一、法律規(guī)定分析

（一）合同履行的一般性規(guī)定

在探討可撤銷與可變更之前，筆者認(rèn)為首先需要明確合同履行的一般性規(guī)定，再分析如何“變更”和“撤銷”。根據(jù)《合同法》第八條：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同?！币约啊睹穹ㄍ▌t》第五十七條：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除?！睆囊话阈缘囊?guī)定來說，合同是不得擅自變更的，但是對(duì)變更這一行為又留下空間，即“擅自”的反面，結(jié)合《合同法》第七十七條：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！碑?dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。

根據(jù)現(xiàn)行《民法總則》第一百三十三條：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！币约暗谝话偃鶙l第二款：“行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對(duì)方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。”上述關(guān)于合同履行的一般性規(guī)定都是一致的，依法成立的合同都是需要遵循合同信守原則，對(duì)雙方均有約束力，不可擅自變更或者解除，只有在符合法律規(guī)定或者征得對(duì)方同意，也就是協(xié)商一致的情況下，才可以變更。

根據(jù)《合同法》第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。”以及《民法總則》第五條：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。”是我國民法確立的自愿原則，其意義就在于它賦予當(dāng)事人充分的自主決定權(quán)，以發(fā)揮當(dāng)事人自己的積極性和創(chuàng)造性，當(dāng)然，這種自愿并不是絕對(duì)的。自愿原則是傳統(tǒng)的意思自治原則的反映，但并不完全體現(xiàn)為自由，是現(xiàn)代法上意思自治和自由原則受到限制的結(jié)果，也可以說是一種有限制的自由。

具體而言，這種“自愿”應(yīng)具備下列條件：第一，“自愿”必須是真實(shí)的，而不是虛偽的；第二，“自愿”不能違反禁止性規(guī)定；第三，不得違背公序良俗；第四，當(dāng)事人真實(shí)的意愿必須以適當(dāng)?shù)姆绞奖磉_(dá)出來，讓他人所感知；第五，在雙方民事法律行為中，必須雙方自愿，協(xié)商一致，民事法律行為才能成立，僅有單方自愿是沒有實(shí)際意義的。而通過可撤銷、可變更的行為可以體現(xiàn)有限制的自愿，有邊界的自由，即可以通過訴訟方式要求撤銷或者變更民事法律行為，因此，我們討論合同可撤銷、可變更的關(guān)鍵點(diǎn)不在于協(xié)商一致的變更和撤銷，協(xié)商一致的情況下符合雙方自愿，不產(chǎn)生訴訟，也不產(chǎn)生公權(quán)力的介入意思自治領(lǐng)域，重點(diǎn)在于依法律規(guī)定的變更或者撤銷。

（二）意思表示瑕疵的幾種情形

根據(jù)《民法總則》第一百四十三條：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”也就是說民事法律行為有效包含了上述三個(gè)要件，本文重點(diǎn)在于討論意思表示存在瑕疵時(shí)候的合同可撤銷、可變更。而關(guān)于意思表示瑕疵，可以存在兩種情況：

1、意思表示不自由

意思表示不自由也就是不真實(shí)的一種體現(xiàn)，在《民法通則》及《合同法》中對(duì)于意思表示不自由的情形主要分為欺詐、脅迫、乘人之危以及顯失公平。而現(xiàn)行《民法總則》中乘人之危已經(jīng)被顯失公平的概念吸收，不再單列出顯失公平這一種意思表示不自由的行為。這幾種行為都可以被看作是受到外界干擾的情況下做出的意思表示，表意人本身行為受到限制，或者被騙或者被威脅，總之，其內(nèi)心意思表示都是不真實(shí)的，也就是說不符合《民法總則》第一百四十三條民事法律行為有效的要件之一——意思表示真實(shí)。

2、意思表示與內(nèi)心想法不一致

根據(jù)法律規(guī)定，這里意思表示與內(nèi)心想法不一致也是屬于意思表示不真實(shí)，屬于意思表示瑕疵，主要是重大誤解。根據(jù)《民通意見》第七十一條：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！币簿褪钦f發(fā)生行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以行使撤銷權(quán)，而除此之外傳達(dá)錯(cuò)誤、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤等等不能認(rèn)定為重大誤解，從而也不會(huì)產(chǎn)生撤銷權(quán)。

不論是意思表示不自由還是與內(nèi)心想法不一致，法律都賦予了意思表示不真實(shí)一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)，在《民法總則》實(shí)施之前還存在變更權(quán)糾正意思表示的瑕疵，2017年10月1日之后刪除了變更權(quán)，但筆者認(rèn)為，在訴訟策略上為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，繼續(xù)使用變更權(quán)也未嘗不可，還是要具體情況具體分析，下文詳述關(guān)于變更權(quán)行使的訴訟策略選擇。

