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新刑訴法確立了羈押必要性審查制度，雖然法律規(guī)定還不夠明確，但是畢竟從實(shí)質(zhì)上將改變“一捕到底、一押到底”的現(xiàn)狀，限制羈押適用、保護(hù)犯罪嫌疑人和被告人人身自由權(quán)寫入了法律。但從實(shí)踐看，此項(xiàng)制度的落實(shí)，還存在不少困難。辯護(hù)律師作為犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的維護(hù)者，應(yīng)當(dāng)學(xué)會運(yùn)用啟動羈押必要性審查程序的申請權(quán)，結(jié)合申請取保候?qū)彽臋?quán)利，根據(jù)案件情況以及法律政策的變化，選準(zhǔn)時機(jī)，積極作為，創(chuàng)造條件，提出申請，促成當(dāng)事人取保候?qū)彽膶?shí)現(xiàn)，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)位。根據(jù)新刑訴法及最高檢、最高法對新刑訴法的司法解釋，在刑事訴訟中沒有必要進(jìn)行羈押的理由主要有：1.可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；2.可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；3.患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；4.羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要繼續(xù)偵查的;5.對拘留的犯罪嫌疑人，證據(jù)不符合逮捕條件，以及提請逮捕后，人民檢察院不批準(zhǔn)逮捕，需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)彈l件的;7.防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)?shù)模?/section>10.犯罪后自首、有立功表現(xiàn)或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現(xiàn)的；11.過失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表現(xiàn)，有效控制損失或者積極賠償損失的；12.犯罪嫌疑人與被害人雙方根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定達(dá)成和解協(xié)議，經(jīng)審查，認(rèn)為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的；13.犯罪嫌疑人系已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人或者在校學(xué)生，本人有悔罪表現(xiàn)，其家庭、學(xué)?；蛘咚谏鐓^(qū)、居民委員會、村民委員會具備監(jiān)護(hù)、幫教條件的；上述犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)是除“累犯，犯罪集團(tuán)的主犯，以自傷、自殘辦法逃避偵查的犯罪嫌疑人，嚴(yán)重暴力犯罪以及其他嚴(yán)重犯罪的犯罪嫌疑人”外。二、選擇恰當(dāng)?shù)纳暾垥r機(jī)羈押必要性審查的提出和取保候?qū)彽纳暾?，都是要理由的。如果不具備一定的理由和依?jù)，提出來也是浪費(fèi)司法資源。因此，選擇時機(jī)很重要。如在刑拘偵查階段，在偵查機(jī)關(guān)已向檢察院提請批捕后再提出，就使有些可以取保候?qū)彽姆缸锵右扇耸チ吮蝗”：驅(qū)彽臋C(jī)會；而太早，則案情未查明而無法作出取保決定。所以在刑事拘留期間辯護(hù)律師申請取保候?qū)徱欢ㄒm時，要把握好時機(jī)，一般要選擇在案件基本事實(shí)已經(jīng)調(diào)查清楚，偵查機(jī)關(guān)尚未決定提請批準(zhǔn)逮捕之前。從具體時點(diǎn)來看，一般刑事案件，刑拘期限是七天，因此在刑拘后的第三、四天就可以向偵查機(jī)關(guān)提出來。