2018年12月12日，深圳市律協(xié)刑事訴訟法律專業(yè)委員會在市律協(xié)多功能廳舉辦“司法會計鑒定意見的審查與質(zhì)證”研討會，刑事訴訟法律專業(yè)委員會委員以及其他對講座感興趣的律師、實習(xí)律師、律師助理參加了本次座談會，座談會由刑事訴訟法律專業(yè)委員會主任黃云律師主持。

本次座談會邀請到中國政法大學(xué)法務(wù)會計研究中心特聘研究員、浙江省人民檢察院人才庫成員、高級會計師、注冊會計師、現(xiàn)任浙江省蒼南縣人民檢察院司法會計章宣靜檢察官擔(dān)任分享嘉賓。本次研討會中章宣靜檢察官結(jié)合自身的專業(yè)范圍以及實務(wù)經(jīng)驗，分享了其對于司法會計鑒定意見審查質(zhì)證的方法與技巧，現(xiàn)場氣氛熱烈，專業(yè)性強，點燃了深圳刑辯律師的學(xué)習(xí)熱情，提高了深圳刑辯律師的業(yè)務(wù)水平。以下為講座實錄：

司法會計鑒定是指在訴訟活動中（為了訴訟產(chǎn)生），為了查明案情，指派或聘請具有專門知識的人員（鑒定主體），對案件中涉及的財務(wù)會計資料及相關(guān)材料進(jìn)行檢驗（檢驗對象），對需要解決的財務(wù)會計問題進(jìn)行鑒別判斷（鑒定對象），并提供意見的一項活動。

關(guān)于司法會計鑒定資格資質(zhì)問題，根據(jù)司法部司發(fā)[2017]11號文件，法醫(yī)類、物證類、聲像資料和環(huán)境損害類納入司法行政機關(guān)審核登記范圍，即上述“四大類”鑒定需要取得鑒定資格。司法會計鑒定沒有納入登記范圍，只需要具備鑒定資質(zhì)即可。

司法會計鑒定主體主要由會計師事務(wù)所等社會鑒定機構(gòu)、檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)和大學(xué)鑒定機構(gòu)組成。檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)鑒定機構(gòu)不向社會開放，現(xiàn)在主要受理檢察機關(guān)內(nèi)部和紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)委托的案件。

（一）鑒定主體構(gòu)成情況

檢察機關(guān)（司法會計鑒定的數(shù)量中占13%，最早開展司法會計鑒定工作，目前檢察機關(guān)司法會計鑒定人全國范圍內(nèi)600余人） 社會中介 機構(gòu)不詳。

（二）鑒定質(zhì)量問題率情況

全國5190例，刑事案件主要包括貪污、挪用、職務(wù)侵占、非法吸收公眾存款、詐騙等，約占45%，民事案件約占55%。

實踐中司法會計鑒定質(zhì)量較低。

（三）各省鑒定質(zhì)量情況

司法會計鑒定案例質(zhì)量情況問題率廣東占51%。

（四）鑒定主體鑒定質(zhì)量問題率情況

檢察機關(guān)鑒定質(zhì)量多數(shù)比社會中介（會計師事務(wù)所）問題率低。檢察機關(guān)人員多數(shù)受過培訓(xùn)，此外，司法會計鑒定既要有法律知識又需要有會計審計知識。

（五）律師質(zhì)疑情況

律師欠缺這方面知識，質(zhì)疑率較低。

（六）鑒定人出庭次數(shù)情況

鑒定人總體出庭人數(shù)較少，近年來鑒定人出庭次數(shù)越來越多，廣東省司法會計鑒定人出庭情況12-16年出庭總數(shù)總共不到10人出庭，相對于全國而言較多。

（七）鑒定人出庭率情況

刑事案件鑒定人平均出庭率8.7‰。

（八）鑒定意見采納率情況

完全采信率大于90%，低質(zhì)量高采納，辯護(hù)律師、檢察官、公安機關(guān)都對于這方面知識缺失，而這個問題是很嚴(yán)重的，希望加強這方面學(xué)習(xí)。