（三）《民法通則》、《民法總則》、《合同法》之規(guī)定

1、《民法通則》之規(guī)定

雖然《民法總則》已經(jīng)實(shí)施，并且對(duì)《民法通則》中的一些內(nèi)容作了變更、修改和刪除，但是這里提出《民法通則》的規(guī)定主要是為了對(duì)比新舊規(guī)定，從而也做出一些提醒。

（1）有關(guān)欺詐、脅迫、乘人之危（《民法總則》中刪除，被顯失公平吸收）

“第五十八條下列民事行為無效：（三）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的?！?/p>

也就是說，在《民法通則》中關(guān)于欺詐、脅迫、乘人之危實(shí)施的民事行為是無效的，并非賦予一方撤銷或者變更權(quán)，這里與《合同法》中規(guī)定不同，《合同法》實(shí)施后《民法總則》實(shí)施前，有關(guān)于合同行為我們也都是按照《合同法》中的規(guī)定處理，欺詐、脅迫只有在損害國家利益才歸于無效，乘人之危則是可變更、可撤銷合同。除此之外的其他行為，還是可以按照《民法通則》的規(guī)定處理。

（2）有關(guān)重大誤解、顯失公平

“第五十九條下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：（一）行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的；（二）顯失公平的?！?/p>

也就是說，在《民法通則》中關(guān)于重大誤解、顯失公平實(shí)施的民事行為屬于可變更或者可撤銷，一方行使變更或者撤銷權(quán)是通過人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)，在這一規(guī)定中是存在變更權(quán)的，而之后實(shí)施的《民法總則》中則刪除了變更權(quán)。

2、《民法總則》之規(guī)定

（1）有關(guān)重大誤解

“第一百四十七條基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”

基于重大誤解的民事法律行為，《民法總則》與《民法通則》的規(guī)定基本相同，區(qū)別就在于《民法通則》中可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更，而在《民法總則》的規(guī)定中只能請(qǐng)求撤銷。這里可以說是重大的變化；另外將顯失公平從同一條文中抽離，另外吸收乘人之危，將乘人之危作為其手段行為。

（2）有關(guān)欺詐、脅迫

“第一百四十八條一方以欺詐手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！?/p>

“第一百四十九條第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！?/p>

“第一百五十條一方或者第三人以脅迫手段，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。”

在《民法總則》的規(guī)定中，將欺詐和脅迫兩個(gè)行為區(qū)分開，同時(shí)，加入第三人欺詐或者脅迫的情形，使得規(guī)定更加完善，如果是第三人欺詐，則需要對(duì)方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為；第三人脅迫則不需要對(duì)方知情，可見第三人脅迫的危急程度以及將兩個(gè)情形區(qū)分對(duì)待的必要。最終結(jié)果均為賦予意思表示不自由的一方請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷的權(quán)利，同重大誤解一樣只有撤銷權(quán)，不再有變更權(quán)。

（3）有關(guān)顯失公平

“第一百五十一條一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！?/p>

根據(jù)這一條的規(guī)定，筆者認(rèn)為是顯失公平吸收了乘人之危，將乘人之危作為顯失公平的手段行為，即利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等，在通常理解上這里利用對(duì)方的行為可以被認(rèn)為是一方的手段，導(dǎo)致的結(jié)果即為顯失公平。最終，賦予受損害方請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)撤銷的權(quán)利，同樣，這里只有撤銷權(quán)，不再有變更權(quán)。

3、《合同法》之規(guī)定

“第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；”

“第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；

（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。

一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。

當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。”

《合同法》中關(guān)于欺詐、脅迫，除了損害國家利益歸于無效之外，均為可撤銷、可變更合同，而乘人之危、顯失公平、重大誤解這些意思表示瑕疵的行為均為可撤銷、可變更。同時(shí)，《合同法》對(duì)于一方變更權(quán)的保護(hù)也是很明顯的，單獨(dú)一款明示當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷，由此可見，變更權(quán)在意思表示瑕疵的民事法律行為中，還是有一定的價(jià)值，變更權(quán)具有其存在的合理性。在明確每一種意思表示瑕疵的行為以及相關(guān)的新舊法律規(guī)定之后，下文筆者將著重討論目前情況下，意思表示不真實(shí)時(shí)合同變更權(quán)在實(shí)務(wù)中的必要性，以及可撤銷合同的庭前準(zhǔn)備工作。

二、訴訟策略分析

（一）可變更合同的取舍

根據(jù)《合同法》第五十六條：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！闭怯捎谶@一條，筆者才認(rèn)為可變更合同并非毫無意義，一刪了之的。的確，合同的變更權(quán)會(huì)涉及到公權(quán)力涉入私法自治領(lǐng)域的問題，存在一定不合理的地方，但是私法自治領(lǐng)域之所以會(huì)產(chǎn)生訴訟，需要法律規(guī)定，也是因?yàn)橥耆揽亢贤p方當(dāng)事人的意思表示訂立、變更、解除合同，還是存在困難的。

