最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》 (法釋〔2018〕20號，以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（二）》)于2018年10月29日經(jīng)最高人民法院審判委員會第1751次會議討論通過，于2018年12月29日正式公布,自2019年2月1日起施行。為方便人民法院及社會各界正確理解和適用，現(xiàn)就其制定背景和相關(guān)問題介紹如下。

一、《建設(shè)工程司法解釋（二）》制定的背景

建筑業(yè)是我國支柱產(chǎn)業(yè)，工程質(zhì)量涉及千家萬戶的人身和財(cái)產(chǎn)安全。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年全國建筑業(yè)總產(chǎn)值213954億元，比上年增長10.5%。我國推進(jìn)城市化進(jìn)程、實(shí)施“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”和“一帶一路”倡議、開展供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)提質(zhì)增效都離不開建筑業(yè)的健康發(fā)展。另一方面，建設(shè)工程質(zhì)量始終是社會廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)問題，人民群眾對住房、交通等方面的需求提高，對建設(shè)工程質(zhì)量安全更加關(guān)注。為保護(hù)建筑業(yè)健康發(fā)展，保障建設(shè)工程質(zhì)量，維護(hù)農(nóng)民工等各方當(dāng)事人合法權(quán)益，服務(wù)和保障社會經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，最高人民法院出臺了一系列司法解釋和司法政策，指導(dǎo)各級人民法院審理了大量建設(shè)工程施工合同糾紛案件。其中，最為重要的是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設(shè)工程司法解釋（一）》）。該解釋于2005年1月1日起實(shí)施，對統(tǒng)一法律適用、保障工程質(zhì)量、加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、規(guī)范建筑市場、改善營商環(huán)境、保護(hù)各類主體尤其是農(nóng)民工等弱勢群體的合法權(quán)益發(fā)揮了重要作用。自《建設(shè)工程司法解釋（一）》實(shí)施以來，建筑市場發(fā)生了新變化。我國正在開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)工作，加快推進(jìn)工程總承包模式，在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域推進(jìn)政府與社會資本合作。司法實(shí)踐出現(xiàn)了新問題。近年來，建設(shè)工程施工合同糾紛案件數(shù)量和標(biāo)的額均呈快速增長趨勢。2017年至2018年，全國法院審理的建設(shè)工程施工合同糾紛一審案件連續(xù)兩年超過10萬件。建設(shè)工程施工時(shí)間長、影響因素多，同時(shí)又涉及違法建筑、明招暗定、“黑白合同”、非法轉(zhuǎn)包、違法分包等問題，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同糾紛案件認(rèn)定事實(shí)與適用法律難度很大。司法審判中的合同效力問題、鑒定問題、損失賠償問題、優(yōu)先權(quán)行使條件問題、實(shí)際施工人權(quán)利保護(hù)問題等缺乏統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。建設(shè)工程施工合同糾紛與商品房買賣合同糾紛、民間借貸糾紛、勞動爭議糾紛、執(zhí)行異議之訴糾紛相互交織，處理難度增大。管理政策有了新突破。2017年，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，優(yōu)化、放寬資質(zhì)資格管理。2018年3月，國家發(fā)展改革委頒布《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》，大幅度提高了必須招標(biāo)工程的金額。2018年5月，國務(wù)院辦公廳下發(fā)《關(guān)于開展工程建設(shè)項(xiàng)目審批制度改革試點(diǎn)的通知》，試點(diǎn)取消建設(shè)工程施工合同備案制度；對民間投資的房屋建筑工程，試行由建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式。2018年9月，住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部作出《關(guān)于修改〈房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法〉的決定》，決定刪除該辦法第四十七條第一款中的“訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門備案”的規(guī)定。“黑白合同”的表現(xiàn)形式將會發(fā)生變化。為讓司法審判與建筑領(lǐng)域新的經(jīng)營方式、管理政策相適應(yīng)，積極應(yīng)對建設(shè)工程司法審判中面臨的挑戰(zhàn)，有必要進(jìn)一步總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定和完善建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域司法解釋，指導(dǎo)全國法院加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛案件審判工作。最高人民法院于2012年啟動《建設(shè)工程司法解釋（二）》起草工作，在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，起草了征求意見稿，書面征求全國人大常委會法工委、原國務(wù)院法制辦、住建部、國家發(fā)展改革委等單位意見，并通過住建部、中國建筑業(yè)協(xié)會向有關(guān)專業(yè)人士征求意見，共收到反饋意見1000余條。在廣泛吸收各界意見、反復(fù)研究討論的基礎(chǔ)上，制定了《建設(shè)工程司法解釋（二）》。