（一）產(chǎn)生基礎(chǔ)不同（活動屬性不同）

審計是基于所有權(quán)與經(jīng)營管理權(quán)的分離，為確立受托經(jīng)濟責(zé)任關(guān)系而產(chǎn)生，是一項社會經(jīng)濟監(jiān)督、鑒定和評價活動。審計活動只需要符合會計審計規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)即可。

司法鑒定是基于訴訟而產(chǎn)生。《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定，鑒定人屬于“訴訟參與人”。因此，司法會計鑒定是一項法律訴訟活動，司法會計鑒定活動除必須符合會計審計規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)外，還必須符合訴訟法法律規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)要求。

（二）材料來源不同

司法會計鑒定所需的檢材必須由委托方提供，鑒定機構(gòu)和鑒定人不得自行調(diào)查獲得材料或私自接收當(dāng)事人提供的材料作為鑒定依據(jù)。

審計材料來源可以是委托方、被審計單位提供，也可以是審計人員自行調(diào)查取得。

（三）對材料要求不同

司法會計鑒定要求檢材必須達(dá)到完整、充分，否則不得受理。

審計要求材料能最大限度滿足審計需要。

（四）材料記錄方式不同

司法會計鑒定要求將委托鑒定事項有關(guān)的檢材內(nèi)容客觀地記錄在鑒定文書的“鑒定過程”中，作為分析說明的依據(jù)。

審計要求將展出審計意見有關(guān)的材料內(nèi)容客觀地記錄在審計工作底稿中，并要求被審計單位有關(guān)人員在審計工作底稿上簽字確認(rèn)。

（五）步驟程序不同

司法會計鑒定事先必須有明確的鑒定事項（即委托要求），鑒定人按鑒定事項去查找、檢驗相應(yīng)財務(wù)會計資料及相關(guān)證據(jù)，對涉案財務(wù)會計專門性問題進(jìn)行確認(rèn)，是一項從線索落實證據(jù)的過程。

審計（除專項審計外）是從全部財務(wù)會計資料著手，全方位去查找管理、評價等需要的信息或違反財經(jīng)紀(jì)律、舞弊賬項等信息，向會計信息使用者披露相關(guān)信息，是一項查找線索的過程，因而事先無需設(shè)定具體的審計事項。

（六）目的不同

司法會計鑒定的目的為了司法機關(guān)查明案情，解決案件中的專門性問題，鑒定僅限于對“財務(wù)會計專門性”問題發(fā)表意見。

審計的目的是維護(hù)財經(jīng)紀(jì)律、改善經(jīng)營管理，提高經(jīng)濟效益，促進(jìn)廉政建設(shè)，保障國民經(jīng)濟健康發(fā)展，審計意見相對可以自由表達(dá)與評價。

（七）方法不盡相同

依據(jù)審計標(biāo)準(zhǔn)，審計可以采用抽查法，也可以采用非技術(shù)方法，如審閱法、函證法、詢問法。

司法會計鑒定主要采用比對鑒別法和平衡分析法，不得采用抽查法、審閱法、函證法及詢問法。

（八）主體權(quán)利不同

《審計法》第三十九條規(guī)定審計人員通過審查會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，查閱與審計有關(guān)的文件、資料，檢查現(xiàn)金、實物、有價證券，向有關(guān)單位和個人調(diào)查等方法進(jìn)行審計，并取得證明材料。

《刑訴法》第二十九條規(guī)定，偵查人員擔(dān)任過本案的鑒定人的，應(yīng)當(dāng)回避（即偵鑒分離原則）。可見，審計人員擁有調(diào)查取證權(quán)，調(diào)查獲取的材料可以作為審計判斷、評價標(biāo)準(zhǔn)。而司法會計鑒定人無調(diào)（偵）查權(quán)，不能開展案件調(diào)（偵）查取證。

（九）意見表達(dá)標(biāo)準(zhǔn)不同

鑒定意見必須是唯一的、排他的、確定的。

根據(jù)中國注冊會計師審計報告可以根據(jù)審計范圍受限程度不同，出具無保留意見、帶強調(diào)事項段的無保留意見、保留意見、否定意見和無法表示意見的審計報告。

