一、關(guān)于整體變更

這涉及對整體變更的理解問題。

整體變更的法律意義是模糊的，在公司法里面并沒有出現(xiàn)這個字眼。有人將整體變更解釋為僅僅是組織形式從有限公司到股份公司的變化，也有人認(rèn)為整體變更是新設(shè)股份公司。我認(rèn)為后一種看法更為合理。

（以整體變更的方式實施改制是為了連續(xù)計算業(yè)績?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條規(guī)定：“發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上……有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。”整體變更其實是原股東作為新股份公司的發(fā)起股東，以其權(quán)益作為出資設(shè)立新股份公司，因此，我們看新公司的權(quán)益科目里面，除了股本金額就是資本公積金額，其中資本公積金額=權(quán)益評估金額-股本金額）

二、公司法規(guī)定資本公積不得用于彌補虧損是指同一公司的賬務(wù)調(diào)整

原公司法169條（新公司法168條）規(guī)定：”……但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損?！斑@里其實這一條說的是一個公司的賬務(wù)調(diào)整，而整體變更其實是新舊兩個公司的事情，不是一回事兒。

三、第一階段結(jié)論

故而，虧損改制并不違反公司法，也不屬于用資本公積彌補虧損。所以有虧損的企業(yè)整體改制的情況發(fā)生。

四、額外扯的一點關(guān)于彌補虧損的手段

1）彌補虧損有一招——用減資來彌補虧損。案例見閩燦坤B的縮股：

閩燦坤按6:1比例縮股 深交所稱有助維持上市地位

可以查相關(guān)的公告和法律意見書。

2）如果股本不夠減怎么辦？可以在股改前先用資本公積轉(zhuǎn)增嘛——不過這里帶來一個問題有限公司資本公積轉(zhuǎn)增有點地方要個人股東比照盈余公積轉(zhuǎn)增繳納個人所得稅，關(guān)于此就不展開說了。

ps1：其實這里的第四點是屬于畫蛇添足的不得以之法，只是從理論提出來：一是這樣做起來麻煩一些，這是小事；二是可能帶來稅務(wù)風(fēng)險，要和地方稅務(wù)部門扯皮，這里的成本還是不可忽視的。

實際上做起來按照第三點的結(jié)論就可以了。

ps2：此處對于答案正確性不承擔(dān)責(zé)任，請積極咨詢一線資深保代，或者尋求窗口指導(dǎo)：）

ps3：整體變更還真是任人打扮的小姑娘，無論認(rèn)為它單單是公司組織形式變化，還是認(rèn)為它是新設(shè)股份公司，都能說通——說對你有利的吧。

下面是我原來寫的一篇博文，講的是如何從組織形式變化角度看整體變更，并以此避免整體變更中盈余公積、未分配利潤帶來的稅務(wù)問題。案例中律師發(fā)表的法律意見也很值得學(xué)習(xí)

認(rèn)識整體變更及一個整體變更折股的案例

一、認(rèn)識整體變更

以整體變更的方式實施改制是為了連續(xù)計算業(yè)績?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條規(guī)定：“發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上……有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算?！?/p>

整體變更的法律意義是模糊的，在公司法里面并沒有出現(xiàn)這個字眼。有人將整體變更解釋為僅僅是組織形式從有限公司到股份公司的變化，也有人認(rèn)為整體變更是新設(shè)股份公司。Sean認(rèn)為后一種看法更為合理，而在實務(wù)中這兩種看法都在發(fā)揮作用，有如下表現(xiàn)：整體變更不得評估調(diào)賬，也不得同時改變股權(quán)、資產(chǎn)，否則完全視為新設(shè)股份公司，不得連續(xù)計算業(yè)績。

二、整體變更如何折股——一個操作案例

如果公司準(zhǔn)備上市的時候注冊資本很小，比如低于2250萬（理論上公司在創(chuàng)業(yè)板上市前所需要達到的最低注冊資本），需要將注冊資本做大——比如原本有限公司注冊資本只有1000萬，想在股改后將注冊資本變成4000萬，應(yīng)該如何操作？

直接在整體變更的時候按凈資產(chǎn)折成比較大的注冊資本（不高于經(jīng)審計賬面凈資產(chǎn)的值）是一種簡單直接的方式，但是這種方式會帶來納稅義務(wù)——盈余公積轉(zhuǎn)增股本視同分紅，將給個人股東帶來20%的所得稅。關(guān)于這樣操作的應(yīng)稅所得額是多少，在實務(wù)中有不同的看法和做法，一種認(rèn)為應(yīng)該按整體變更中注冊資本增加的數(shù)額*20%，按持股比例由個人股東繳納所得稅（這種看法的實質(zhì)是整體變更應(yīng)當(dāng)僅僅是公司組織形式變化，增加的股本才視為分紅）；另一種認(rèn)為，無論整體變更中注冊資本增加了多少，都按公司在整體變更基準(zhǔn)日的盈余公積和未分配利潤總和*20%，按持股比例由個人股東繳納所得稅（這種看法的實質(zhì)是整體變更應(yīng)視為將整個公司的權(quán)益全部分配再重新投入，新設(shè)股份公司）。按照前一種思路操作，只要整體變更折股不增加注冊資本，便不會帶來個人股東的納稅義務(wù)。