二、《建設(shè)工程司法解釋（二）》中的幾個(gè)主要問題

（一）關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效損失賠償?shù)恼J(rèn)定

建設(shè)工程施工合同無效后，根據(jù)合同法第五十八條規(guī)定，承包人與發(fā)包人之間可能產(chǎn)生3個(gè)法律關(guān)系：一是返還依據(jù)合同取得的財(cái)產(chǎn)；二是在不能返還或者沒有必要返還依據(jù)合同取得的財(cái)產(chǎn)的情況下，折價(jià)補(bǔ)償；三是如果當(dāng)事人因建設(shè)工程施工合同無效遭受損失，有過錯(cuò)的一方賠償對方因此所受到的損失，如果雙方都有過錯(cuò)，則應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。建設(shè)工程是特定物，用途具有專屬性，不易變現(xiàn)。建設(shè)工程對于發(fā)包人而言價(jià)值很高，但對于承包人而言價(jià)值有限。而且，根據(jù)物權(quán)法第一百四十七條規(guī)定，建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施轉(zhuǎn)讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并處分。因此，建設(shè)工程施工合同無效后，不宜判決發(fā)包人向承包人返還財(cái)產(chǎn)。根據(jù)合同法第五十八條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人折價(jià)補(bǔ)償。折價(jià)補(bǔ)償既可以由雙方當(dāng)事人協(xié)商折價(jià)，也可以由人民法院拍賣。拍賣成本很高，有嚴(yán)格的程序，并不可取。如果讓雙方當(dāng)事人協(xié)商折價(jià)，由于當(dāng)事人已經(jīng)為合同效力、建設(shè)工程價(jià)款支付等糾紛起訴至法院，另行達(dá)成折價(jià)協(xié)議的可能較小，而且協(xié)商成本也較高。建設(shè)工程施工合同所約定的建設(shè)工程價(jià)款與建設(shè)工程協(xié)商折價(jià)的價(jià)款本質(zhì)上相同，都可視為承包人對建設(shè)工程進(jìn)行施工的對價(jià)，故將建設(shè)工程合同約定的建設(shè)工程價(jià)款視為雙方當(dāng)事人對建設(shè)工程協(xié)商折價(jià)的價(jià)款，是一種經(jīng)濟(jì)、便捷且符合雙方當(dāng)事人利益的方法。因此，在建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程價(jià)款。有人認(rèn)為該條規(guī)定是將無效合同作有效處理。這種觀點(diǎn)不正確。該條規(guī)定并非是將無效的合同作有效處理，僅是確定了一種建設(shè)工程折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞健?/span>

雖然《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定解決了建設(shè)工程施工合同無效后建設(shè)工程的折價(jià)補(bǔ)償問題，但對當(dāng)事人的損失如何確定和賠償未作規(guī)定，在司法實(shí)踐中也存在較大爭議。一般認(rèn)為，合同無效或者被撤銷后，無過錯(cuò)的一方請求有過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任的基礎(chǔ)是締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。筆者所稱侵權(quán)責(zé)任，是指我國侵權(quán)責(zé)任法上的民事責(zé)任。從締約過失責(zé)任產(chǎn)生和發(fā)展的歷史過程看，其本質(zhì)上也屬于侵權(quán)責(zé)任，是從侵權(quán)責(zé)任中演化出來的一種合同法上的責(zé)任。該責(zé)任的構(gòu)成要件包括一方或者雙方當(dāng)事人客觀上有違反誠實(shí)信用原則的行為，主觀上存在過錯(cuò)，有損失發(fā)生，過錯(cuò)與損失之間存在因果關(guān)系。司法實(shí)踐中爭議較大的是如何確定建設(shè)工程施工合同無效給當(dāng)事人造成的損失。