（十）文書格式不同

鑒定文書相當(dāng)于一篇議論文，必須有論點（鑒定意見）、論據(jù)（檢驗所見的證據(jù)及鑒定標(biāo)準(zhǔn)）、論證（分析說明）。

審計報告相當(dāng)于一篇評論文章，根據(jù)審計材料，對照會計準(zhǔn)則、制度、財經(jīng)法規(guī)，發(fā)表合規(guī)性、效益性及管理者責(zé)任等評價意見和建議（國家審計還可以做出審計處罰）。

（十一）證明要求不同

為滿足審計處罰或單位內(nèi)部管理需要，審計人員應(yīng)當(dāng)通過審計調(diào)查獲取相關(guān)材料，因此，審計報告既要證明財務(wù)會計事實，又要證明客觀事實。

根據(jù)訴訟法律規(guī)定，鑒定人員沒有偵查和獨立調(diào)查權(quán)，在財務(wù)會計事實不能反映客觀事實時，鑒定意見只能證明財務(wù)會計事實而不能證明客觀事實。

（十二）證明力不同

《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)。

證據(jù)包括：

1.物證；

2.書證；

3.證人證言；

4.被害人陳述；

5.犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；

6.鑒定意見；

7.勘驗、檢查、辨認(rèn)、偵查實驗等筆錄；

8.視聽資料、電子數(shù)據(jù)。

司法會計鑒定意見是法定八項列舉證據(jù)之一。

審計報告被排除在法定八項列舉證證據(jù)之外，證明力比司法會計鑒定弱。

（一）刑事要件審查及質(zhì)證

1.（1）鑒定文書標(biāo)題的審查

鑒定書標(biāo)題為：

《對廣州市某公司涉嫌騙取融資事項的鑒定意見書》

《關(guān)于江某涉嫌職務(wù)侵占案司法會計鑒定意見書》

《關(guān)于顏某涉嫌貪污的司法會計鑒定意見》

存在問題：先入為主，有罪推定開展司法鑒定工作，違背了司法鑒定公正性即中立性原則。

質(zhì)證發(fā)問：鑒定人是否熟悉司法鑒定文書格式規(guī)范

問題歸類：（1）鑒定書標(biāo)題不中立、不合規(guī)。

司法鑒定的原則是：客觀、公正（中立）、科學(xué)、獨立

正確格式：XXXX司法鑒定中心司法鑒定意見書

（2）委托單位出具的是《鑒定聘請書》，受理單位出具的文書標(biāo)題是《審計報告》或者《司法審計報告》。

質(zhì)證發(fā)問：

（1）何為“司法審計”（無論是官方文件還是審計教科書均沒有“司法審計”這個名詞）

司法部司法通【2000】159號《司法鑒定執(zhí)業(yè)分類規(guī)定（試行）》第九條為“司法會計鑒定”。

存在問題：司法機關(guān)出具的是鑒定聘請書，會計師事務(wù)所出具的是審計報告。

（2）委托單位提出的要求是鑒定，你為何出具的報告是審計，請問司法會計鑒定與審計是否有區(qū)別？

【案例一】霍甲與霍乙合伙協(xié)議糾紛案

本院認(rèn)為：審計報告與司法鑒定書是兩個不同的范疇，不能以審計報告代替司法鑒定書。

問題歸類：

（2）以審計報告代替鑒定書

（3）鑒定資質(zhì)逾期

2.委托鑒定事項的審查

（1）存在問題：混淆了檢驗對象與鑒定對象的概念，將檢驗對象作為鑒定對象（財務(wù)會計專門性問題）提出，容易造成鑒定人隨意擴大或縮小鑒定對象，或?qū)Ψ秦攧?wù)會計專門性問題作出認(rèn)定。