多次作案、流竄作案、結(jié)伙作案，刑拘期限為三十日的，律師可以在刑拘后的第二十五天的這個時點(diǎn)提出來。如果是檢察院的自偵案件，刑拘期限為十四天，可以在刑拘后的第六至七天提出來。對于暫時不符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人，可以在其具備取保候?qū)彈l件之后及時申請。對于偵查機(jī)關(guān)偵查工作的進(jìn)展和申請取保候?qū)彆r機(jī)的把握，辯護(hù)律師可以根據(jù)向偵查人員了解到的案件情況和在會見時了解到的信息進(jìn)行判斷。在審查起訴、審判階段，應(yīng)當(dāng)在取保候?qū)彈l件具備之時盡早提出。因?yàn)榉梢?guī)定對取保候?qū)彽拇饛?fù)為三日，辯護(hù)律師可以提羈押必要性審查的申請，而不必提取保候?qū)彽纳暾垼绱?，辦案機(jī)關(guān)可以不受三日內(nèi)答復(fù)的時間限制，可以在較寬裕的時間內(nèi)充分審查理由，作出準(zhǔn)確的裁定。三、捕后羈押必要性審查應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重犯罪嫌疑人被逮捕以后，當(dāng)案情或者法律、政策發(fā)生變化時，犯罪嫌疑人具備了取保候?qū)彈l件的，律師應(yīng)當(dāng)及時發(fā)現(xiàn)，及時提出羈押必要性審查的申請,同時考慮到不同階段的審查主體,有所側(cè)重。在訴訟過程中,以下情況發(fā)生了,律師可以籍此提出羈押必要性審查：1.案件事實(shí)、證據(jù)發(fā)生變化，導(dǎo)致沒有犯罪事實(shí)、依法不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任或者可能被判處十年有期徒刑以下刑罰的；2.法律、法規(guī)、司法解釋、刑事政策發(fā)生變化，導(dǎo)致不認(rèn)為是犯罪，不需要追究刑事責(zé)任或者可能被判處十年有期徒刑以下刑罰的；3.犯罪嫌疑人、被告人依法可能判處三年以下有期徒刑，已經(jīng)羈押的期限與可能判處刑期基本相當(dāng)?shù)模?/section>4.犯罪嫌疑人、被告人系已滿14周歲未滿18周歲的未成年人，在校學(xué)生，70周歲以上老年人，盲人、又聾又啞的人或尚未完全喪失辨認(rèn)或控制自己行為能力的精神病人，逮捕時不具備監(jiān)護(hù)、幫教條件但現(xiàn)在具備的；5.犯罪嫌疑人、被告人悔罪表現(xiàn)佳，積極賠償，取得被害人諒解，法定刑期在十年有期徒刑以內(nèi)的；6.在交通肇事、輕傷害、因生活無著偶然實(shí)施盜竊等輕微刑事犯罪案件中，雙方達(dá)成刑事和解并履行完畢的；7.犯罪嫌疑人有不適于羈押的疾病，或者正處于懷孕、哺乳期不適宜繼續(xù)羈押的；8.在審查起訴階段發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人可能無罪的，不具備起訴條件的；9.犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)好，積極退賠，取得被害人諒解，挽回?fù)p失，法定刑在十年以下，應(yīng)當(dāng)向其兌現(xiàn)寬緩的刑事政策的；10.在法院審理階段發(fā)現(xiàn)被告人可能不宜追究刑事責(zé)任，經(jīng)檢察院延期審理補(bǔ)充偵查仍定罪依據(jù)不足，但又無法及時作出最終裁決的；11.被告人在法院階段悔罪表現(xiàn)佳，積極賠償，取得被害人諒解，社會矛盾已解決，可以適用緩刑，但是案件因?yàn)槠渌驘o法及時審結(jié)，對被告人繼續(xù)羈押可能加重其實(shí)質(zhì)懲罰，對其取保候?qū)徲欣诒Ｕ掀淙藱?quán)的；根據(jù)法律規(guī)定，只要對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險的，都可以取保候?qū)彙ｋm然在實(shí)踐中取保候?qū)彽臈l件要嚴(yán)格的多，但是對于部分犯罪嫌疑人本來不符合取保候?qū)彈l件的刑事案件，辯護(hù)律師可以根據(jù)法律規(guī)定和刑事司法政策，發(fā)揮主觀能動性創(chuàng)造條件申請取保候?qū)?