針對這一問題，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第3條第2款規(guī)定，損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款的支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯(cuò)程度、過錯(cuò)與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。對于本條規(guī)定，有人擔(dān)心，在建設(shè)工程施工合同無效的情況下，參照合同約定計(jì)算損失，是否缺乏法律依據(jù)，可能造成合同無效按有效處理的效果。這種擔(dān)心并無必要。本條解釋要解決的是建設(shè)工程施工合同無效后損失的計(jì)算問題。當(dāng)事人承擔(dān)的是締約過失責(zé)任，而非違約責(zé)任，并非將無效合同作為有效合同處理。本條解釋堅(jiān)持賠償實(shí)際損失為原則，但是建設(shè)工程施工合同糾紛具有特殊性、復(fù)雜性，司法實(shí)踐中，當(dāng)事人往往很難證明實(shí)際損失的具體數(shù)額，導(dǎo)致其權(quán)利救濟(jì)落空。因此，在實(shí)際損失難以確定的情況下，當(dāng)事人可以請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價(jià)款的支付時(shí)間等內(nèi)容確定損失大小。

（二）關(guān)于出借資質(zhì)的單位對因出借資質(zhì)造成損失的責(zé)任承擔(dān)

為保證建設(shè)工程質(zhì)量和施工安全，法律對承包人資質(zhì)作了嚴(yán)格規(guī)定。承包人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。目前，建筑市場出借資質(zhì)情形較為常見，如何確定出借資質(zhì)的單位與借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人的責(zé)任承擔(dān)方式，是司法實(shí)踐中亟待解決的問題。對此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第4條規(guī)定，缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。這條規(guī)定主要基于以下考慮：第一，在借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，名義上的承包人是出借資質(zhì)的單位，實(shí)際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人，出借資質(zhì)方之名與借用資質(zhì)方之實(shí)共同構(gòu)成承包人，缺少任何一方，建設(shè)工程施工合同都不能訂立。因此，在對外關(guān)系上，可將出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方作為一個(gè)整體，對發(fā)包人負(fù)責(zé)。第二，出借資質(zhì)一方通常會以收取管理費(fèi)等名義向借用資質(zhì)一方收取費(fèi)用，因此應(yīng)當(dāng)對他人借其名義簽訂合同造成的損失承擔(dān)責(zé)任。第三，借用資質(zhì)一方本無權(quán)進(jìn)行建設(shè)工程施工，其違反法律規(guī)定通過借用資質(zhì)獲利，因此也應(yīng)當(dāng)對其借用他人名義簽訂合同造成的損失承擔(dān)責(zé)任。第四，目前建筑市場上借用資質(zhì)的情況較多，如果不讓出借資質(zhì)一方承擔(dān)連帶責(zé)任，出借資質(zhì)一方不會慎重選擇借用方，出借資質(zhì)的違法現(xiàn)象會更加泛濫，對于提高建設(shè)工程質(zhì)量、規(guī)范建筑市場秩序有弊無利。第五，根據(jù)建筑法第六十六條規(guī)定，出借資質(zhì)方與借用資質(zhì)方應(yīng)對建設(shè)工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。第六，借用資質(zhì)與掛靠的法律性質(zhì)相同。對于掛靠關(guān)系，司法實(shí)踐中主流的觀點(diǎn)是由掛靠人和被掛靠人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。