【案例二】蘭某挪用資金、職務(wù)侵占、合同詐騙案

市公安局經(jīng)偵支隊委托司法鑒定機構(gòu)對張某任職期間的會計賬目進(jìn)行司法會計鑒定。

在本司法鑒定報告結(jié)論中我們認(rèn)定張某收到借款現(xiàn)金截留占為己有...我們懷疑上述經(jīng)濟事實有張某利用職權(quán)之便勾結(jié)蘭某采用向法院告訴去的民事判決書的手段進(jìn)行合同詐騙，實施職務(wù)侵占。

本院認(rèn)為，公訴機關(guān)指控被告人蘭某犯職務(wù)侵占罪、合同詐騙罪事實不清，證據(jù)不足，指控罪名不能成立。

質(zhì)證發(fā)問：本案委托方并沒有提出需要解決的專門性問題，鑒定書中的問題是否由你任意確定。

質(zhì)證依據(jù)：司法部《司法鑒定文書格式》文書1“司法鑒定委托書”，備注2“委托鑒定事項”用于描述需要解決的專門性問題。

問題歸類：（4）委托鑒定事項不明確。

（2）審查委托鑒定事項是否涉及法律問題

【案例三】李某非法吸收公眾存、合同詐騙案

關(guān)于司法會計鑒定意見采信問題：司法會計鑒定意見只對鑒定涉及的財務(wù)會計問題提供意見，而不能涉及法律問題。故該鑒定意見中涉及“李某對外吸收公眾存款匯總表”，對李某向外吸收資金的性質(zhì)，鑒定機構(gòu)卻做出了“非法吸收公眾存款數(shù)額的認(rèn)定”，對該部分意見，本院不予采信。

問題歸類：

（5）對法律問題作出判斷

（3）審查鑒定事項是否中立

【案例四】李某貪污案

本院認(rèn)為：檢察院在委托鑒定時所提檢驗要求是“依據(jù)送檢資料對一中李某任職期間的學(xué)校經(jīng)費賬及教學(xué)實驗樓基建賬資金短缺額予以檢驗確認(rèn)”，該檢驗要求帶有主觀性，未站在中立立場取證。因此，抗訴機關(guān)所依據(jù)的審計報告與鑒定報告的結(jié)論存在片面性，以該審計和鑒定結(jié)論推定短缺的金額就是貪污的數(shù)額缺乏其他證據(jù)支持，故抗訴意見不能成立，本院不予采納。

《司法鑒定程序通則》第十八條規(guī)定：委托人不得要求或者暗示司法鑒定機構(gòu)、司法鑒定人按其意圖或者特定目的提供鑒定意見。

問題歸類：（6）委托要求不中立

3.鑒定過程審查

審查鑒定書中是否有提取檢材的記錄及記錄是否客觀。

鑒定過程（客觀、詳實、有條理地描述鑒定活動發(fā)生的過程，包括人員、時間、地點、內(nèi)容、方法，鑒定材料的選取、使用、采用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范或者技術(shù)方法，檢查、檢驗、檢測所使用的儀器設(shè)備、方法和主要結(jié)果等。）

4.落款方面的審查

蓋章、簽字、章不是鑒定機構(gòu)的（按照規(guī)定是鑒定專用章而非公章）

最高法《刑事訴訟法》解釋第八十四條：對鑒定意見應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（四）鑒定意見的形式要件......，是否由鑒定機構(gòu)加蓋司法鑒定專用章并由鑒定人簽名、蓋章；

第八十五條：鑒定意見具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：（七）鑒定文書缺少簽名、蓋章的。

問題歸類：

（7）落款未加蓋鑒定專用章或未簽名

（二）實質(zhì)內(nèi)容審查及質(zhì)證

【案例五】田某貪污案

司法會計檢驗意見：田某經(jīng)手在A公司報銷IP電話卡費用總金額為41萬元，支出實際使用IP電話卡費用總額為26萬元，二者差額為15萬元。

“田某經(jīng)手”超范圍鑒定，認(rèn)定了行為人誰是經(jīng)手的，無法排除模仿的可能，直接認(rèn)定了犯罪嫌疑人。

“實際支出26萬元”作出兩種回答的可能，一是參加偵查（刑訴法第二十九條）；二是案件材料里面有，如何保證案卷材料里的報告內(nèi)容是正確的？（最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《人民檢察院司法會計工作細(xì)則（試行）》的通知第二十四條）。

