何觀舒：廣強(qiáng)律師事務(wù)所虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護(hù)律師、稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師

逮捕屬于最為嚴(yán)厲的一種刑事強(qiáng)制措施，不僅限制當(dāng)事人的人身自由，并且還可能面臨著刑事處罰。虛開增值稅專用發(fā)票罪案件當(dāng)事人被刑事拘留后，被逮捕前的37天是取保候?qū)彽闹匾獣r(shí)間，因此，需要在這37天之內(nèi)根據(jù)案件的具體情況，爭取有利情節(jié)以便取保候?qū)彙５?，如果?dāng)事人被批準(zhǔn)逮捕后，是否還可以取保候?qū)?？怎樣去爭取取保候?qū)從兀?/span>

《刑事訴訟法》第六十七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤?、拘役或者?dú)立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險(xiǎn)性的；（三）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險(xiǎn)性的；（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹！钡诰攀鍡l規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！币虼?，即使虛開增值稅專用罪案件的當(dāng)事人被批準(zhǔn)逮捕后，符合條件的，仍然可以取保候?qū)?，其關(guān)鍵在于羈押必要性審查。

一、羈押必要性審查的規(guī)定

根據(jù)《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》（下稱《規(guī)定》）第二條的規(guī)定：“羈押必要性審查，是指人民檢察院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第九十三條（現(xiàn)為第九十五條）規(guī)定，對被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押的必要性進(jìn)行審查，對不需要繼續(xù)羈押的，建議辦案機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施的監(jiān)督活動?！?/span>

因此對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，可向檢察機(jī)關(guān)申請進(jìn)行羈押必要性審查，檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為不需要羈押的，將建議辦案機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。提出申請的人包括：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護(hù)人，在提出申請時(shí)應(yīng)當(dāng)說明不需要繼續(xù)羈押的理由。

二、羈押必要性審查的內(nèi)容

根據(jù)《規(guī)定》第十五條的規(guī)定：“人民檢察院應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪事實(shí)、主觀惡性、悔罪表現(xiàn)、身體狀況、案件進(jìn)展情況、可能判處的刑罰和有無再危害社會的危險(xiǎn)等因素，綜合評估有無必要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人?！币虼?，辯護(hù)律師在申請羈押必要性審查時(shí)，應(yīng)該以上述七個(gè)要素為切入點(diǎn)，結(jié)合案件的證據(jù)、事實(shí)進(jìn)行具體的論述，為嫌疑人爭取變更強(qiáng)制措施的結(jié)果。

1.犯罪事實(shí)

犯罪事實(shí)，是指客觀存在的決定、影響犯罪的情況，以及與對當(dāng)事人實(shí)施了犯罪行為的指控有關(guān)的事實(shí)。具體而言，當(dāng)事人在案件當(dāng)中的是否實(shí)施虛開增值稅專用發(fā)票的行為，虛開行為方式是怎樣的，當(dāng)事人在案件中處于什么樣的地位，是否屬于職務(wù)性行為，虛開的稅款數(shù)額是多少。因此，辯護(hù)人在對犯罪事實(shí)進(jìn)行論述時(shí)，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人在案件當(dāng)中的具體作用、角色定位、所起的作用等方面，為當(dāng)事人爭取有利的情節(jié)。

2.主觀惡性

在虛開增值稅專用發(fā)票罪案件當(dāng)中，當(dāng)事人的主觀惡性往往表現(xiàn)為騙取國家的增值稅款，那么，對于當(dāng)事人是否退還所騙取的稅款，以及是否繳納相應(yīng)的罰金、滯納金，可以作為當(dāng)事人主觀惡性的評判標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，如果當(dāng)事人存在自首、立功以及其他協(xié)助調(diào)查的情形，亦是影響其主觀惡性評價(jià)的關(guān)鍵。

3.悔罪表現(xiàn)