出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的過錯(cuò)在于出借資質(zhì)，其所承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)與其過錯(cuò)相當(dāng)。實(shí)踐中，出借資質(zhì)造成的損失主要是建設(shè)工程質(zhì)量不合格。建筑法第六十六條規(guī)定，建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第4條規(guī)定吸收了建筑法第六十六條的規(guī)定。同時(shí)，建筑施工企業(yè)出借資質(zhì)還可能造成工期延誤等損失。只要損失是由出借資質(zhì)造成，發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個(gè)人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。

（三）關(guān)于非必須招標(biāo)工程進(jìn)行招標(biāo)后的工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)

《建設(shè)工程司法解釋（一）》第21條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。建設(shè)工程項(xiàng)目分為強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目與自主招標(biāo)項(xiàng)目。對于不屬于依法必須招標(biāo)的工程，當(dāng)事人采取招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程施工合同后，又另行訂立合同對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更的，是應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同還是當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)，法律和司法解釋未作明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也存在較大爭議。有人認(rèn)為應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)，主要理由是，招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條規(guī)定并未區(qū)分依法必須招標(biāo)的工程和自主招標(biāo)工程，而是適用于一切招標(biāo)投標(biāo)行為。而且，當(dāng)事人選擇自主招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程施工合同，不僅涉及招標(biāo)人與中標(biāo)人的利益，還涉及其他投標(biāo)人利益及招標(biāo)投標(biāo)市場秩序，故不應(yīng)允許當(dāng)事人另行訂立與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)，主要理由是：第一，通過招標(biāo)投標(biāo)程序訂立建設(shè)工程施工合同，根本目的是促進(jìn)建筑市場公開、公平競爭，確保建設(shè)工程質(zhì)量，保護(hù)社會公共利益。非必須招標(biāo)的工程，不涉及社會公共利益，應(yīng)交由當(dāng)事人自主決策。第二，合同法以合同自由為原則。對于非必須招標(biāo)的工程，當(dāng)事人有權(quán)選擇通過招標(biāo)投標(biāo)的方式或者其他方式締結(jié)契約。第三，對招標(biāo)人和中標(biāo)人濫用招標(biāo)投標(biāo)程序損害他人合法權(quán)益的擔(dān)心是多余的，因?yàn)楫?dāng)事人選擇招標(biāo)投標(biāo)程序訂立合同也會給自己帶來高昂的締約成本。即使招標(biāo)人和中標(biāo)人因過錯(cuò)造成了其他投標(biāo)人的損失，受損失方可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任，不必通過限制當(dāng)事人契約自由來規(guī)制。第四，對于非必須招標(biāo)投標(biāo)的工程，當(dāng)事人本就有私下訂立合同的自由，其在中標(biāo)合同訂立之外另行訂立其他合同，對市場秩序并無損害。第五，建筑市場變化較大，如果在訂立中標(biāo)合同之后，當(dāng)事人的情況或者市場條件發(fā)生變化，不允許當(dāng)事人在中標(biāo)合同之外另行訂立合同或者要求當(dāng)事人只能通過新的招標(biāo)投標(biāo)程序訂立合同，會提高交易成本，與民法鼓勵交易、保護(hù)交易的價(jià)值取向相悖。第六，從有關(guān)職能部門最新的規(guī)定和中央“放管服”的改革方向來看，壓縮必須招標(biāo)投標(biāo)工程范圍、弱化招標(biāo)投標(biāo)程序?qū)ㄔO(shè)工程施工合同的規(guī)制作用是未來發(fā)展的方向，人民法院的司法解釋應(yīng)順應(yīng)這一改革方向。

由于爭議較大，本條解釋起草過程中提出了兩種方案。第一種方案規(guī)定，發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。另一種方案規(guī)定，這種情況下，當(dāng)事人請求以實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。最終《建設(shè)工程司法解釋（二）》對這兩種方案作了平衡，規(guī)定在這種情況下應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款依據(jù)，但是發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時(shí)難以預(yù)見的變化而另行訂立的建設(shè)工程施工合同仍然有效，一方面維護(hù)了招標(biāo)投標(biāo)市場秩序，另一方面又考慮到了建設(shè)工程施工合同的特殊性和復(fù)雜性，兼顧契約公平。