《刑事訴訟法》第二十九條：審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避：擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的。

最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《人民檢察院司法會計工作細(xì)則（試行）》的通知第二十四條：制作鑒定文書須遵守以下規(guī)定：

（二）鑒定意見不得依據(jù)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等非財務(wù)會計資料形成；

（三）鑒定意見不應(yīng)涉及對定罪量刑等法律問題的判斷。

最高人民檢察院關(guān)于印發(fā)《人民檢察院司法會計工作細(xì)則（試行）》的通知（目前最高的規(guī)范）

第九條 司法會計鑒定范圍：

（一）資產(chǎn)歷史成本的確認(rèn)；

（二）資產(chǎn)應(yīng)結(jié)存額及結(jié)存差異的確認(rèn)；

（三）財務(wù)往來賬項的確認(rèn)；

（四）經(jīng)營損益、投資損益的確認(rèn)；

（五）會計處理方法及結(jié)果的確認(rèn)；

（六）其他需要通過檢驗分析財務(wù)會計資料確認(rèn)的財務(wù)會計問題。

類似問題：某人虛開發(fā)票、某人將單據(jù)抽出、某人之妻、親戚、與某人共謀、向社會不特定人員集資、私分、銀行卡（或某資金）在某人手上掌握的事實存在、某款系某人墊付、未經(jīng)集體討論決定、甲應(yīng)乙要求虛開發(fā)票、某人參與編制虛假合同、在某人授意下，揮霍、經(jīng)某人介紹、沒有合法手續(xù)。

問題歸類：

（7）直接認(rèn)定行為人、行為形式、行為過程、責(zé)任人、關(guān)系人；

（8）違反回避規(guī)定；

（9）依據(jù)言詞證據(jù)等非財務(wù)會計資料鑒定。

【案例六】上海某公司與于某勞動合同糾紛案

本院認(rèn)為，原告雖然提供了司法鑒定書，但是該鑒定意見僅是參考依據(jù)，其結(jié)論也并未在刑事判決中被全部采納。鑒定意見不足以證明被告截留了82萬元，也不足以證明給原告造成了上述損失。故原告要求被告賠償82萬元，依據(jù)不足，本院不予支持。

問題歸類：（10）以審計調(diào)查代替刑事偵查或采用言詞證據(jù)作鑒定依據(jù)。

【案例七】馬某、黃甲、黃乙非法經(jīng)營案

司法會計鑒定意見書，黃乙記載的“香煙過濾嘴棒”賬本體現(xiàn)；賬載本期營銷實現(xiàn)利潤總額為1500萬元。

“賬本體現(xiàn)、賬載”：本案根據(jù)賬本體現(xiàn)做的而不是發(fā)票。

庭前先查明鑒定書中的檢材記錄，在確認(rèn)無原始憑證的情況下，質(zhì)證發(fā)問：在沒有原始憑證的情況下能否做司法會計鑒定？

質(zhì)證依據(jù)：《司法鑒定程序通則》第十四條 司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對委托鑒定事項、鑒定材料等進(jìn)行審查。對于鑒定材料不完整、不充分，不能滿足鑒定需要的，司法鑒定機構(gòu)可以要求委托人補充，經(jīng)補充后能夠滿足鑒定需要的，應(yīng)當(dāng)受理。

第十五條 具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：（二）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

本院認(rèn)為：檢察機關(guān)指控的該事實主要依據(jù)司法會計鑒定意見書鑒定的數(shù)額，而該司法會計鑒定意見書又主要依據(jù)黃甲、黃乙各自記載的賬本作為檢材進(jìn)行鑒定，但所依據(jù)的鑒定的檢材只是黃甲、黃乙各自的單方記載，沒有進(jìn)貨單據(jù)、銷貨單據(jù)和資金往來等記賬原始憑證。司法會計鑒定意見書的鑒定依據(jù)明顯不足，不能作為定案的依據(jù)。

