我國民事法律行為效力規(guī)則的沖突及具體適用

對酒當(dāng)歌rm0ej0 2020-01-14

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【中文關(guān)鍵詞】民事法律行為；效力規(guī)則；民法總則；沖突；具體適用

【摘要】《民法通則》、《合同法》規(guī)定的民事法律行為效力規(guī)則，存在概念不科學(xué)、國家干預(yù)程度過高、效力規(guī)則類型不足，彈性不夠，以及部分規(guī)則不當(dāng)?shù)葐栴}?！睹穹倓t》正視這些問題，對無民事行為能力人實施的民事法律行為，限制民事行為能力人實施的民事法律行為，隱藏行為、虛假行為，因重大誤解實施的民事法律行為，一方欺詐和第三人欺詐行為，一方脅迫和第三人脅迫行為，顯失公平的民事法律行為，違反法律強制性規(guī)定和違背公序良俗的民事法律行為，惡意串通行為，無權(quán)代理行為，法定代表人越權(quán)等實施的民事法律行為的效力問題，均作了明確的規(guī)定?！睹穹倓t》的這些新規(guī)定，與《民法通則》、《合同法》的相關(guān)規(guī)定存在一定程度的沖突。在司法適用中，應(yīng)當(dāng)秉持新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，區(qū)分具體情形，確定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。

【全文】

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）規(guī)定了民事法律行為效力及相關(guān)規(guī)則，與《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的相關(guān)規(guī)定有所不同。在《民法總則》生效的情況下，《民法通則》與《合同法》仍然有效，這在法律適用上就形成了一定的沖突。針對該問題，本文通過對三部法律規(guī)定的民事法律行為效力規(guī)則的分析，梳理《民法總則》規(guī)定的民事法律行為效力規(guī)則的具體變化，并提出法律沖突的具體適用方法。

一、我國民事法律中民事法律行為效力規(guī)則發(fā)生沖突的原因

從《民法通則》到《合同法》再到《民法總則》，我國民事法律行為制度經(jīng)歷了從無到有、不斷完善的過程，這是個不斷發(fā)現(xiàn)問題并解決問題的過程。30年前制定《民法通則》時，社會環(huán)境正處于改革開放初期，民法理論研究和民事立法準備都比較倉促，所以，《民法通則》規(guī)定的民事法律行為效力規(guī)則，盡管基本方向和框架是正確的，但仍存在較多問題，而這些問題正是《合同法》以及《民法總則》著重改進的內(nèi)容。《民法通則》、《合同法》規(guī)定民事法律行為效力規(guī)則存在的問題以及《民法總則》對這些問題的進一步完善，形成了我國現(xiàn)行民事法律行為效力規(guī)則的不一致，甚至發(fā)生一定程度的沖突。主要原因是：

第一，民事行為概念體系不科學(xué)與民事法律行為概念體系的重構(gòu)。在《民法通則》中，民事行為是一個大的概念，在民事行為下面再去細分，合法有效的民事行為叫民事法律行為，無效的就叫無效的民事行為，可變更可撤銷的就叫可變更可撤銷的民事行為。這樣的概念是不科學(xué)的。對此，近年來在學(xué)界已經(jīng)形成了較大程度的共識。[1]民事法律行為的概念并非中國創(chuàng)造。德國人創(chuàng)造“法律行為”這個概念的時候，它是一個中性詞，并不意味著合法的行為才叫法律行為，[2]相對所謂的“合法性”內(nèi)涵，“意思自治”才是“法律行為”概念所強調(diào)的核心。[3]《民法通則》錯誤地理解了這個概念，認為合法的民事行為才叫民事法律行為，不合法的民事法律行為只能叫做民事行為。在這一概念體系的基礎(chǔ)上建立起的民事行為效力規(guī)則也是不正確的。所以，《民法總則》對此進行大幅度的改革，建立了一個純正的民事法律行為概念體系，其下分為有效的民事法律行為、無效的民事法律行為、可撤銷的民事法律行為和效力待定的民事法律行為，還建立了不得對抗善意相對人的民事法律行為的效力類型，使構(gòu)建的民事法律行為效力規(guī)則體系有一個穩(wěn)固的基礎(chǔ)，因而使新的民事法律行為概念體系與原有規(guī)則發(fā)生了重大變化，形成部分法律規(guī)定的沖突。