必須招標(biāo)的建設(shè)工程的范圍，應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、國家發(fā)展改革委2018年6月6日發(fā)布的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號）等規(guī)定確定。此外，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第9條所規(guī)定的客觀情況變化，應(yīng)符合以下條件：第一，客觀情況變化應(yīng)發(fā)生在招標(biāo)投標(biāo)之后。如果客觀情況在招標(biāo)投標(biāo)之前就已經(jīng)存在，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其招標(biāo)投標(biāo)行為的后果，不能以此為由另行訂立實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的建設(shè)工程施工合同。第二，客觀情況變化應(yīng)屬重大?？陀^情況變化必須達(dá)到改變了當(dāng)事人訂立合同的基礎(chǔ)的程度，即變化后的客觀情況會直接導(dǎo)致當(dāng)事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價(jià)。如果不允許當(dāng)事人另行訂立合同，會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。本條的但書規(guī)定主要針對建筑市場變化大、影響建設(shè)工程施工的因素多等客觀情況，為平衡當(dāng)事人利益、實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正而制定，司法實(shí)踐中，不應(yīng)輕易否定中標(biāo)合同的效力。

（四）關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使條件

合同法第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。該條規(guī)定確定了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度。這一制度是建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域爭議較多，涉及主體較多，較為特殊的制度。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不僅涉及發(fā)包人和承包人的利益，還涉及建設(shè)工程抵押權(quán)人、發(fā)包人的其他債權(quán)人、建筑工人等民事主體的利益。該制度的價(jià)值取向是保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益，而非對建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人予以特別保護(hù)。在司法實(shí)踐中，關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的爭議很多，其中一個(gè)爭議焦點(diǎn)是該權(quán)利的行使條件問題。