問題歸類：（11）檢材不充分

【案例八】李某、田某職務(wù)侵占案

田某的辯護(hù)人出示證據(jù)：田某和任某（司法鑒定所法定代表人）通話錄音關(guān)于司法鑒定所對賬目進(jìn)行鑒定時發(fā)了“詢證函”的音頻文件，任某關(guān)于司法鑒定所在對賬目進(jìn)行司法鑒定是對相關(guān)單位發(fā)送了詢證函的證言。擬證明，本案中相關(guān)合同及收款憑證是真實的，田某并未虛列支出。

質(zhì)證發(fā)問：函證取得的材料能否作為檢材

質(zhì)證依據(jù)：《司法鑒定程序通則》第十二條委托人委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)向司法鑒定機構(gòu)提供真實、完整、充分的鑒定材料，并對鑒定材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)。

本院認(rèn)為，司法鑒定所任某對泰達(dá)時代賬目進(jìn)行司法鑒定時，對相關(guān)單位發(fā)送了詢證函，并不能當(dāng)然證明本案中相關(guān)合同及收款憑證是真實的，對該證據(jù)不予采信。

問題歸類：（12）檢材來源不合法

【案例九】林某職務(wù)侵占案

重審認(rèn)為：證實被告人構(gòu)成犯罪的關(guān)鍵證據(jù)是司法會計鑒定所出具的鑒定意見書，鑒定意見書的數(shù)據(jù)來源于被害單位提供的盤點表。該盤點表顯示，參加實盤人員李某、蘭某、楊某、張某四人。本案沒有其他證據(jù)材料對上述四人的身份、盤點依據(jù)盤點過程進(jìn)行確認(rèn)。盤點結(jié)論也沒有得到被告人或第三方的確認(rèn)。用該鑒定意見作為定案依據(jù)，不能排除被告人對鑒定結(jié)論的合理懷疑。因此，本案現(xiàn)有證據(jù)證實被告人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，事實不清，證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立。

判決如下：被告人林某無罪。

《刑事訴訟法》第一百二十八條偵查人員對于與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行勘驗或者檢查。在必要的時候，可以指派或者聘請具有專門知識的人，在偵查人員的主持下進(jìn)行勘驗、檢查。

《公安機關(guān)刑事案件現(xiàn)場勘驗檢查規(guī)則》第二十四條公安機關(guān)對刑事案件現(xiàn)場進(jìn)行勘驗、檢查不得少于二人。

《通則》第十四條司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對委托鑒定事項、鑒定材料等進(jìn)行審查。

第十五條 具有下列情形之一的鑒定委托，司法鑒定機構(gòu)不得受理：（二）發(fā)現(xiàn)鑒定材料不真實、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

問題歸類：（13）檢材取得方式不合法

【案例十】張某挪用資金案

鑒定意見：張某從某所管銀行賬戶的農(nóng)戶征地補償款中轉(zhuǎn)款借與他人購置商鋪和自己用于購買銀行理財產(chǎn)品共計98萬元，其行為侵犯了公款使用權(quán)，屬于占用公款。

“轉(zhuǎn)款”：款項的性質(zhì)（是公款還是集體資金）不是司法會計鑒定的鑒定事項。

質(zhì)證發(fā)問：銀行賬戶在收到農(nóng)戶征地補償款之前是否有余額？你是如何判斷被動用的資金是農(nóng)戶征地補償款的？

存在問題：

1、對現(xiàn)金運動軌跡作出認(rèn)定；

2、在各種不同性質(zhì)資金混用的情況下，未經(jīng)分析論證就認(rèn)定張某提取的現(xiàn)金就是征地補償款；

3、對款項性質(zhì)作出認(rèn)定，超出了司法會計鑒定范圍。

原審判決：張某犯挪用資金罪

某市檢察院抗訴稱：經(jīng)司法鑒定，認(rèn)為挪用的是待發(fā)放的征地補償款，原判認(rèn)定原審被告人賬目犯挪用資金罪，屬定性錯誤，張某的行為構(gòu)成挪用公款罪。