，往往也會獲得比較好的辯護(hù)效果。例如在交通肇事、輕傷害、因生活無著偶然實(shí)施盜竊等輕微刑事犯罪案件中，律師可以依法促進(jìn)雙方達(dá)成刑事和解；在鄰里糾紛、家庭糾紛、婚姻糾紛引發(fā)的輕微刑事案件中，律師可以依法督促當(dāng)事人及其家屬取得被害人的諒解；等等。無論刑事和解還是被害人諒解，均有利于我們化解社會矛盾，構(gòu)建和諧社會，因此也往往被司法機(jī)關(guān)所重視。律師依法促進(jìn)雙方和解，以及督促當(dāng)事人及其家屬取得被害人諒解，本身也是律師在履行辯護(hù)職責(zé)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的應(yīng)盡責(zé)任。在化解社會矛盾，構(gòu)建和諧社會的前提下，律師促進(jìn)和解，或者當(dāng)事人取得諒解之后再申請取保候?qū)彛餐^為容易獲得批準(zhǔn)。五、要注意與直接取保候?qū)徤暾埾嘟Y(jié)合檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督部門對偵查機(jī)關(guān)以及審查起訴部門對審判機(jī)關(guān)的偵查羈押必要性審查,在結(jié)果上僅僅是給辦案機(jī)關(guān)以變更強(qiáng)制措施的建議。辦案機(jī)關(guān)在收到建議之后，應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院，并不是必然要聽從人民檢察院的建議。辦案機(jī)關(guān)可以直接決定是否對犯罪嫌疑人變更強(qiáng)制措施，所以，當(dāng)案件情況或者法律政策發(fā)生變化，需要申請變更強(qiáng)制措施的時候，辯護(hù)律師就要慎重考慮是直接申請取保候?qū)彛€是先申請羈押必要性審查。面對這樣的情況，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)和辦案人員溝通交流的情況進(jìn)行判斷：如果辦案人員本身就同意變更強(qiáng)制措施，那么直接申請取保候?qū)徏纯?；如果辦案人員不同意變更強(qiáng)制措施，就可以先行申請羈押必要性審查；如果辦案人員同意，但是因?yàn)檗k案機(jī)關(guān)內(nèi)部意見不一致不能取保候?qū)?，也可以先行申請羈押必要性審查，以給辦案機(jī)關(guān)變更強(qiáng)制措施更多的依據(jù)。律師向有關(guān)機(jī)關(guān)遞交的取保候?qū)徤暾垥?，?yīng)當(dāng)寫明白律師事務(wù)所名稱、律師姓名、通信地址及聯(lián)系方法等內(nèi)容，還應(yīng)寫明申請事實(shí)及理由，保證方式等（律師不得為犯罪嫌疑人做保證人）。申請事項(xiàng)不應(yīng)當(dāng)簡單的寫成“申請啟動對XXX的羈押必要性審查程序，”而應(yīng)當(dāng)寫的詳細(xì)明確，筆者認(rèn)為可以寫成“申請XX人民檢察院對XXX的羈押必要性進(jìn)行審查，并據(jù)審查結(jié)果向XX（辦案機(jī)關(guān)）提出變更強(qiáng)制措施的建議”為宜。一般而言，律師遞交的取保候?qū)徤暾垥瑧?yīng)當(dāng)更加著重地說明法理，論證犯罪嫌疑人、被告人被取保候?qū)徍蟛粫l(fā)生社會危險性，更具備專業(yè)性。在審查起訴和審判階段這些訴訟階段發(fā)生變化之后，還要圍繞變化了的案件情況和法律政策說理論證，則更具備針對性。申請取保候?qū)彽睦碛尚枰C據(jù)加以證明的，律師應(yīng)當(dāng)將收集來的證據(jù)按照證明內(nèi)容分好組，注明份數(shù)、頁數(shù)、來源、形式，制作證據(jù)清單，同申請書一起遞交。辯護(hù)律師提出辯護(hù)意見，可以口頭提出，也可以遞交書面意見，筆者認(rèn)為以遞交書面辯護(hù)意見為原則。對于較為復(fù)雜的案件，更以先行口頭交流，再遞交書面意見為佳。必要的情況下，可以抄送給辦案機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)審閱，而有利于領(lǐng)導(dǎo)重視，作出妥善處理。
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