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)的存在為前提，而建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)原則上以建設(shè)工程質(zhì)量合格為條件。而且，如果建設(shè)工程質(zhì)量不合格，也無法對建設(shè)工程進(jìn)行協(xié)議折價(jià)或者申請人民法院將建設(shè)工程依法拍賣。因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使的首要條件是建設(shè)工程質(zhì)量合格。對此，司法實(shí)踐中并無爭議。在制定《建設(shè)工程司法解釋（二）》的過程中，爭議的焦點(diǎn)在于，行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否應(yīng)當(dāng)以建設(shè)工程施工合同有效為前提條件。持肯定意見的人認(rèn)為，根據(jù)合同法第二百八十六條規(guī)定，承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)必須符合以下條件：第一，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款，承包人已催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。第二，發(fā)包人逾期不支付。第三，建設(shè)工程依其性質(zhì)宜折價(jià)、拍賣。第四，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。第五，承包人應(yīng)獲得的建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。故承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的首要前提條件是發(fā)包人未按照約定支付建設(shè)工程價(jià)款，而未按照約定支付建設(shè)工程價(jià)款的前提是合同有效。因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以建設(shè)工程施工合同有效為前提。持否定意見的人認(rèn)為，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)以建設(shè)工程施工合同有效為前提，主要理由是：第一，建設(shè)工程領(lǐng)域特有的資質(zhì)與招標(biāo)投標(biāo)管理要求，導(dǎo)致實(shí)踐中建設(shè)施工合同無效的情況較為普遍。若將優(yōu)先受償權(quán)的行使條件限定為合同有效，會導(dǎo)致大量承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)落空。第二，在建筑市場上，承包人整體處于弱勢地位，締約是否遵守招標(biāo)投標(biāo)程序、是否選擇有資質(zhì)的承包人，決策權(quán)主要在發(fā)包人一方。如果以合同有效作為承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的前提條件，不僅無助于緩解建設(shè)工程施工合同無效較為常見的現(xiàn)狀，甚至可能增加發(fā)包人的道德風(fēng)險(xiǎn)，形成負(fù)面激勵。第三，無論是對建設(shè)資質(zhì)的要求還是對招標(biāo)投標(biāo)管理的要求，根本目的是要保證建設(shè)工程質(zhì)量，因此，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的享有應(yīng)當(dāng)以建設(shè)工程質(zhì)量合格為條件，而不應(yīng)以合同有效為條件。第四，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第2條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本條解釋在司法實(shí)踐中的效果較好。建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的功能是確保建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，二者的成立條件應(yīng)當(dāng)相同，否則建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度功能就會落空。第五，從合同法第二百八十六條的文義來看，并不能必然得出建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的享有必須以建設(shè)工程施工合同有效為條件。在適用該條規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮建設(shè)工程施工合同糾紛的特點(diǎn)以及我國建筑市場的現(xiàn)狀，不能過于機(jī)械。第六，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的價(jià)值是保護(hù)農(nóng)民工工資權(quán)益，在建設(shè)工程施工合同無效的情形較為常見的情況下，如果以合同有效作為承包人享有權(quán)利的前提，會影響農(nóng)民工工資權(quán)益保護(hù)。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第19條規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價(jià)款就工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。本條規(guī)定的主要考量是，對合同法第二百八十六條規(guī)定的理解與適用，應(yīng)把握立法精神和主旨，不宜過于機(jī)械。該條規(guī)定的主旨是保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益。建筑業(yè)是勞動密集型行業(yè)，如果建筑企業(yè)的建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)得不到保障，農(nóng)民工等建筑工人的合法權(quán)益往往也得不到有效保障。人民法院在處理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，面臨多重價(jià)值取向，主要包括保障建設(shè)工程質(zhì)量，在保護(hù)弱勢方當(dāng)事人合法權(quán)益的同時(shí)兼顧平衡各方當(dāng)事人利益，維護(hù)市場秩序，堅(jiān)持契約自由，保護(hù)誠實(shí)信用，促進(jìn)建筑業(yè)健康發(fā)展，等等。在眾多價(jià)值取向中，首要價(jià)值取向是保障建設(shè)工程質(zhì)量安全，其次就是在貫徹平等保護(hù)的基礎(chǔ)上著重保護(hù)建筑工人等弱勢群體的權(quán)益，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。因此，在建設(shè)工程質(zhì)量合格的情況下，保護(hù)農(nóng)民工等建筑工人的利益就屬于優(yōu)先考慮的價(jià)值取向。這也符合合同法第二百八十六條的立法本意。

（五）關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍和處分

確立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的初衷是保護(hù)建筑工人的合法權(quán)益，但基于合同相對性原則，此項(xiàng)保護(hù)并不能直接指向建筑工人的工資權(quán)益，而是以保護(hù)承包人的建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)為媒介，間接保護(hù)建筑工人的合法權(quán)益。合同法第二百八十六條規(guī)定，建設(shè)工程的價(jià)款可就建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款中哪些部分能夠就建設(shè)工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?shù)膯栴}，實(shí)踐和理論上存在爭議。爭議的焦點(diǎn)是承包人的利潤和建設(shè)工程價(jià)款的利息是否可優(yōu)先受償。對此，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第3條規(guī)定，建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。該規(guī)定的目的是回歸合同法第二百八十六條設(shè)立建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)制度的本意。就價(jià)值取向和法理基礎(chǔ)而言，該條規(guī)定是適當(dāng)?shù)模泊嬖诓蛔?，即缺乏可操作性，沒有考慮訴訟成本。從建設(shè)工程施工實(shí)踐來看，要從建設(shè)工程價(jià)款中計(jì)算承包人為工程建設(shè)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，缺乏可操作性。即使可能，成本也太高。因此，本條批復(fù)在司法實(shí)踐中適用的效果并不理想。因此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第21條對批復(fù)作了修改，規(guī)定：“承包人建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定確定。承包人就逾期支付建設(shè)工程價(jià)款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)?，人民法院不予支持?！?/span>

