詐騙案件中的“幽靈抗辯”與“排除合理懷疑”原則

一、基本案情

被告人馬燕來(lái)，男，1962年1月29日出生，漢族，高中文化，無(wú)業(yè)，戶(hù)籍所在地：北京市朝陽(yáng)區(qū)十里堡北里22號(hào)樓4門(mén)102號(hào)。因涉嫌詐騙罪于2013年8月22日被北京市公安局昌平分局刑事拘留， 2013年9月27日被逮捕。

2012年7月，被告人馬燕來(lái)通過(guò)朋友介紹認(rèn)識(shí)張石洪，謊稱(chēng)自己是中國(guó)重點(diǎn)城鎮(zhèn)建設(shè)投資指導(dǎo)工作委員會(huì)投資處副處長(zhǎng)，取得張石洪的信任。2013年初，張石洪請(qǐng)馬燕來(lái)幫忙運(yùn)作陳忠強(qiáng)工作調(diào)動(dòng)一事。馬燕來(lái)稱(chēng)其找到楊峰主任（馬燕來(lái)供述稱(chēng)是2010年與朋友吃飯時(shí)在飯桌上認(rèn)識(shí)的，楊峰自稱(chēng)是國(guó)務(wù)院辦公廳的一個(gè)主任），楊峰說(shuō)辦這件事需要人民幣120萬(wàn)元，前期給60萬(wàn)，事成之后給60萬(wàn)。后馬燕來(lái)和張石洪說(shuō)這件事能辦，如果四個(gè)月辦不了就退錢(qián)。同年3月5日，張石洪通過(guò)銀行卡給馬燕來(lái)轉(zhuǎn)帳人民幣60萬(wàn)元。后張石洪發(fā)現(xiàn)被騙報(bào)警。馬燕來(lái)辯解錢(qián)已交給楊峰辦事，且與2013年七月曾多次與楊峰電話(huà)聯(lián)系辦理陳忠強(qiáng)工作調(diào)動(dòng)一事。

經(jīng)查，國(guó)務(wù)院并無(wú)楊峰此人;儲(chǔ)蓄對(duì)賬單、歷史明細(xì)、個(gè)人業(yè)務(wù)憑證等書(shū)證證明，馬燕來(lái)將張石洪給的大部分錢(qián)用于個(gè)人消費(fèi)或歸還個(gè)人債務(wù)，與其辯稱(chēng)給楊峰60萬(wàn)現(xiàn)金的辯解不符;調(diào)取的通話(huà)記錄證明，未能證實(shí)其所說(shuō)在7月份與楊峰電話(huà)聯(lián)系的辯解。

2014年5月16日，北京市昌平區(qū)人民檢察院以被告人馬燕來(lái)犯詐騙罪向北京市昌平區(qū)人民法院提起公訴。

2014年8月13日，北京市昌平區(qū)人民法院判決被告人馬燕來(lái)犯詐騙罪，判處有期徒刑十三年，剝奪政治權(quán)利三年，罰金人民幣一萬(wàn)三千元。

二、主要問(wèn)題

如何在審查起訴階段應(yīng)對(duì)被告人提出的“幽靈抗辯”？

三、評(píng)析意見(jiàn)

（一）分歧意見(jiàn)

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，馬燕來(lái)的辯解存在一定合理性和可能性，無(wú)法排除合理懷疑，指控其構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足。其辯解找國(guó)務(wù)院辦公廳主任楊峰辦理此事，并將收到的60萬(wàn)元交給楊峰。現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法確認(rèn)楊峰是否真實(shí)存在，不能推定馬燕來(lái)的陳述是虛假的，基于有利于被告人的采信原則，應(yīng)認(rèn)定其辯解成立。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，馬燕來(lái)辯解系“幽靈抗辯”，相關(guān)證據(jù)足以反駁其辯解，可以證實(shí)其構(gòu)成詐騙罪。證據(jù)顯示其虛構(gòu)中國(guó)重點(diǎn)城鎮(zhèn)建設(shè)投資指導(dǎo)工作委員會(huì)投資處副處長(zhǎng)的身份，以此騙取張石洪的信任，謊稱(chēng)能夠辦理陳忠強(qiáng)工作調(diào)動(dòng)一事，取得張石洪人民幣60萬(wàn)元，而所得款項(xiàng)用于歸還賭債及個(gè)人消費(fèi)，與其辯解的錢(qián)款交給他人辦事嚴(yán)重不符，因此其辯解不能成立。

（二）分析意見(jiàn)

筆者同意第二種意見(jiàn)。理由如下：

第一，“幽靈抗辯”是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解的一種表現(xiàn)形式，其作為刑事訴訟證據(jù)形式之一，如果具備真實(shí)性、合法性、相關(guān)性，可以采信作為定案的依據(jù)。

