告人是否妨礙作證、偽造證據(jù)，最為主要的影響因素是實(shí)施這些行為的可能性和風(fēng)險(xiǎn)收益的考量，因?yàn)殚喚砼c否導(dǎo)致的信息差對(duì)被追訴人產(chǎn)生妨礙作證、偽造作證動(dòng)機(jī)的影響很小。此外，即使被追訴人真的實(shí)施了妨礙作證、偽造證據(jù)的行為，司法機(jī)關(guān)對(duì)新出現(xiàn)的證據(jù)和證人證言改變的態(tài)度往往慎之又慎，不存在對(duì)被追訴人有利的證據(jù)或證言一出現(xiàn)即采納的情況。因此，被追訴人閱卷可能產(chǎn)生妨礙作證、偽造證據(jù)的制度風(fēng)險(xiǎn)微乎其微。

另外，被追訴人閱卷可能產(chǎn)生報(bào)復(fù)證人的風(fēng)險(xiǎn)可以通過制度完善避免。僅僅知曉證人存在即報(bào)復(fù)證人的風(fēng)險(xiǎn)是證人作證制度本身所固有的，而被追訴人閱卷帶來的風(fēng)險(xiǎn)并非是知曉證人，因?yàn)樗凶C據(jù)必須在法庭上經(jīng)過質(zhì)證，而是通過閱卷了解證人的個(gè)人信息，可以通過對(duì)特定信息的不披露來實(shí)現(xiàn)對(duì)證人的保護(hù)。

由以上分析得出結(jié)論，盡管允許被追訴人閱卷存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)是微小的、可控的，并且是可以通過輔之以其他措施來消解的，而被追訴人閱卷對(duì)核實(shí)證據(jù)、保障其合法辯護(hù)權(quán)利和提高訴訟效率都起著較大作用，因此應(yīng)允許辯護(hù)律師在核實(shí)證據(jù)時(shí)向被追訴人充分核實(shí)案卷材料。

（三）被追訴人閱卷權(quán)與復(fù)制保留案卷材料的區(qū)別

全國(guó)律協(xié)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第37條第1款明確規(guī)定：“律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個(gè)人提供，不得擅自向媒體或社會(huì)公眾披露”，這是規(guī)定不得向被追訴人以外的人提供。能否讓被追訴人本人復(fù)制保留？目前鮮有學(xué)者對(duì)此展開論述。有律師認(rèn)為，案件經(jīng)過開庭審理之后，相關(guān)證據(jù)已經(jīng)出示，證據(jù)也要羅列在判決書上，因此，在判決之后給當(dāng)事人復(fù)制保留時(shí)可以的。筆者認(rèn)為，這種情況仍需要慎重，建議還是只能讓其查閱，不便復(fù)制保留。

三、被追訴人近親屬應(yīng)當(dāng)有權(quán)知悉一定范圍內(nèi)案情

（一）家屬作為辯護(hù)人有閱卷權(quán)可見法律準(zhǔn)許一定的知情權(quán)

《刑事訴訟法》第40條規(guī)定其他辯護(hù)人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料?？梢娫谔囟ㄇ闆r下，近親屬可以作為其他辯護(hù)人復(fù)制案卷材料。但在立法層面，被追訴人近親屬除了委托身份、強(qiáng)制措施告知、附帶民事訴訟、親屬作為辯護(hù)人之外尚缺乏其他規(guī)范，學(xué)術(shù)界也少有對(duì)被追訴人近親屬（非辯護(hù)人情況）在刑事訴訟中地位和權(quán)利義務(wù)的研究。檢察院、法院許可條件是什么目前也沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐沒有標(biāo)準(zhǔn)。甚至有些案件中，辦案人員反而愿意將案件信息告訴家屬而不愿意告訴律師。但無論如何，家屬既然可以作為辯護(hù)人，知情權(quán)必然是基礎(chǔ)。

（二）辯方協(xié)助證人到庭需要家屬知情并配合

2018年最高人民法院《人民法院適用普通程序?qū)徖硇淌掳讣徱?guī)則》第13條第5款規(guī)定：“人民法院通知證人、被害人、鑒定人、偵查人員、有專門知識(shí)的人等出庭的，控辯雙方協(xié)助有關(guān)人員到庭”。實(shí)踐中，確實(shí)存在家屬妨礙偵查、偽造證據(jù)和妨礙作證的問題，相比于被羈押的被追訴人，被追訴人近親屬處于自由狀態(tài)，可能有更大的空間實(shí)施妨礙偵查、偽造證據(jù)和妨礙阻證等行為。在我國(guó)，被告人近親屬私自介入案件通過利誘、威脅手段使被害人、證人改變證言的行為“給審判工作造成了極大困擾”，近親屬對(duì)案件證據(jù)情況的掌握勢(shì)必會(huì)加大這種風(fēng)險(xiǎn)。但相比較證人不出庭帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)而言，最高院仍然明確規(guī)定辯方可以協(xié)助有關(guān)人員出庭。辯方不是單單指辯護(hù)人，應(yīng)當(dāng)包括被追訴人的近親屬、親友、單位等，辯護(hù)人的協(xié)助也需要家屬予以幫助。