目前，國務(wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款范圍的規(guī)定主要有：住建部、財(cái)政部印發(fā)的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》（建標(biāo)〔2013〕44號）第一條第一款規(guī)定，建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目按費(fèi)用構(gòu)成要素組成劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金；原建設(shè)部《建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價(jià)格管理暫行規(guī)定》規(guī)定建設(shè)工程價(jià)款包括三部分：成本（直接成本、間接成本）、利潤和稅金。因此，無論以哪種方式計(jì)算，建設(shè)工程價(jià)款中的利潤都可優(yōu)先受償。這樣規(guī)定的主要理由是，從實(shí)踐看，無論是建設(shè)工程造價(jià)鑒定還是當(dāng)事人對建設(shè)工程價(jià)款的約定，都將利潤作為建設(shè)工程價(jià)款的一部分。建設(shè)工程項(xiàng)目多、周期長，工程價(jià)款計(jì)算方式較為特殊，要從建設(shè)工程價(jià)款中區(qū)分出利潤未必可行，成本太高，而且根據(jù)不同的計(jì)算方式和依據(jù)，結(jié)果也不相同；建筑行業(yè)屬于薄利行業(yè)，行業(yè)整體利潤水平不高，如果對建筑企業(yè)的利潤不予較強(qiáng)的保護(hù)，會阻礙建筑行業(yè)發(fā)展。同時(shí)，如果對承包人應(yīng)得的全部工程價(jià)款不予優(yōu)先保護(hù)，可能導(dǎo)致承包人的資產(chǎn)負(fù)債狀況惡化，造成承包人發(fā)不出工資，從而影響建筑工人的合法權(quán)益。因此，對承包人的利潤予以優(yōu)先保護(hù)，符合合同法第二百八十六條的主旨。同時(shí)，本條解釋規(guī)定逾期支付工程價(jià)款的利息不能優(yōu)先受償，主要理由是，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不僅對發(fā)包人的利益影響巨大，對抵押權(quán)人等第三方的利益也有較大影響，在保護(hù)弱者的同時(shí)應(yīng)做好各方當(dāng)事人的利益平衡。既然已經(jīng)將承包人的利潤納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍，不宜再將逾期支付工程價(jià)款的利息納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)范圍。

承包人是否可以事前承諾放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使，存在爭議。依民法法理，如果不違反法律的禁止性規(guī)定和社會公序良俗，民事權(quán)利主體有權(quán)自由處分其財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括放棄或者限制財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但是，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定權(quán)利，合同法第二百八十六條賦予承包人此項(xiàng)權(quán)利，實(shí)質(zhì)是為保護(hù)建筑工人的利益。因此，雖然原則上承包人有權(quán)自由處分建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，但其處分行為不能違背合同法第二百八十六條的立法宗旨，即不能損害農(nóng)民工等建筑工人的權(quán)益。這里較為特殊的是，農(nóng)民工等建筑工人對建設(shè)工程價(jià)款和建設(shè)工程并不直接享有權(quán)利，既不享有物權(quán)，也不享有債權(quán)。發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可能不會直接損害建筑工人的利益。建筑工人根據(jù)承包人的要求完成建設(shè)工程，將自己的勞務(wù)物化到建設(shè)工程之中，雖不對建設(shè)工程價(jià)款或者建設(shè)工程享有權(quán)利，但對承包人享有工資給付請求權(quán)。承包人放棄或者限制其建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，可能會導(dǎo)致其責(zé)任財(cái)產(chǎn)減少，不能向建筑工人發(fā)放工資，損害建筑工人的利益。因此，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第23條規(guī)定，發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。對本條解釋規(guī)定的“損害建筑工人利益”的判斷，應(yīng)以承包人的資產(chǎn)負(fù)債情況為依據(jù)。如果承包人與發(fā)包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，導(dǎo)致其工程價(jià)款債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而造成其資產(chǎn)負(fù)債狀況惡化，以至于不能支付建筑工人的工資，就屬于損害建筑工人利益。