本院認(rèn)為：挪用的賬戶資金中既有征地補償款，又有部分村集體零星收入，原審被告人張某在本案中挪用的是69萬元是該賬戶資金的一小部分，沒有證據(jù)證明其所挪用的資金類別必然屬于征地補償款，原審被告人張某的行為有可能構(gòu)成兩個犯罪，但現(xiàn)有的證據(jù)不能充分、確實地證明其行為符合其中重罪，即挪用公款罪的構(gòu)成，但可以充分、確實地證明其行為以符合其中的輕罪，即挪用資金罪的構(gòu)成，某市人民檢察院按照挪用公款罪追求就被告人張某刑事責(zé)任的抗訴意見，證據(jù)不夠充分，本院不予采信。

裁定如下：駁回抗訴，維持原判。

問題歸類：

（14）缺乏科學(xué)性；

（15）缺乏分析論證；

（16）超范圍鑒定——認(rèn)定資金性質(zhì)。

【案例十一】張某合同詐騙案

法院認(rèn)為：原判認(rèn)定張某明知某公司無履約能力的證據(jù)不足。原判認(rèn)定某公司無履約能力的主要證據(jù)是本案鑒定意見的結(jié)論，但該鑒定意見同時載明鑒定依據(jù)的材料并不齊全，故該鑒定意見僅能作為參考依據(jù)。

存在問題：將資產(chǎn)評估事項作鑒定事項

問題歸類：（17）鑒定意見與待證事實缺乏關(guān)聯(lián)性

【案例十二】典型案例

顧某某案中司法會計鑒定問題

本案對全案的事實、證據(jù)及控辯雙方的主張評析如下：

對公司機關(guān)提供的二十二個司法會計鑒定報告，經(jīng)查：

第一，前十一個司法鑒定報告因鑒定人不具備司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格，依照《司法鑒定程序通則（試行）》第四十二條的規(guī)定，司法鑒定文書無效，不應(yīng)作證據(jù)使用。（注：當(dāng)時廣東省司法廳對司法會計鑒定需要備案登記，現(xiàn)已不需要備案登記）

第二，從前后二十二個報告的委托事項、鑒定對象、送鑒材料、鑒定要求、分析說明及鑒定結(jié)論等內(nèi)容看，前后是一個鑒定報告均就相關(guān)的鑒定材料針對同一事實作出，且兩者在分析說明的內(nèi)容及鑒定結(jié)論方面基本一致。可見，后十一個鑒定報告既不是發(fā)現(xiàn)新的相關(guān)鑒定材料或鑒定項目有遺漏而作出的“補充鑒定”，也不是對鑒定結(jié)論有異議而進(jìn)行的“復(fù)核鑒定”，更不是鑒定人在庭上所稱的針對原始材料獨立作出的“初次鑒定”。因此，正因為前后兩次鑒定的內(nèi)容相同，而前次鑒定的鑒定人沒有司法鑒定人資格，后次鑒定由有司法鑒定人資格的鑒定人作出，可見后次所進(jìn)行的是“重新鑒定”，依照司法部頒布的《司法鑒定程序通則（試行）》第三十三條第一款第（一）項及第二款的規(guī)定，此種情形的重新鑒定應(yīng)由其他司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行，而不應(yīng)由原機構(gòu)進(jìn)行。即本案中由于前次系H所委派沒有司法鑒定人執(zhí)業(yè)資格的鑒定人作出的司法鑒定，重新鑒定應(yīng)由其他司法鑒定機構(gòu)進(jìn)行，而不應(yīng)再由H所進(jìn)行。H所應(yīng)回避重新鑒定，由其作出的重新鑒定因程序違法，不應(yīng)作為本案證據(jù)使用。