（三）保密義務(wù)不是拒絕家屬知情的理由

從域外經(jīng)驗(yàn)來看，無論是英美法系還是大陸法系都對(duì)保密有所要求，但其內(nèi)容主要是律師對(duì)當(dāng)事人的保密義務(wù)和特定情形下的訴訟秘密保守，一般的案件信息對(duì)近親屬并沒有限制。在我國(guó)的司法實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)際上也并未完全否定近親屬了解案件信息的可能性。一個(gè)例證是在社會(huì)矛盾化解方面發(fā)揮了重要作用的刑事代為和解制度。在中國(guó)裁判文書上網(wǎng)上以“近親屬代為賠償”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，截止2019年7月14日共有13553個(gè)結(jié)果，其中絕大多數(shù)都在判決主文中將此作為酌定從輕理由。代為賠償大都在庭審之外進(jìn)行，近親屬如果對(duì)被追訴人被指控的罪行、被害人情況等一無所知，顯然不會(huì)有足夠的動(dòng)力進(jìn)行賠償。被追訴人被羈押時(shí)，近親屬往往會(huì)十分迫切想知曉案情。這一方面是出于心理上安定的需要，與自己聯(lián)系緊密的親人有被追究刑事責(zé)任的可能，如果近親屬對(duì)于案情一無所知，難免會(huì)陷入極大的不安定感之中。另一方面這也是出于維護(hù)被追訴人利益的需要，無論是代為委托辯護(hù)人還是尋求被害人和解等，對(duì)案情有一定了解是近親屬作出理性決策的條件之一。

關(guān)于訴訟秘密保護(hù)的問題?！侗Ｊ貒?guó)家秘密法》第9條采用列舉的方式明確了國(guó)家秘密的種類，其中第6項(xiàng)包括“追查刑事犯罪中的秘密事項(xiàng)”，但該條同時(shí)也明確只有泄露后可能損害國(guó)家在各領(lǐng)域的安全和利益的事項(xiàng)才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為國(guó)家秘密。在于某被訴泄漏國(guó)家秘密罪一案中，二審法院指出，于某泄漏的卷宗材料未標(biāo)明密級(jí)也未被告知屬于國(guó)家秘密，不屬于國(guó)家重要秘密，也并非國(guó)家保密法意義上的國(guó)家秘密，最終判決于某將復(fù)制的卷宗材料讓當(dāng)事人近親屬查閱的行為不構(gòu)成犯罪。該案二審的認(rèn)定是正確的，刑事訴訟中的材料、案件信息被認(rèn)定為國(guó)家秘密需事先經(jīng)過法定程序，并且在材料中標(biāo)明或者另行告知不得泄漏，否則一般的案件信息不應(yīng)被認(rèn)定為《刑法》和《保守國(guó)家秘密法》意義上的國(guó)家秘密。需要注意的是，盡管一般的案件信息不屬于國(guó)家秘密，卻并不意味著就可以對(duì)外透露，辯護(hù)律師還需遵守職業(yè)規(guī)范的限制。解決辯護(hù)律師是否可以透露部分案情給近親屬的問題，仍然需要從有利于人權(quán)保障和刑事訴訟程序進(jìn)行出發(fā)，完善相應(yīng)的制度規(guī)范。

四、律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)防范與制度完善建議

（一）律師應(yīng)高度重視執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)于律師而言，法規(guī)的模糊增加了刑事辯護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)?！缎谭ā返?06條規(guī)定了辯護(hù)人妨害作證罪，辯護(hù)人威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證構(gòu)成該罪。該條款在妨害作證罪以外專門針對(duì)辯護(hù)人、委托代理人主體設(shè)置一罪是否合理仍存在較大爭(zhēng)議，但這并非本文主題所在，故不做過多探討。問題是該規(guī)定中“引誘”的概念不清、外延過大，存在很大可解釋空間?！堵蓭熮k理刑事案件規(guī)范》第三十七條，《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第三十八條中律師信息披露也非常模糊。實(shí)踐當(dāng)中，如果辯護(hù)律師的行為沒有明確的法律依據(jù)，而被追訴人翻供、證人改變證言，很有可能會(huì)導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)調(diào)查律師的“妨害作證”行為，最終輕則可能遭律師協(xié)會(huì)懲戒，重則可能被刑事追訴。