第二，民事法律行為效力的國家強制干預(yù)與遵行意思自治原則的轉(zhuǎn)變。在《民法通則》中，欺詐、脅迫、乘人之危都規(guī)定為無效的民事行為，一個法律行為被確認為無效的民事行為，就體現(xiàn)了國家對民事法律行為的強制干預(yù)。[4]這種情況，到1999年制定《合同法》時有所改變，最明顯的是對欺詐、脅迫行為，原來規(guī)定是一律無效的民事行為，《合同法》則區(qū)分情況，規(guī)定損害國家利益的是無效合同，損害其他民事主體利益的則是可撤銷可變更的合同，在一定程度上減少了國家對民事法律行為的干預(yù)。但仍然存在一個問題，即區(qū)分對國家利益和他人利益的不同程度保護?！睹穹倓t》在規(guī)定欺詐、脅迫行為時，就把這個問題全部解決了，欺詐、脅迫行為一律都是可撤銷的民事法律行為，不再有損害國家利益和損害他人利益的區(qū)別，實行平等保護。同時，對于這些相對無效的民事法律行為，撤銷權(quán)人對于享有的撤銷權(quán)是否行使，完全取決于自己的利益考慮，可以行使，也可以不行使，尊重權(quán)利人的自我選擇，這正是意思自治原則的體現(xiàn)。這些規(guī)則的變化，也是形成三部法律發(fā)生法律沖突的原因。

第三，民事行為效力規(guī)則彈性不足與實現(xiàn)民事法律行為效力體系的范圍擴張?！睹穹ㄍ▌t》對民事行為的效力狀態(tài)只規(guī)定了絕對無效和相對無效，沒有規(guī)定其他類型?！逗贤ā反罅繙p少無效合同的情形，另外又增加了效力待定的合同，使體現(xiàn)國家干預(yù)的無效合同大大較少，給當(dāng)事人以更多的合同效力狀況的選擇權(quán)?！睹穹倓t》關(guān)于民事法律行為的效力狀態(tài)，在分為無效的民事法律行為、可撤銷的民事法律行為、效力待定的民事法律行為之外，還增加了不得對抗善意相對人的效力規(guī)則，以及根據(jù)法律規(guī)定確定民事法律行為效力的規(guī)則，增加了民事法律行為效力規(guī)則的彈性，使之具有更大的包容性。民事法律行為效力規(guī)則體系的變化，也出現(xiàn)了三部法律對同樣問題作出不同規(guī)定，導(dǎo)致法律沖突現(xiàn)象的發(fā)生。

第四，改革《民法通則》、《合同法》規(guī)定的“可變更”的民事行為效力規(guī)則。《民法總則》《合同法》都規(guī)定了可變更可撤銷的民事行為（合同），而且特別強調(diào)對于變更權(quán)的保護?！逗贤ā?4條第3款規(guī)定，具備法定可變更、可撤銷事由的合同，“當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷”。這種立法思想，從原則上說是正確的，對于一個可變更、可撤銷的合同，當(dāng)事人如果選擇行使變更權(quán)，就不能予以撤銷，就能夠把這個合同的生命力繼續(xù)保持下去，而不至于把它消滅，因為合同一旦被撤銷后，合同就死亡了。但是，這樣一個正確的想法卻不貼合實際，[5]因為合同的變更，不管在什么情況下，只要當(dāng)事人合意，都是可以變更的，法律沒有限制。如果是屬于可變更、可撤銷的合同，一方主張變更，另一方不同意變更，只能向法院起訴或者到仲裁機構(gòu)請求，那么，面對一方主張變更，另一方拒絕變更，法院或者仲裁機構(gòu)怎么去最終裁判呢？如果法院或者仲裁庭做出折中變更的裁斷，就是合適的結(jié)果嗎？顯然不是這樣的。這樣的結(jié)果，就使法官和仲裁員的意志代替了當(dāng)事人的意志，既不切合實際，也違反了意思自治的原則。[6]《民法總則》在相對無效的民事法律行為的規(guī)則中，只規(guī)定了撤銷權(quán)，沒有規(guī)定變更權(quán)。完全取消變更權(quán)，只規(guī)定了撤銷權(quán)，這是科學(xué)的改革。