從合同簽訂最初的商事行為角度考慮，必然是存在合作基礎(chǔ)才會(huì)有合同產(chǎn)生的，在合同簽訂之后確實(shí)發(fā)現(xiàn)存在欺詐、脅迫、顯失公平、重大誤解的情況，是否能夠完全否認(rèn)合同簽訂的合作基礎(chǔ)？從商事行為角度考慮，其實(shí)并不盡然，有些合同還是具備合作的基礎(chǔ)，例如：在顯失公平的情況下，這種不公平是可以被修正的，并不能否定合同存在的價(jià)值。顯失公平是一方處于不利地位，一般這一方是沒有能力和條件糾正顯失公平的結(jié)果，即使賦予其撤銷權(quán)，這一方在類似情境下與類似交易對(duì)象重新締約，仍然很逃脫重復(fù)不公結(jié)果的命運(yùn)。因此，從打破契約完全的自由，到引入契約正義的觀念，賦予這一方“變更權(quán)”，強(qiáng)行使得公權(quán)力介入合同領(lǐng)域，從而從根本上打破不公平的局面。從契約自由到契約自由與契約正義并重，更加符合商事交易的情況，實(shí)現(xiàn)從修正顯失公平到真正的公平。？

因此，在顯失公平的情境下，賦予司法機(jī)關(guān)有限的變更權(quán)，對(duì)保護(hù)弱勢群體非常有必要，尤其考慮到當(dāng)今世界財(cái)富分配一直朝向“馬太效應(yīng)”發(fā)展，即強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者愈弱，使用“變更權(quán)”具有現(xiàn)實(shí)意義。再進(jìn)一步，在此情境下，其實(shí)變更或比撤銷更有現(xiàn)實(shí)可操作性，也更能夠維護(hù)交易穩(wěn)定。換句話說，如果僅通過撤銷權(quán)的行使，撤銷顯失公平的合同，法律后果為被撤銷的合同自始沒有法律約束力，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于合作雙方而言，可能自此失去合作基礎(chǔ)，再無簽訂合同的可能；弱勢一方可能失去的不僅僅是一份合同，而是商機(jī)。因此，如果可以通過變更權(quán)的行使，保留合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)，也許對(duì)雙方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)而言，才顯得更加公平。

但是，由于目前《民法總則》刪除了“可變更行為”，又如何合理行使可變更權(quán)？筆者認(rèn)為，這就是訴訟策略選擇，在法律的位階上，雖然有新法優(yōu)于舊法的原則，但是也有特殊法優(yōu)于一般法，“可變更”對(duì)兩部法律而言屬于“新一般”（刪除）與“舊特別”的關(guān)系。根據(jù)《立法法》本身對(duì)“新一般”和“舊特別”沖突時(shí)并無規(guī)定必須適用新法，那么在人大常委會(huì)尚未裁決就“可撤銷規(guī)定”發(fā)生沖突時(shí)的優(yōu)先適用規(guī)則，同時(shí)，在《合同法》尚未修訂前，存在合同行為下的顯失公平，如果提起變更之訴可以更好地保護(hù)當(dāng)事人利益且迫切需要，作為其代理人仍可主動(dòng)選擇、嘗試主張行使變更權(quán)，理由非常簡單——民事法律行為一般都是保護(hù)意思自治，《合同法》重點(diǎn)關(guān)注契約公平，有特殊的價(jià)值保護(hù)傾向，《民法總則》不能替代《合同法》保護(hù)后者意欲保護(hù)的特殊價(jià)值，因此，目前來說變更權(quán)還是有行使的可行性。

（二）可撤銷合同的庭前準(zhǔn)備

1、選擇權(quán)利

筆者認(rèn)為，訴訟策略選擇的正確往往能夠起到事半功倍的效果，有時(shí)候，對(duì)于訴訟策略選擇的失誤，可能會(huì)導(dǎo)致案件走向更不利的一面。對(duì)于己方當(dāng)事人存在意思表示瑕疵的情況下，作為代理人首先應(yīng)當(dāng)考慮合同的效力及是否成立的問題。雖然一般而言，從合同無效的角度上進(jìn)行訴訟風(fēng)險(xiǎn)大于其他情況，一般很難被支持，但是，還是要結(jié)合具體案件事實(shí)，不能想當(dāng)然預(yù)設(shè)合同有效的大前提，合同是否有效對(duì)案件結(jié)果至關(guān)重要。例如：筆者遇到過一起訴訟，雙方的重心均放在合同是否顯失公平，所有庭前準(zhǔn)備均圍繞顯失公平的構(gòu)成要件，然而在歸納爭議焦點(diǎn)時(shí)候，法官卻對(duì)合同效力提出疑問，合同本身可能存在以合法形式掩蓋非法目的情形，那么雙方爭議再多也無益，如果不能證明合同訂立的過程中不存在合法形式掩蓋非法目的，合同本身就是無效的，無效的合同自始沒有法律約束力，也不會(huì)存在變更或者撤銷的問題了。