當(dāng)然，案件移送審查起訴意味著偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)材料已經(jīng)較為完整，各種證明犯罪的證據(jù)也應(yīng)當(dāng)按照偵查程序的要求進(jìn)行了固定。審查起訴階段到審判階段，被追訴人閱卷后改變供述的情況是有可能發(fā)生的。但是以此為據(jù)反對(duì)被追訴人閱卷忽略了偵查階段和移送審查起訴以后階段在刑事訴訟進(jìn)程中的差異，忽略了懲治犯罪與保障人權(quán)的平衡。偵查機(jī)關(guān)的主要工作是發(fā)現(xiàn)、收集和案件事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，而審查起訴機(jī)關(guān)則主要對(duì)證據(jù)進(jìn)行審查，審判階段則是查明證據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力，已有證據(jù)能否達(dá)到定罪量刑的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。被告人的供述和辯解作為證據(jù)的一種，也應(yīng)當(dāng)能夠經(jīng)得起檢驗(yàn)，如果只是因?yàn)楸桓嫒酥獣园盖榛蛱幱谙鄬?duì)更為寬松的環(huán)境中改變口供，案件的證據(jù)鏈就被破壞，也就意味著現(xiàn)有證據(jù)沒有達(dá)到確實(shí)、充分的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。“強(qiáng)調(diào)證據(jù)相互印證，排除合理的矛盾，這是中國(guó)刑事證據(jù)法的一項(xiàng)傳統(tǒng)?！?。被告人供述前后不一致在實(shí)踐中是經(jīng)常出現(xiàn)的狀況，司法解釋給出的解決方案是與其他證據(jù)相互印證，而不輕信口供，法官可以根據(jù)案件的具體情況對(duì)證明力進(jìn)行判斷。律師在業(yè)務(wù)辦理中不能“因噎廢食”。

（二）有關(guān)制度完善的建議

1、核實(shí)證據(jù)的方式和限制

第一，應(yīng)以不限制為核實(shí)證據(jù)的方式和范圍原則。關(guān)于核實(shí)證據(jù)的方式，學(xué)界有種類限制、存疑核實(shí)、口頭核實(shí)、不限制論等不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在《刑事訴訟法》已經(jīng)確定自審查起訴之日起可以核實(shí)證據(jù)的情況下，無論是對(duì)核實(shí)證據(jù)的種類進(jìn)行限制還是將核實(shí)證據(jù)的范圍限定在存疑范圍內(nèi)，抑或是限定采用口頭核實(shí)的方式都是沒有必要的。種類限制將核實(shí)證據(jù)限定在證明有罪的物證之內(nèi)，極大限縮了核實(shí)證據(jù)的范圍，這種限制不但是低效的，而且將使核實(shí)證據(jù)成為“紙面上的權(quán)利”，無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。存疑核實(shí)原則過于模糊且無法操作，也不可取。很多情況下是否存疑本身即需要核實(shí)之后方能確定，以“存疑”為核實(shí)的前設(shè)條件存在邏輯悖論。此外，設(shè)定該原則的目的是避免被追訴人掌握證據(jù)產(chǎn)生妨礙訴訟的影響，然而“存疑”的模糊性意味著設(shè)定該原則實(shí)際上并不能實(shí)現(xiàn)此目的?？陬^核也屬于不應(yīng)有的限制，不必要的增加了核實(shí)證據(jù)的難度和效率。書面方式可以傳達(dá)影響訴訟的信息，口頭方式同樣可以傳達(dá)，但對(duì)包括電子數(shù)據(jù)、物證、書證等在內(nèi)的證據(jù)卻無法通過口頭的方式進(jìn)行核實(shí)?？偠灾衔囊逊治鲆扑蛯彶槠鹪V之后主張一般地限制辯護(hù)人閱卷所依據(jù)的理由并不能成立，除在保護(hù)證人、國(guó)家秘密等特別情況下，一般不應(yīng)限制辯護(hù)律師核實(shí)證據(jù)的具體方式。