與盈余公積轉(zhuǎn)增股本相類似，同樣是由股東權(quán)益轉(zhuǎn)為公司資本，以資本公積（源于股本溢價部分）轉(zhuǎn)增股本是不需要納稅的。由此，我們得到在整個改制過程中做大注冊資本的思路：

1）改制前溢價引入PE，帶來大量資本公積；

2）將資本公積轉(zhuǎn)增股本，做大公司注冊資本；

3）整體變更折股不改變公司注冊資本。

【案例】天晟新材（300169）

天晟新材的資本公積主要來自2008年的增資：

1）2008年3月27日天晟有限股東會審議通過公司增加注冊資本103.3萬元，由九州投資貨幣出資3,665.625萬元、中科匯盈貨幣出資3,500萬元、中科丹霞貨幣出資1,459.375萬元，共計8,625萬元認(rèn)繳，其中103.3萬元作為新增注冊資本，其余8,521.7萬元計入資本公積。此次增資完成后，公司注冊資本由516.5萬元增至619.8萬元。此次增資價格為83.49元/單位注冊資本。

2）2008年5月10日，天晟有限股東會審議通過，公司將6,380.2萬元資本公積金轉(zhuǎn)增注冊資本，轉(zhuǎn)增完成后公司的注冊資本由原來的619.8萬元增加至7,000萬元，各股東的持股比例保持不變。

3）2008年7月，經(jīng)天晟有限股東會審議通過，天晟有限以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)14,199.921605萬元，按2.02856022928：1的比例折為7,000萬股（余下7,199.921605萬元計入資本公積），整體變更為天晟新材。

證監(jiān)會對于天晟新材操作的追問：

1）預(yù)審員在關(guān)注到天晟新材的操作，在反饋意見26條提到：“請補充說明并披露發(fā)行人股東在歷次股權(quán)轉(zhuǎn)讓、發(fā)行人整體變更為股份有限公司時是否履行繳納所得稅義務(wù)。請保薦機構(gòu)、律師核查并發(fā)表意見?！?/p>

國浩的律師明確發(fā)表意見如下：

“（二） 發(fā)行人自然人股東在發(fā)行人整體變更為股份有限公司時無需繳納所得稅

2008年7月，發(fā)行人整體變更為股份有限公司，以經(jīng)審計凈資產(chǎn)人民幣141,999,216.05元按2.02856022928：1折成股份有限公司股份計7,000萬股，凈資產(chǎn)中的7,000萬元計入注冊資本，其余的71,999,216.05元計入公司資本公積金，不再折股。發(fā)行人整體變更為股份公司時，公司的注冊資本沒有發(fā)生變化，各股東的持股數(shù)及持股比例亦沒有發(fā)生變化。

本所律師認(rèn)為：發(fā)行人整體變更為股份有限公司時注冊資本并沒有增加，各股東的持股數(shù)及持股比例亦沒有發(fā)生變化，不涉及未分配利潤及盈余公積轉(zhuǎn)增股本，自然人股東無需繳納個人所得稅。”

2）在其后一次反饋中，預(yù)審員繼續(xù)追問：“十、關(guān)于整體變更過程中盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)入資本公積是否產(chǎn)生納稅義務(wù)”

律師發(fā)表意見：

《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）規(guī)定：“股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應(yīng)作為個人所得征稅?！?/p>

1998年5月15日，國家稅務(wù)總局頒布《關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應(yīng)納個人所得稅的批復(fù)》（國稅函[1998]第289號）中對不征收個人所得稅的資本公積金的范圍進行了界定，該批復(fù)中規(guī)定：國稅發(fā)[1997]198號文中所說的“資本公積金”是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。將此轉(zhuǎn)增股本由個人取得的數(shù)額，不作為應(yīng)稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金轉(zhuǎn)增股本部分，應(yīng)當(dāng)依法征收個人所得稅。

2010年5月31日，《國家稅務(wù)總局關(guān)于進一步加強高收入者個人所得稅征收管理的通知》（國稅發(fā)[2010]54號）進一步規(guī)定：“加強企業(yè)轉(zhuǎn)增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本和股本的，要按照“利息、股息、紅利所得”項目，依據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定計征個人所得稅。”

上述規(guī)定明確以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本和股本時應(yīng)征收個人所得稅，納稅義務(wù)發(fā)生在轉(zhuǎn)增注冊資本和股本時。鑒此，本所律師認(rèn)為，未分配利潤、盈余公積轉(zhuǎn)入資本公積時并不產(chǎn)生納稅義務(wù)，但在由未分配利潤、盈余公積轉(zhuǎn)入的資本公積轉(zhuǎn)為注冊資本和股本時將產(chǎn)生納稅義務(wù)?！?/p>