（六）關(guān)于實(shí)際施工人對發(fā)包人的建設(shè)工程價(jià)款給付請求權(quán)

債權(quán)具有相對性，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張行使債權(quán)。但建設(shè)工程施工合同不僅涉及雙方當(dāng)事人的利益，還涉及其他主體利益和社會公共利益。因此，建設(shè)工程施工合同是突破債的相對性較多的領(lǐng)域。目前，我國建筑市場不規(guī)范和社會信用機(jī)制缺失，導(dǎo)致建筑工人主要是農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題突出。建筑市場第一個(gè)不規(guī)范體現(xiàn)為，為了規(guī)避法律、行政法規(guī)關(guān)于資質(zhì)管理等規(guī)定，實(shí)踐中層層轉(zhuǎn)包工程、違法分包工程、借用資質(zhì)承包工程的現(xiàn)象較為突出，法律關(guān)系十分復(fù)雜。很多情況下，實(shí)際干活的人拿不到工程價(jià)款，拿到工程價(jià)款的人并不是實(shí)際干活的人。建筑市場第二個(gè)不規(guī)范體現(xiàn)為，目前對實(shí)際施工人既無資質(zhì)管理要求，也無主體資格管理要求，實(shí)際施工人既可能是資質(zhì)較低的施工企業(yè)，也可能是個(gè)體經(jīng)營戶，甚至是未經(jīng)工商登記、沒有營業(yè)執(zhí)照的施工隊(duì)。實(shí)際施工人內(nèi)部管理不規(guī)范，建筑工人尤其是大量農(nóng)民工與實(shí)際施工人之間沒有簽訂勞動合同，甚至沒有固定的勞動關(guān)系。社會信用機(jī)制的缺失進(jìn)一步加劇了農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)問題。

在上述背景下，為貫徹黨和國家政策，加強(qiáng)農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)，《建設(shè)工程司法解釋（一）》第26條規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。司法實(shí)踐中，有的人民法院僅在判決主文中判決令發(fā)包人在欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，但對于發(fā)包人是否欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價(jià)款、欠付工程價(jià)款的數(shù)額等事實(shí)并未查清。一方面，由于對發(fā)包人欠付承包人工程價(jià)款的數(shù)額等事實(shí)未查清，此類判決往往難以強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面，由于對實(shí)際施工人與轉(zhuǎn)包人或者違法分包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及轉(zhuǎn)包人或者違法分包人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系沒有查清，加之實(shí)際施工人并非法律上的較為嚴(yán)格的法律概念，在實(shí)踐中不易把握，容易導(dǎo)致發(fā)包人陷入無休止的纏訴之中?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（二）》第24條針對這一問題，對原來的規(guī)定進(jìn)行了完善。一是明確規(guī)定人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人；二是規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。如果發(fā)包人不欠轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款，就不應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任。

為進(jìn)一步加強(qiáng)對農(nóng)民工等弱勢群體的保護(hù)，《建設(shè)工程司法解釋（二）》第25條就實(shí)際施工人向發(fā)包人提起代位權(quán)訴訟作了規(guī)定。我國合同法關(guān)于債的相對性的突破主要體現(xiàn)為債的保全制度，包括代位權(quán)制度和撤銷權(quán)制度。從實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及發(fā)包人三方的關(guān)系看，合同法第七十三條規(guī)定的代位權(quán)制度最適于保護(hù)實(shí)際施工人的權(quán)利。本條解釋與《建設(shè)工程司法解釋（二）》第24條規(guī)定有相通之處，二者都是對合同相對性的突破，都涉及實(shí)際施工人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及發(fā)包人三方當(dāng)事人的兩個(gè)法律關(guān)系。但二者也有不同，實(shí)際施工人可代位行使的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人對發(fā)包人的債權(quán)并不限于建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)。

（作者單位：最高人民法院）

（本文刊登于《人民司法》2019年第4期）