如全國(guó)律協(xié)《律師會(huì)見規(guī)范（建議稿）》第十一條規(guī)定：“自審查起訴之日起，辯護(hù)律師會(huì)見時(shí)可以向嫌疑人、被告人宣讀、出示案卷材料，核實(shí)證據(jù)，與犯罪嫌疑人、被告人討論辯護(hù)意見”。第十二條規(guī)定：“會(huì)見時(shí)，辯護(hù)律師可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的與案件有關(guān)的書面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)詞、相關(guān)法律規(guī)范等書面材料，但不得協(xié)助犯罪嫌疑人、被告人偽造或者毀滅證據(jù)”。

第二，核實(shí)證據(jù)內(nèi)容的特別限制。在羅（Rowe）、戴維斯（Davis）訴聯(lián)合王國(guó)案中，歐洲人權(quán)法院表明為保護(hù)證人免于遭受報(bào)復(fù)、保護(hù)國(guó)家秘密和偵查秘密，對(duì)特定的證據(jù)可以不進(jìn)行開示；美國(guó)律師協(xié)會(huì)制定的刑事訴訟標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為如果不披露不會(huì)損害被告人憲法性權(quán)利，則屬于控方秘方秘密的線人身份信息和會(huì)嚴(yán)重危及國(guó)家安全的信息無須開示；根據(jù)《德國(guó)刑事訴訟法典》第147條第7項(xiàng)規(guī)定，依被告人申請(qǐng)答復(fù)卷宗內(nèi)容并給予副本的條件是不對(duì)第三人更值得保護(hù)的利益產(chǎn)生妨礙、不妨礙偵查目的和其他刑事訴訟程序；在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，“如在被告可能存在騷擾或威脅被害人時(shí)，辯護(hù)人不得透露或交付被害人的住址、電話等相關(guān)資料”。為避免第三人利益、國(guó)家利益和訴訟活動(dòng)不受干擾，應(yīng)當(dāng)對(duì)訴訟中涉及的特別信息采取一定的限制。案卷材料應(yīng)遵循允許辯護(hù)律師完整復(fù)制為原則，確實(shí)不得公開的國(guó)家秘密、偵查秘密可以進(jìn)行必要的技術(shù)處理；如果有關(guān)信息涉及國(guó)家秘密、偵查秘密，但對(duì)定罪量刑存在重大影響，應(yīng)允許辯護(hù)律師查閱、復(fù)制，并應(yīng)在案卷材料中注明或者另行書面告知辯護(hù)律師不得泄露的部分；有關(guān)證人身份的一般信息應(yīng)在詢問筆錄中體現(xiàn)，但是對(duì)諸如具體家庭住址、身份證號(hào)碼、家庭成員等內(nèi)容可以在卷宗中進(jìn)行必要的技術(shù)處理；辯護(hù)律師在向被告人核實(shí)證據(jù)時(shí)，涉密事項(xiàng)和有關(guān)證人的具體信息不得向被告人透露，如果向被告人提供書面材料，也應(yīng)對(duì)書面材料涉及第三人信息的部分進(jìn)一步作出技術(shù)處理。全國(guó)律協(xié)《律師辦理刑事案件規(guī)范》對(duì)于“未成年人信息”、“委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息”、“國(guó)家秘密”的保密也有明確的規(guī)定。

2、辯護(hù)律師告知近親屬案件信息的范圍及其限制

第一，偵查階段，辯護(hù)律師可以告知近親屬犯罪嫌疑人涉嫌罪名。法律賦予了犯罪嫌疑人在偵查階段委托辯護(hù)律師的權(quán)利，辯護(hù)律師可以同在押的犯罪嫌疑人會(huì)見和通信，向其提供法律幫助，了解案涉罪名和有關(guān)情況。出于實(shí)現(xiàn)偵查目的的需要，偵查期間辯護(hù)權(quán)利受到限制較多。辯護(hù)律師可以告知近親屬犯罪嫌疑人涉嫌的罪名并提供相應(yīng)的法律意見。但偵查期間，案件事實(shí)晦暗不明，相關(guān)證據(jù)有待發(fā)現(xiàn)與固定，妨礙偵查、偽造證據(jù)、妨害作證的風(fēng)險(xiǎn)較大，且一旦實(shí)施對(duì)訴訟活動(dòng)的干擾很大。因而在此階段，辯護(hù)律師不應(yīng)與近親屬過多就案件的具體情況進(jìn)行溝通，如告知近親屬具體案件事實(shí)、有關(guān)證據(jù)、同案犯情況等。