正是由于上述這些主要原因，形成了《民法總則》與《民法通則》、《合同法》規(guī)定的有關(guān)民事法律行為效力規(guī)則不一致的現(xiàn)狀，并且產(chǎn)生了法官在法律適用上的選擇問題。由于《民法總則》、《民法通則》、《合同法》都是民法基本法，且《民法總則》是在改革《民法通則》、《合同法》關(guān)于民事法律行為效力規(guī)則存在的問題，絕大部分新的效力規(guī)則都突破了原有規(guī)定，甚至代替了原有規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)依照《立法法》92條規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定”的規(guī)定，適用新法優(yōu)于舊法的原則，優(yōu)先適用《民法總則》的規(guī)定；對于《民法總則》沒有規(guī)定的有關(guān)民事法律行為效力規(guī)則，則應(yīng)適用《合同法》的規(guī)定；《合同法》與《民法通則》的規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用《合同法》的規(guī)定。

二、《民法總則》規(guī)定的民事法律行為效力規(guī)則與舊法規(guī)定的沖突與適用

（一）無民事行為能力人實施的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

《民法總則》144條規(guī)定，無民事行為能力人實施的民事法律行為無效?！睹穹ㄍ▌t》58條規(guī)定的民事行為無效事由，第一項就是無民事行為能力人實施的民事行為。不過，《合同法》47條只規(guī)定了限制民事行為能力人訂立的合同是效力待定的合同，沒有規(guī)定無民事行為能力人訂立的合同的效力規(guī)則。在《民法總則》實施之前，對于無民事行為能力人訂立的合同，是要適用《民法通則》去確定其無效的。《合同法》當(dāng)時之所以沒有規(guī)定這種情形，是認為無民事行為能力人訂立合同的情形不多。其實，有些無民事行為能力的成年人，其外表表現(xiàn)并不明顯，如果他也與別人訂立合同，就無法依據(jù)《合同法》的規(guī)定確定其效力狀態(tài)?？梢?，《合同法》制定時，在這個問題上還是有欠考慮。

《民法總則》144條規(guī)定與《民法通則》的規(guī)定是基本一致的。因此應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》的規(guī)定，無民事行為能力人實施的民事法律行為，一律無效。牽涉的問題是，《民法總則》把無民事行為能力的未成年人規(guī)定為不滿8周歲，應(yīng)當(dāng)按照這個規(guī)定確定未成年無民事行為能力人實施的民事法律行為的效力。盡管這一年齡界限還是規(guī)定得過高，因為以現(xiàn)在兒童的智力發(fā)展情況和社會現(xiàn)實而言，6-7歲的兒童不可能不實施一定的民事法律行為，是具有一定的行為能力的，因而這樣的規(guī)定并不符合實際需求。[7]但是，《民法總則》已經(jīng)這樣規(guī)定，在實踐中則須依照這一規(guī)定確定民事法律行為的效力。

（二）限制民事行為能力人實施的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

《民法通則》58條第2項規(guī)定，限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事法律行為，是無效的民事行為，態(tài)度比較斷然，是不正確的。后來，《合同法》47條把限制民事行為能力人訂立的這類合同，規(guī)定為經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。限制民事行為能力人不能獨立訂立的合同，相對人可以催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認；合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利；撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。《合同法》47條對限制民事行為能力人訂立的合同作了這樣一個改革，是正確的。

《民法總則》145條對此采取了《合同法》的立場，除了個別表述詞句的變化外，基本規(guī)則沒有改變，規(guī)定的規(guī)則更準確?！睹穹倓t》145條明確規(guī)定了兩種情況，一種是與限制民事行為能力人的年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)，以及純獲利益的民事法律行為，可以獨立實施；另一種是其他的民事法律行為，則須法定代理人的同意或者追認。限制民事行為能力人實施后一種民事法律行為，法定代理人在行為之前或者行為之時的贊同態(tài)度叫同意，在行為之后的贊同態(tài)度叫追認。對法定代理人對限制民事行為能力人實施的后一種民事法律行為沒有表示態(tài)度的，相對人如果想讓這個民事法律行為有效，就要行使催告權(quán)，催告法定代理人在一個月內(nèi)予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認，該民事法律行為就是無效的。善意相對人如果想要使該民事法律行為不發(fā)生拘束力，則享有撤銷權(quán)，撤銷權(quán)行使的期限，是在該民事法律行為未被追認之前，因為一經(jīng)追認，就無法撤銷。撤銷權(quán)行使的方式是通知，一經(jīng)通知就生效。