悔罪表現(xiàn)，是指犯罪人在刑事偵査、起訴和審判過程中，真誠悔罪的種種行為，主要包括：坦白自己的犯罪，表示悔改，向被害人道歉，賠償被害人損失，積極退贓，認(rèn)罪服法等。有沒有悔罪表現(xiàn)主要看被告人的意思表示，以被告人的供述為標(biāo)準(zhǔn)，如偵查機(jī)關(guān)在訊問時(shí)，當(dāng)事人是否存在坦白、積極主動地供述所涉犯罪行為。

此外，《刑事訴訟法》第十五條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實(shí)供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實(shí)，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！睂τ诋?dāng)事人自愿認(rèn)罪認(rèn)罰的，可以將此作為當(dāng)事人悔罪表現(xiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。辯護(hù)律師在申請羈押必要性審查時(shí)，可以將當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰的意見提交給檢察院，表明當(dāng)事人具有悔罪表現(xiàn)的態(tài)度，并愿意簽訂《認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書》，從而為羈押必要性審查作鋪墊。

4.身體狀況

當(dāng)事人身體健康方面是辦理取保候?qū)彽囊粋€(gè)重要因素。根據(jù)《刑事訴訟法》第六十七條第一款規(guī)定：“……（三）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險(xiǎn)性的……?！币虼?，在申請羈押必要性審查時(shí)，應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人是否患有嚴(yán)重疾病，是否存在生活不能自理的情形，以及懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女等情況進(jìn)行說明。

5.案件進(jìn)展情況

如何理解“案件進(jìn)展情況”呢？首先，案件的辦理是有一定的期限限制的，根據(jù)當(dāng)事人已被羈押的長度，以此綜合當(dāng)事人在案件的作用、責(zé)任的大小進(jìn)行對比；

其次，了解偵查機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的掌握情況，案件事實(shí)是否基本查清，證據(jù)是否已經(jīng)收集固定等；最后，再結(jié)合整體情況，論述案件是否存在不必要再繼續(xù)偵查的情形。

6.可能判處的刑罰

根據(jù)《刑事訴訟法》第八十一條第三款的規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”因此，如果犯罪嫌疑人可能被處以十年以上有期徒刑，則不可取保候?qū)彛藭r(shí)想通過羈押必要性審查達(dá)到變更強(qiáng)制措施的目的，可能性為零。

在虛開增值稅專用發(fā)票罪案件中，對可能判處的刑罰進(jìn)行分析時(shí)，首先要考慮的是當(dāng)事人虛開稅款的數(shù)額。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（法[2018]226號）的規(guī)定，“虛開的稅款數(shù)額在二百五十萬元以上的，認(rèn)定為刑法第二百零五條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額巨大’”，在十年以上有期徒刑或者無期徒刑幅度確定量刑。但不必是說，涉嫌虛開稅款數(shù)額在二百五十萬元以上的，就沒有取保候?qū)彽目赡?，還也需要結(jié)合其他諸如自首、立功、從犯等從輕、減輕處罰的情節(jié)進(jìn)行分析。即使虛開稅款數(shù)額在二百五十萬元以上，如果當(dāng)事人是從犯，并有自首、立功等情節(jié)，亦有可能在十年以下有期徒刑判處刑罰。另外，還需要注意的是，是否屬于單位犯罪的情況。

7.有無再危害社會的危險(xiǎn)

有無再危害社會的危險(xiǎn)考慮的是，當(dāng)事人此項(xiàng)考慮的系犯罪嫌疑人是否存在再次犯罪的可能。一般情況下若非累犯，此時(shí)均可認(rèn)為屬于初犯、偶犯，若對其取保候?qū)彛⒉粫俅挝：ι鐣?/span>

三、影響羈押必要性審查的因素

根據(jù)《規(guī)定》第十六條的規(guī)定：“評估犯罪嫌疑人、被告人有無繼續(xù)羈押必要性可以采取量化方式，設(shè)置加分項(xiàng)目、減分項(xiàng)目、否決項(xiàng)目等具體標(biāo)準(zhǔn)。犯罪嫌疑人、被告人的得分情況可以作為綜合評估的參考。”