因此，在訴訟策略選擇的角度來說，首先，應(yīng)當(dāng)確定合同效力和合同是否成立；其次，考慮究竟是履行、變更、解除還是撤銷；最后，選擇對(duì)自己當(dāng)事人最有利的訴訟策略。整個(gè)過程都需要結(jié)合法律規(guī)定，通過整體權(quán)衡和評(píng)估，而不能僅僅圍繞當(dāng)事人的想法和意見，在事實(shí)抽象成法律事實(shí)的過程中，當(dāng)事人的想法只能作為參考，結(jié)合法律規(guī)定、整體衡量才最重要。

2、爭議焦點(diǎn)與證據(jù)梳理

不論是可變更還是可撤銷的合同，爭議焦點(diǎn)均圍繞是否存在意思表示瑕疵的行為？意思表示瑕疵的行為形成的原因？

圍繞爭議焦點(diǎn)，作為意思表示瑕疵的一方需要證明究竟存在何種意思表示瑕疵的行為，如果是受欺詐、脅迫，實(shí)施欺詐、脅迫行為的究竟是合同另一方當(dāng)事人還是第三人，因?yàn)楝F(xiàn)行法律規(guī)定了第三人欺詐、脅迫，如果遇到第三人欺詐的情形，對(duì)于受欺詐的一方還需要有證據(jù)證明合同另一當(dāng)事人對(duì)此知情。除此之外，還有顯失公平和重大誤解，一般需要證明到合同繼續(xù)履行對(duì)另一方明顯不公平，可以結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，市場價(jià)格等等做對(duì)比的證明，同時(shí)，對(duì)“乘人之?！边@一手段行為，可以結(jié)合當(dāng)時(shí)簽訂合同的具體情況予以證明；而重大誤解則在《民通意見》中規(guī)定很明確，對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)都可以被認(rèn)定為重大誤解，作為誤解一方需要證明確實(shí)存在對(duì)上述合同內(nèi)容理解與內(nèi)心意思不一致。因此，針對(duì)這一爭議焦點(diǎn)的舉證要結(jié)合具體的情況，每一個(gè)案件證明的內(nèi)容都有所不同，但目的都是一樣的，既然是要變更或者撤銷合同，這里的變更或者撤銷權(quán)的來源很明確，簽訂合同時(shí)存在意思表示瑕疵，換句話說，意思表示瑕疵一方需要證明確實(shí)存在意思表示不真實(shí)的情形。

除此之外，對(duì)于撤銷合同，合同履行的情況也會(huì)作為案件事實(shí)查明的內(nèi)容，涉及到因?yàn)槁男泻贤〉玫呢?cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償，還有損失計(jì)算的問題，也就是說，要求撤銷一方對(duì)對(duì)方過錯(cuò)導(dǎo)致合同解除，給己方造成損失的部分也需要舉證證明。

從另一個(gè)角度來說，有起訴就有答辯，有請(qǐng)求就有抗辯，有舉證就有質(zhì)證，這些權(quán)利是對(duì)等的。對(duì)于合同另一方當(dāng)事人想要否定撤銷權(quán)與變更權(quán)，除了針對(duì)不存在意思表示瑕疵的抗辯，對(duì)證據(jù)關(guān)聯(lián)性提出異議，還需要重點(diǎn)關(guān)注的就是撤銷權(quán)消滅的抗辯，法律依據(jù)即為《合同法》第五十五條：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。”知己知彼才能百戰(zhàn)不殆。

三、結(jié)語

《民法總則》中刪除“可變更行為”對(duì)合同糾紛的影響不可小覷，但是在民法典的合同編出臺(tái)以前，在訴訟策略上可以做平衡與取舍，考慮對(duì)己方有利的因素，并不是完全舍棄可變更合同的訴訟請(qǐng)求。另外，在可撤銷合同的庭前準(zhǔn)備工作方面，要按照現(xiàn)行法律規(guī)定，把握意思表示瑕疵的關(guān)鍵性內(nèi)容，有的放矢。因此，熟練掌握相關(guān)法律規(guī)定，在庭審前做好必要的準(zhǔn)備工作非常重要。本文從幾個(gè)方面做一些提醒，并非面面俱到，但是通過經(jīng)驗(yàn)的分享，也希望為大家在合同撤銷、變更的處理方面提供一些思路與幫助。