《民法總則》145條是在《合同法》47條的基礎(chǔ)上，做了進一步的完善，與《民法通則》58條的規(guī)定是不一樣的。對此，盡管目前《民法通則》仍然有效，但是依照新法優(yōu)于舊法的原則，應(yīng)該適用《民法總則》145條規(guī)定，甚至也不必適用《合同法》47條規(guī)定，因為《民法總則》145條比《合同法》規(guī)定的更好、更清晰、更準確。

（三）虛假行為與隱藏行為效力規(guī)則的具體適用

關(guān)于虛假行為和隱藏行為，《民法總則》146條作了全面規(guī)定，而《民法通則》和《合同法》只規(guī)定了以合法形式掩蓋非法目的的這一種隱藏行為?！睹穹ㄍ▌t》58條規(guī)定，以合法形式掩蓋非法目的的行為是無效的民事行為，《合同法》52條規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的的合同是無效合同?！睹穹倓t》146條并沒有單獨規(guī)定以合法形式掩蓋非法目的行為的效力，而是將其放在第146條第2款隱藏行為中規(guī)定。第146條有兩款，第1款是行為人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效，第2款是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。而《合同法》和《民法通則》規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的行為，只是隱藏行為的一種，是以虛假意思表示的合法形式，掩蓋的是非法目的真實行為。這是隱藏的民事法律行為的一種形式。盡管在文字上，從《民法總則》146條看不到以合法形式掩蓋非法目的規(guī)定，實際上是包含在第146條第2款中的。

對于虛假行為，《民法通則》和《合同法》都沒有規(guī)定過，在民法理論中，這是意思表示不一致，[8]一方的意思表示不一致就叫真意保留，雙方的意思表示不一致，意思表示都是虛假的，就是通謀的虛偽行為，即虛假民事法律行為。虛假行為須由兩個人共同實施，雙方都有虛假意思表示的效果意思，表示出來的是這種虛假行為。符合這兩個條件，就構(gòu)成虛假民事法律行為。最典型的虛假行為，就是假離婚。這里的問題是，經(jīng)過登記的虛假行為是否可以撤銷或者宣告無效。民法的登記，一是身份行為要登記，結(jié)婚、離婚要登記，收養(yǎng)要登記；二是不動產(chǎn)權(quán)利變動登記，而機動車等的登記不是所有權(quán)登記。這種經(jīng)過登記的行為是虛假行為，當(dāng)事人可否因虛假行為而向法院請求宣告無效，宣告無效后是否能將登記行為撤銷呢？對此，我持肯定態(tài)度，但是，無效應(yīng)該經(jīng)過法院的判決確認，依據(jù)該判決再撤銷登記行為，不是當(dāng)事人自己就可以確認無效和撤銷的。

關(guān)于隱藏行為，《民法通則》、《合同法》只規(guī)定了以合法形式掩蓋非法目的的行為。在《民法總則》生效后，所有的隱藏行為包括以合法形式掩蓋非法目的的行為，都應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》146條第2款的規(guī)定。隱藏行為分為三種類型：一是對法律關(guān)系性質(zhì)的隱藏行為，例如本來是買賣行為，但為了逃避稅收，通過贈與合同把真實的買賣行為隱藏起來。二是對真實的民事主體進行隱藏的行為，把一個真實的主體隱藏起來，用一個虛假的主體形成民事法律行為，最典型的就是借名買房，出名人是假的行為主體，真正借名的人才是真實主體，買房買的是一個房，產(chǎn)權(quán)登記在出名人的身上，錢是借名人出的，房子也是借名人實際使用。對于借名買房的民事法律行為，學(xué)者將其歸納到了隱藏行為中。[9]三是隱藏標的物性質(zhì)的行為，這種情況主要表現(xiàn)在限制流通物買賣的情形下，規(guī)避的是法律限制。[10]這就是民事法律關(guān)系性質(zhì)的隱藏行為，民事法律行為主體的隱藏行為和民事法律關(guān)系客體性質(zhì)的隱藏行為。