（一）加分項(xiàng)目

加分項(xiàng)目包括哪些情況呢？最高人民檢察院刑事執(zhí)行檢察廳《關(guān)于貫徹執(zhí)行<人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）>的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）第二十三條的規(guī)定，加分項(xiàng)目可以包括：

1.具有《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第六百一十九條規(guī)定的情形的，具體包括：

（1）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，不足以證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑（2）被告人所為的；

（3）案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處管制、拘役、獨(dú)立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；

（4）犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施新的犯罪，毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證，串供，對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，自殺或者逃跑等的可能性已被排除的；

（5）案件事實(shí)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的；

（6）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；

（7）羈押期限屆滿的；

（8）因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，變更強(qiáng)制措施更為適宜的；

（9）其他不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

2.具有本指導(dǎo)意見第二十六條、第二十七條規(guī)定的情形的

《指導(dǎo)意見》第二十六條規(guī)定：“經(jīng)羈押必要性審查，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議：

“（一）案件證據(jù)發(fā)生重大變化，沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)或者犯罪行為系犯罪嫌疑人、被告人所為的；

“（二）案件事實(shí)或者情節(jié)發(fā)生變化，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處拘役、管制、獨(dú)立適用附加刑、免予刑事處罰或者判決無罪的；

“（三）繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人，羈押期限將超過依法可能判處的刑期的；

“（四）案件事實(shí)基本查清，證據(jù)已經(jīng)收集固定，符合取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住條件的?！?/span>

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第二十七條的規(guī)定，在符合“具有悔罪表現(xiàn)，不予羈押不致發(fā)生社會危險(xiǎn)性”這一必備條件的十二種情形的，人民檢察院可以向辦案機(jī)關(guān)提出釋放或者變更強(qiáng)制措施的建議，具體包括：預(yù)備犯或者中止犯；共同犯罪中的從犯或者脅從犯；過失犯罪的；防衛(wèi)過當(dāng)或者避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)?；主觀惡性較小的初犯；系未成年人或者年滿七十五周歲的人；與被害方依法自愿達(dá)成和解協(xié)議，且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；可能被判處一年以下有期徒刑或者宣告緩刑的；其他不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

3.積極退贓、退賠的

4.被害人有過錯(cuò)的

5.系在校學(xué)生犯罪的

6.在本市有固定住所、工作單位的

7.能夠提供適格保證人或者繳納足額保證金的

8.具備監(jiān)視居住條件的

9.其他應(yīng)當(dāng)加分的情形

（二）減分項(xiàng)目

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第二十四條的規(guī)定，減分項(xiàng)目包括六種情形：一是犯罪嫌疑人、被告人不認(rèn)罪或者供述不穩(wěn)定，反復(fù)翻供的；二是矛盾尚未化解的；三是犯罪嫌疑人、被告人在本市沒有固定住所、固定工作，無力維持正常生活的；四是辦案機(jī)關(guān)明確反對變更強(qiáng)制措施，認(rèn)為有繼續(xù)羈押的必要且具有合法、合理的理由的；五是犯罪嫌疑人、被告人所在單位、所居住社區(qū)明確反對變更強(qiáng)制措施，認(rèn)為有繼續(xù)羈押的必要且具有合法、合理的理由的；六是其他應(yīng)當(dāng)減分的情形。其中，第六項(xiàng)是兜底性規(guī)定，即其他尚未列明的影響取保候?qū)彽那樾巍?/span>

（三）否決項(xiàng)目

否決項(xiàng)目，存在是一票否決的效力，即只要存在其中一種否決項(xiàng)目的情形，即不能辦理取保候?qū)彽茸兏鼜?qiáng)制措施。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》第二十五條：“否決項(xiàng)目可以包括：

“（一）具有《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十九條（現(xiàn)為八十一條）規(guī)定的情形的；

“（二）具有本指導(dǎo)意見第十五條規(guī)定的情形的；

“（三）具有重大社會影響，不宜進(jìn)行羈押必要性審查的；

“（四）提供的申請材料故意造假的；

“（五）其他應(yīng)當(dāng)否決的情形?！?/span>

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