“幽靈抗辯”是指刑事被追訴人針對(duì)控訴機(jī)關(guān)的有罪控訴而提出的自己無(wú)罪或罪輕的難以查證的辯解?！坝撵`抗辯”又被稱(chēng)為海盜抗辯，這一稱(chēng)謂源于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)士林地檢署所經(jīng)辦的一起海上走私案件。[1]我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)士林地檢署控訴一起海上走私案，在法庭上被告人聲稱(chēng)其不是走私，而是在海上遇上了海盜，海盜將其魚(yú)獲搶走，并丟到自己船上一千盒走私香煙，并非走私香煙，自己也是受害者。法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)無(wú)法證明被告人的抗辯理由不存在，因此判被告人無(wú)罪。但自此案判決后，許多走私犯都以此作為抗辯理由，由于讓檢方去證明是否存在海盜抗辯情形如同尋找“幽靈”一般困難，故常稱(chēng)其為“幽靈抗辯”。[2]

“幽靈抗辯”具有三個(gè)特點(diǎn)：一是該辯解屬于被告人提出的積極抗辯，是被追訴人針對(duì)控訴機(jī)關(guān)對(duì)其犯罪的指控，提出的與被控罪行無(wú)直接相關(guān)的積極主張，并以此間接地否認(rèn)被指控的罪行，其本質(zhì)是被告人對(duì)控方所作出的犯罪事實(shí)推定的否認(rèn)，但又是一種肯定性辯護(hù)主張，屬于典型的積極抗辯，與犯罪嫌疑人、被告人對(duì)公訴機(jī)關(guān)的指控予以簡(jiǎn)單否定的消極否定具有明顯區(qū)別。二是該辯解屬于難以查證的訴訟主張，由于被告人提出的此種抗辯理由虛無(wú)縹緲，再加上有時(shí)會(huì)涉及到國(guó)家秘密等，使得這種理由很難被證實(shí)，因而被告人的此種主張難以查證。三是其屬于犯罪嫌疑人的供述和辯解，系法定的證據(jù)種類(lèi)，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)種類(lèi)的規(guī)定，犯罪嫌疑人的供述和辯解屬于八種法定的證據(jù)種類(lèi)之一。因此，“幽靈抗辯”是一種積極抗辯，是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解的一種表現(xiàn)形式，其作為刑事訴訟證據(jù)形式之一，如果具備真實(shí)性、合法性、相關(guān)性，可以采信作為定案的依據(jù)。

本案中，被告人馬燕來(lái)提出其在張石洪請(qǐng)托其幫助運(yùn)作陳忠強(qiáng)工作調(diào)動(dòng)一事后，即找楊峰主任托辦此事，楊峰系其2010年認(rèn)識(shí)，自稱(chēng)國(guó)務(wù)院辦公廳主任，楊峰提出能辦成此事，需要資金120萬(wàn)并先期付60萬(wàn)，在張石洪將60萬(wàn)元轉(zhuǎn)入其賬戶(hù)后，其即將60萬(wàn)元通過(guò)現(xiàn)金形式分筆給楊峰等。這些抗辯如果成立，馬燕來(lái)就不存在虛構(gòu)事實(shí)騙取他人財(cái)物的詐騙犯罪，系積極抗辯。但楊峰此人是否真實(shí)存在、馬燕來(lái)是否找過(guò)楊峰辦理此事、收受款項(xiàng)是否楊峰提出、馬燕來(lái)是否付款給楊峰等，均為公檢機(jī)關(guān)所難以查證，該抗辯系“幽靈抗辯”。

第二，“幽靈抗辯”是被告人提出的一種積極抗辯，被告人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的說(shuō)明責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)負(fù)有查明辯解是否成立或提出反證的義務(wù)。

被告人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的說(shuō)明責(zé)任。被告人絕對(duì)不承擔(dān)任何責(zé)任不符合訴訟理性主義，易于激發(fā)潛在被告人的投機(jī)意識(shí)，在此情況下，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐及制度現(xiàn)狀，被告人應(yīng)承擔(dān)“幽靈抗辯”下的“說(shuō)明”責(zé)任，即不一定非要舉出證據(jù)證明該抗辯主張(否則也就不稱(chēng)之為“幽靈抗辯”了)，但至少應(yīng)對(duì)自己的抗辯主張進(jìn)行具體說(shuō)明。如被告聲稱(chēng)之所以殺死受害人完全是在受害人的請(qǐng)求下進(jìn)行的，因受害人已死，該抗辯無(wú)法證偽，此抗辯屬“幽靈抗辯”。如果被告人僅提出該主張，但對(duì)該主張不再作出任何說(shuō)明或解釋?zhuān)瑒t顯然無(wú)法讓人信服。但如果此時(shí)被告人聲稱(chēng)由于受害人身患絕癥，實(shí)在痛苦不堪，才應(yīng)其所求殺死受害人，并且查明被告人的確身患絕癥，并向人流露過(guò)欲結(jié)束生命的想法，則可以認(rèn)為被告人盡了說(shuō)明責(zé)任。因而，檢察機(jī)關(guān)查證的情況如果不能排除該抗辯，審判機(jī)關(guān)就不得判處被告人有罪。