關(guān)于隱藏行為的法律后果，《民法總則》146條第2款規(guī)定的比較拗口，即“依照有關(guān)法律規(guī)定處理”，這句話說得不像民法語言，對于其效力的規(guī)定，德國民法和我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定得比較明確，就是“依照被隱藏行為的法律規(guī)定認定效力”。[11]在司法實踐中，按照這樣來理解就是正確的，即依照被隱藏的法律行為的法律規(guī)定，確定其效力。例如，隱藏的法律行為是買賣，就按照買賣的法律規(guī)定確定，符合要求的就有效，不符合要求的就無效。

在司法實踐中，對于虛假民事法律行為，由于《民法通則》、《合同法》都沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》146條第1款的規(guī)定?！睹穹倓t》146條第2款規(guī)定的隱藏民事法律行為，由于已經(jīng)概括了《民法通則》58條和《合同法》52條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的行為的效力規(guī)則，因此，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用《民法總則》146條第2款規(guī)定；僅僅是確定以合法形式掩蓋非法目的的行為的效力，則適用《合同法》52條規(guī)定，也未嘗不可。

（四）因重大誤解實施的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

對于重大誤解實施的民事行為（合同），《民法通則》、《合同法》的基本態(tài)度是一樣的，《民法通則》59條規(guī)定一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷?！逗贤ā?4條規(guī)定，因重大誤解訂立的合同，當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。

基于重大誤解實施的民事法律行為，《民法總則》147條規(guī)定基本上沒有變化。重大誤解是在雙方當(dāng)事人實施的民事法律行為中，行為人因為自身的重大過失，對法律行為認識錯誤，以錯誤的認識訂立了民事法律行為，使自己的利益受到損害。[12]重大誤解的本質(zhì)是錯誤，這種錯誤是受損害的一方當(dāng)事人自己的錯誤造成的，對方并沒有錯誤，《民法通則》、《合同法》、《民法總則》規(guī)定為可撤銷的民事法律行為，是完全沒有問題的。

對于重大誤解，《民法總則》147條規(guī)定與《民法通則》59條和《合同法》54條規(guī)定相比較，只是刪除了“可變更”的內(nèi)容，其他沒有變化。在法律適用上，由于基本規(guī)則是一致的，《民法總則》只是在行為后果上的規(guī)定有所改變，因此，還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》147條規(guī)定為佳。

不過，《民法總則》147條規(guī)定的問題在于規(guī)定錯誤過于狹窄。應(yīng)當(dāng)看到，重大誤解僅僅是一方誤解，因第三人的錯誤使民事法律行為的后果顯失公平，造成一方當(dāng)事人損害的情形也是存在的。《民法總則》對錯誤仍只規(guī)定了重大誤解，沒有增加規(guī)定第三人錯誤。所以，不能說《民法總則》147條規(guī)定是不對的，而是概括的范圍過窄，應(yīng)當(dāng)規(guī)定錯誤，就能夠概括一方錯誤和第三人錯誤。在實踐中，由于第三人印錯兌獎券，而使約定有獎銷售的一等獎一名、二等獎和三等獎若干名的獎勵計劃，要承擔(dān)幾十個一等獎、幾百個二、三等獎的兌獎義務(wù)，形成嚴重的錯誤，損害了當(dāng)事人的利益。由于法律沒有規(guī)定錯誤，只規(guī)定了重大誤解，如果在司法實踐中出現(xiàn)了這種因第三人錯誤而導(dǎo)致民事法律行為顯失公平結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)比照《民法總則》147條關(guān)于重大誤解的規(guī)定，受損害方可以主張撤銷權(quán)。對此，在把《民法總則》編為民法典總則時，應(yīng)當(dāng)把重大誤解規(guī)定為錯誤，可以參照第三人欺詐和第三人脅迫的規(guī)定那樣，增加第三人錯誤的民事法律行為可以撤銷。