第二，在移送審查起訴以后，辯護(hù)律師可以告知近親屬起訴書、起訴意見書指控犯罪的基本情況、被告人認(rèn)罪態(tài)度。審查起訴以后對(duì)告知案件有關(guān)信息的限制應(yīng)當(dāng)放寬，除了卷宗材料和涉及的具體證據(jù)情況以外，有關(guān)案情、案件進(jìn)展、被告人是否認(rèn)罪等都近親屬都可以知悉。首先，進(jìn)入審查起訴階段，案件事實(shí)已經(jīng)清楚，相關(guān)的證據(jù)材料已經(jīng)進(jìn)行必要的固定，偽造證據(jù)、利誘或威脅證人作偽證的難度和法律風(fēng)險(xiǎn)都很大，近親屬實(shí)施妨礙訴訟行為的可能性很小。此外，在證據(jù)規(guī)則的約束之下，即使近親屬實(shí)施了這些行為，最終對(duì)審判工作的干擾也很小。其次，從被采取強(qiáng)制措施到提起公訴，被追訴人經(jīng)過長(zhǎng)期羈押，近親屬內(nèi)心存在很大不安定感，適當(dāng)告知案情和案件的進(jìn)展能有效緩解近親屬心理上的緊張，可以取得良好社會(huì)效果。最后，在偵查結(jié)束以后，近親屬妨礙訴訟的風(fēng)險(xiǎn)較小，允許近親屬了解更多案件有關(guān)信息有利于其督促辯護(hù)人履行維護(hù)被追訴人權(quán)益的職責(zé)，以及積極與被害人進(jìn)行和解以化解社會(huì)矛盾，可以更好實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保障人權(quán)的結(jié)合。

第三，近親屬獲知案件信息的限制。涉及偵查秘密、國(guó)家秘密、證人保護(hù)等方面的案件信息應(yīng)遵循保密原則，不應(yīng)對(duì)近親屬泄漏。近親屬并不直接參與刑事訴訟的主要過程，無需了解過多案件細(xì)節(jié)，因此案卷材料不應(yīng)向近親屬提供。

第四，近親屬利用案件有關(guān)信息的限制。辯護(hù)律師在接受委托以后，案件信息的披露對(duì)象應(yīng)限制在代為委托直系親屬的范圍以內(nèi)，在沒有直系親屬等特殊情況下可以擴(kuò)大至其他近親屬。辯護(hù)律師在向近親屬披露有關(guān)信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)提示近親屬獲知有關(guān)案件信息以后不應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行傳播，也不應(yīng)利用獲知的信息實(shí)施干擾刑事訴訟程序的活動(dòng)。但辯護(hù)律師無法控制近親屬行為，只應(yīng)對(duì)此履行提示義務(wù)，無需對(duì)近親屬自行實(shí)施的干擾訴訟行為承擔(dān)法律責(zé)任。

3、辯護(hù)律師為案件辯護(hù)、代理工作的公開披露

《律師辦理刑事案件規(guī)范》第37條規(guī)定：“律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的親友以及其他單位和個(gè)人提供，不得擅自向媒體或社會(huì)公眾披露。辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制的案卷材料屬于國(guó)家秘密的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民檢察院、人民法院同意并遵守國(guó)家保密規(guī)定。律師不得違反規(guī)定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者將其用于本案辯護(hù)、代理以外的其他用途”?！堵蓭焾?zhí)業(yè)管理辦法》第38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)依照法定程序履行職責(zé)，不得以下列不正當(dāng)方式影響依法辦理案件：（二）對(duì)本人或者其他律師正在辦理的案件進(jìn)行歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評(píng)論，惡意炒作案件；（三）以串聯(lián)組團(tuán)、聯(lián)署簽名、發(fā)表公開信、組織網(wǎng)上聚集、聲援等方式或者借個(gè)案研討之名，制造輿論壓力，攻擊、詆毀司法機(jī)關(guān)和司法制度；（四）違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料。全國(guó)律協(xié)《關(guān)于律師辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件辯護(hù)代理工作若干意見》也規(guī)定不得違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料。

近些年來媒體輿論的監(jiān)督確保了很多案件得到公開、公正的處理。有些律師為了辯護(hù)和代理的需要，將部分辯護(hù)詞等律師文書在媒體上公開，申請(qǐng)專家研討案件，請(qǐng)求媒體報(bào)道關(guān)注，給違法的辦案單位寫公開信。筆者認(rèn)為，律師應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)較高的政治素養(yǎng)、業(yè)務(wù)能力和職業(yè)道德，嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，有理有據(jù)開展辯護(hù)工作，只要是以維護(hù)法律的正確實(shí)施、保障被告人的合法權(quán)益為基礎(chǔ)的，主觀上不是惡意的，應(yīng)當(dāng)予以理解和支持。