檢察機(jī)關(guān)作為公訴機(jī)關(guān)，對(duì)于被告人可能提出的無(wú)罪辯解均要進(jìn)行查證核實(shí)。我國(guó)《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)”。第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)?！币蚨诒桓嫒颂岢龇e極抗辯之后，并不需要被告人承擔(dān)舉證責(zé)任，不要求其承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，而檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)全面收集證據(jù)的責(zé)任，并要對(duì)全案負(fù)舉證責(zé)任，即說(shuō)服責(zé)任，如果因?yàn)楸桓嫒说摹坝撵`抗辯”而致使法官對(duì)指控的犯罪事實(shí)產(chǎn)生合理懷疑，那么檢察機(jī)關(guān)將可能承受不利判決。

前文已論述，“幽靈抗辯”具有不易查清的特點(diǎn)，因此檢察機(jī)關(guān)必須窮盡查證途徑，以盡可能推翻被告人提出的“幽靈抗辯”的合理性和真實(shí)性。一是查清其辯解是否有悖于常情常理，是否與在案其他證據(jù)存在嚴(yán)重矛盾或不符之處。詐騙類(lèi)案件中，被告人常辯解自己也被他人所騙，我們要充分重視對(duì)其辯解的查證，對(duì)案件細(xì)節(jié)進(jìn)行核實(shí)，在查清是否第三人真實(shí)存在，款項(xiàng)的流向是否與其辯解相符。二是進(jìn)一步查證被害人陳述或相關(guān)證人證言，就被告人提出的抗辯是否有佐證予以證實(shí)，如本案中被告人所稱(chēng)的楊峰是否有被害人或其他證人足以證明其真實(shí)存在、楊峰是否具備其馬燕來(lái)所說(shuō)的職務(wù)等。三是全面調(diào)取物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)，通過(guò)客觀(guān)證據(jù)來(lái)進(jìn)一步核實(shí)“幽靈抗辯”是否可以真實(shí)成立。如本案中到國(guó)務(wù)院調(diào)取楊峰的身份證明、調(diào)取儲(chǔ)蓄對(duì)賬單、歷史明細(xì)、個(gè)人業(yè)務(wù)憑證等書(shū)證、調(diào)取通話(huà)記錄證明等，對(duì)被告人所述的楊峰的身份、雙方聯(lián)系情況、款項(xiàng)去向等進(jìn)行核實(shí)。

第三，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，積極合理地運(yùn)用推論及推定的證明方法，對(duì)被告方的抗辯事由進(jìn)行反駁。

所謂推論，也被稱(chēng)為“事實(shí)上的推定”，是指運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則，通過(guò)間接事實(shí)來(lái)推斷主要事實(shí)的一種證明方法。推定，也被稱(chēng)為“法律上的推定”，是一種根據(jù)已知事實(shí)得出推定事實(shí)的法律機(jī)制與規(guī)則。前者主要是直接運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)與邏輯法則，通過(guò)具體證明方式，發(fā)揮自由心證制度，從相關(guān)的全部事實(shí)中進(jìn)行推理得出結(jié)論；后者主要依賴(lài)既有的法律制度，通過(guò)具體證明內(nèi)容，利用證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的方式，從一個(gè)具體事實(shí)推定出結(jié)果。無(wú)論是通過(guò)哪種方法來(lái)推出結(jié)論，這兩種事實(shí)證明方法都應(yīng)成為檢察官對(duì)抗“幽靈抗辯”的有效方法。其中推論是對(duì)抗“幽靈抗辯”，使之無(wú)法成為逃避懲罰的主要手段，而推定則是在排除“幽靈抗辯”后，把現(xiàn)有證據(jù)作為認(rèn)定犯罪事實(shí)的重要依據(jù)。[3]

本案中，前往國(guó)務(wù)院進(jìn)行調(diào)查取證的工作記錄證明，國(guó)務(wù)院并沒(méi)有馬燕來(lái)所說(shuō)的主任楊峰;儲(chǔ)蓄對(duì)賬單、歷史明細(xì)、個(gè)人業(yè)務(wù)憑證等書(shū)證證明，馬燕來(lái)將張石洪給的大部分錢(qián)用于個(gè)人消費(fèi)或歸還個(gè)人債務(wù)，與其辯稱(chēng)給楊峰60萬(wàn)現(xiàn)金的辯解不符;調(diào)取的通話(huà)記錄證明，未能證實(shí)其所說(shuō)在7月份與楊峰電話(huà)聯(lián)系的辯解;同時(shí)，被告人馬燕來(lái)對(duì)于楊峰的存在及相關(guān)聯(lián)系事實(shí)進(jìn)行說(shuō)明但未能證實(shí)其主張。綜合這些間接事實(shí)，運(yùn)用經(jīng)驗(yàn)法則我們可以合理判斷出被告人的抗辯內(nèi)容不合常理、純屬虛構(gòu)，應(yīng)予推翻。

 [1]吳丹紅：《刑事舉證責(zé)任與“海盜抗辯”》，載于《人民檢察》2008年第19期。

 [2]吳巡龍：《刑事舉證責(zé)任與”幽靈抗辯”》，載于《月旦法學(xué)雜志》2006年第6期。

 [3] 錢(qián)艷梅、吳真：《關(guān)于經(jīng)偵案件中“幽靈抗辯”的對(duì)策探討》，載于《上海公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》2012年4月。