（五）一方欺詐行為和第三人欺詐行為效力規(guī)則的具體適用

關(guān)于欺詐行為，《民法總則》148條和第149條規(guī)定了兩種：一是一方欺詐行為；二是第三人欺詐行為。對于一方欺詐行為，《民法通則》58條規(guī)定為一律無效的民事行為?！逗贤ā芬?guī)定的規(guī)則有所改變，將一方欺詐行為分為兩種，52條規(guī)定，一方欺詐損害國家利益的合同無效；第54條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。這一改變體現(xiàn)了盡量減少國家干預(yù)民事法律行為的立法意圖，但是卻出現(xiàn)了對國家利益和個人利益保護不平等的后果?！睹穹倓t》148條為了避免這種后果的出現(xiàn)，把一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思實施的民事法律行為，一律規(guī)定為相對無效的后果，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。這一規(guī)定，與《合同法》的規(guī)定沒有原則性區(qū)別，僅僅是取消了一方欺詐損害國家利益無效的規(guī)定，適用統(tǒng)一的規(guī)則，實現(xiàn)平等保護；同時也取消了“可變更”的規(guī)則。對此，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》148條規(guī)定，不再適用《民法通則》、《合同法》的規(guī)定。

《民法總則》149條規(guī)定的第三人欺詐行為，是一個新的規(guī)范，而且是規(guī)定得特別好的一個條文，原來在《合同法》、《民法通則》中都沒有規(guī)定過。第三人欺詐行為在司法實踐中也有存在，但是沒有規(guī)定一般性規(guī)則?！睹穹倓t》149條規(guī)定第三人欺詐行為，其要件是：第一，第三人實施欺詐行為；第二，一方當(dāng)事人在違背真實意思的情況下實施了民事法律行為；第三，對方當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為。具備這三個要件，就構(gòu)成第三人欺詐行為，其中最重要的，就是對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為，具備這一要件，被欺詐的當(dāng)事人就享有撤銷權(quán)?！稉?dān)保法》30條規(guī)定：“有下列情形之一的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任：（一）主合同當(dāng)事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的?！边@一規(guī)定的第一項內(nèi)容是騙保，第二項中欺詐，都是第三人欺詐。例如，借款人向銀行借款一百萬，到了一年清償期后，債務(wù)人無法清償，銀行讓債務(wù)人找到擔(dān)保人后就可以借新還舊。借新還舊的債務(wù)對于擔(dān)保人具有極大風(fēng)險，為了使擔(dān)保人能夠提供擔(dān)保，債務(wù)人向擔(dān)保人隱瞞借新還舊的真實情況，誘使擔(dān)保人提供擔(dān)保。相對于擔(dān)保人與銀行之間的擔(dān)保合同，債務(wù)人就是第三人，他的隱瞞真實情況的行為，就是第三人欺詐。[13]只要銀行一方即擔(dān)保權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道債務(wù)人欺詐的，就構(gòu)成了《民法總則》149條規(guī)定的第三人欺詐，受欺詐的擔(dān)保人就產(chǎn)生撤銷權(quán)，可以撤銷因第三人實施欺詐行為而實施的民事法律行為，維護自己的合法權(quán)益。這一新的規(guī)范，與《擔(dān)保法》30條規(guī)定的精神相一致，前者是一般性規(guī)則，后者是具體規(guī)則。因此，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》149條的規(guī)定，如果僅僅是騙保，也可以直接適用《擔(dān)保法》30條規(guī)定，但是其他情形的第三人欺詐行為，則須適用《民法總則》149條規(guī)定。

（六）一方或者第三人脅迫行為效力規(guī)則的具體適用

關(guān)于脅迫行為，同樣有當(dāng)事人一方脅迫與第三人脅迫之分。對于一方脅迫行為，《民法通則》58條規(guī)定為一律無效，《合同法》52條和第54條則分別規(guī)定，因脅迫行為訂立的合同，損害國家利益的為絕對無效；損害其他人利益的，為相對無效?！睹穹倓t》150條規(guī)定，凡是以脅迫手段使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，一律都是可撤銷的民事法律行為?！睹穹倓t》既規(guī)定了一方欺詐行為，也增加規(guī)定了第三人脅迫行為，都規(guī)定為可撤銷的民事法律行為，并且規(guī)定了同樣的構(gòu)成要件?！睹穹倓t》150條規(guī)定既糾正了《民法通則》58條的錯誤，也糾正了《合同法》52條和第54條存在的不當(dāng)。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》150條規(guī)定。