綜上，本案公訴機關(guān)前后提供的共二十二個鑒定報告因違反程序，均不能作為證據(jù)使用。

此外，以上二十二個鑒定報告還存在以下問題：

其一，前次鑒定報告的鑒定人注冊會計師證書上的年檢登記時間為2001年或者2002年，與出具報告的時間2005年11月和2006年6月不符。

其二，司法鑒定報告顯示的鑒定時間是2005年11月5日，而這四份報告標(biāo)注的文號確是2006年。

其三，曾經(jīng)做出過前次“鑒定報告”的鑒定人參與到重新鑒定的工作中，違反了《司法鑒定程序通則（試行）》第三十三條第三款關(guān)于“重新鑒定應(yīng)當(dāng)由原司法鑒定人以外的司法鑒定人進(jìn)行”的規(guī)定，也違反了全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十條關(guān)于“鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立進(jìn)行鑒定”的規(guī)定。

其四，從鑒定結(jié)論的表述看，鑒定人并沒有核實其所依據(jù)的鑒定材料是否真實、合法、完整，而作為主要送檢材料中的證人證言、單位或者個人的情況說明等，經(jīng)庭審質(zhì)證后證實相當(dāng)部分的材料不能認(rèn)定。依據(jù)這些不能認(rèn)定的材料所作的鑒定結(jié)論顯然是不可信的。

其五，依據(jù)《司法鑒定程序通則（試行）》的規(guī)定，對鑒定結(jié)論進(jìn)行復(fù)核的司法鑒定人應(yīng)當(dāng)在司法鑒定文書上簽名，而本案的司法鑒定書上沒有經(jīng)具有高級技術(shù)職務(wù)任職資格的司法鑒定人（復(fù)核人）簽名。

其六，鑒定報告存在多處法律判斷，違反司法鑒定程序通則的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效。

其七，二十二個報告中存在鑒定人對超越司法鑒定范圍的委托事項進(jìn)行鑒定的情形。

其八，后次鑒定的鑒定人在庭上對一些司法會計的基本概念、基本原則及鑒定報告中的基本內(nèi)容等問題無法回答并表示已經(jīng)盡力了，其專業(yè)能力值得懷疑，其作出的司法鑒定可信度不高。

對H所提出的前次“專項司法會計鑒定”屬于“審計報告”的意見，經(jīng)查。偵查部門與H所簽訂的委托合同訂明的是委托司法鑒定，H所在前次的鑒定報告中確認(rèn)其進(jìn)行的是司法會計鑒定，發(fā)表的是鑒定意見，且H所是領(lǐng)取了“司法鑒定許可證”從事司法會計鑒定業(yè)務(wù)，具有司法會計鑒定資格的機構(gòu)，對“司法會計鑒定”與“審計報告”的性質(zhì)不可能混同。H所接受司法鑒定業(yè)務(wù)后委派沒有司法鑒定人資格的鑒定人出具司法鑒定報告，本身就違反《司法鑒定程序通則（試行）》的規(guī)定，現(xiàn)因鑒定人沒有司法鑒定人資格，又將“專項司法會計鑒定”當(dāng)做“審計報告”，是沒有依據(jù)，也沒有理由的，對該意見不予采納。

以上22份專項司法會計鑒定報告二審也沒有采信。

司法會計鑒定報告部分內(nèi)容:公司開出銷售庫單安排總部發(fā)貨，總部物流部安排倉庫將未發(fā)貨的產(chǎn)品型號明細(xì)數(shù)量在賬目上做出倉處理，并將該倉庫的實物庫存表上不顯示有庫存，但實際貨物并未出倉庫。該公司2002年至2004年共通過開單開票未發(fā)貨的方式，創(chuàng)造虛假銷售收入12.63億元，不符《企業(yè)會計準(zhǔn)則》的規(guī)定，3年的財務(wù)會計報告主營業(yè)務(wù)收入即商品銷售收入存在虛假及失實。

問題：1、“虛假銷售”；2、“未出倉庫”是怎么知道的？去盤點了？（以審計調(diào)查代替刑事偵查，是否在公安人員的組織下對現(xiàn)場進(jìn)行勘驗）根據(jù)筆錄？（根據(jù)言詞證據(jù)作出鑒定）

（本實錄由律師助理李佳恩根據(jù)講座現(xiàn)場整理而成，已由章宣靜檢察官本人審閱）