（七）顯失公平的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

《民法通則》58條規(guī)定乘人之危為無效的民事行為，第59條規(guī)定顯失公平為可變更可撤銷的民事行為?！逗贤ā?4條將乘人之危和訂立合同時顯失公平的合同，都規(guī)定為可變更可撤銷的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。《民法通則》規(guī)定顯失公平和乘人之危的法律后果不同，乘人之危是絕對無效的民事行為，顯失公平是可撤銷的民事行為，是有區(qū)別的?！逗贤ā?4條把它們都統(tǒng)一起來，因乘人之危和顯失公平訂立的合同都規(guī)定為可撤銷的合同。

《民法總則》151條對這兩種民事法律行為完全歸納為一種法律行為，即一方利用對方處于危困狀態(tài)，這就是乘人之危；一方利用對方缺乏判斷能力，這就是顯失公平；這兩種行為的后果是一樣的，都是相對無效即可撤銷。既然如此，只要具備致使民事法律行為成立時顯失公平的要件的，就構(gòu)成可撤銷的民事法律行為，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。把乘人之危和顯失公平歸納到一起，都叫做顯失公平，其法律后果完全一樣，既精簡了法律條文，又統(tǒng)一了法律適用規(guī)則，是一個正確的立法。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》151條規(guī)定，不再適用《民法通則》以及《合同法》的規(guī)定。

（八）違反法律強制性規(guī)定和違背公序良俗行為效力規(guī)則的具體適用

《民法總則》153條規(guī)定的違反法律強制性規(guī)定和違背公序良俗的民事法律行為，原來的法律都有規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》58條規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為，為無效的民事行為?！逗贤ā?2條規(guī)定，有下列情形之一的無效，其中第四項是損害社會公共利益，第五項是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。其中規(guī)定的“社會公共利益”，在解釋上，認為就是公序良俗的另一種表達。這些規(guī)定的內(nèi)容基本相同，不同的是，《民法通則》58條把違反法律或者違反社會公共利益放到一項中規(guī)定，而《合同法》把它們分開，分成了兩項；在違反法律這部分，《合同法》又增加了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，這比《民法通則》58條的規(guī)定更為合理。[14]

《民法總則》153條更進一步，規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外；違背公序良俗的民事法律行為無效?！睹穹倓t》之所以這樣規(guī)定，一是《合同法》在規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效以后，出現(xiàn)了一個問題，即不是所有的違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同都是無效的，最高人民法院在司法解釋中進一步明確規(guī)定，“合同法52條第（五）項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定?！毖酝庵?，違反管理性強制性規(guī)定，則有效。[15]學(xué)者認為，違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定的合同，一律無效，但是違反法律、行政法規(guī)管理性強制性規(guī)定的合同，并非一律無效，有的是有效的，有的則可能是無效的。[16]《民法總則》153條第1款借鑒司法解釋的經(jīng)驗和學(xué)者的意見，在《合同法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，作了更為準確的表述，即“該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外”，就意味著違反管理性強制性規(guī)定的民事法律行為可能是無效的，也可能是有效的。對此，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》153條規(guī)定，不再適用《民法通則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

《民法總則》153條第2款規(guī)定違背公序良俗的民事法律行為無效，實際上，《合同法》、《民法通則》提到的違背社會公共利益、損害社會公共利益，與違背公序良俗的含義基本上是一致的。在法律適用上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》153條第2款的規(guī)定，不再適用《民法總則》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)指出的是，《民法總則》143條規(guī)定民事法律行為有效條件的第3項，是不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定、不違背公序良俗，盡管這是放在一項中規(guī)定的，但卻是兩個條件。所以，第153條規(guī)定無效的民事法律行為時，就把這兩種民事法律行為分成兩款規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為放在第1款，違背公序良俗的民事法律行為放到第2款，都是無效的民事法律行為。

（九）惡意串通的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

關(guān)于惡意串通的民事法律行為，《民法總則》154條規(guī)定，行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效。而《民法通則》58條規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為，一律是無效的民事行為?！逗贤ā凡粌H在52條規(guī)定惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同為無效合同，而且在第59條特別規(guī)定了對因惡意串通取得的財產(chǎn)的處理規(guī)則。

《民法總則》154條直接規(guī)定惡意串通的民事法律行為一律無效，至于對惡意串通取得的財產(chǎn)的處理，則直接適用該法第157條即可，比《合同法》、《民法通則》規(guī)定得更為簡潔、明確，體現(xiàn)了平等原則。對此，在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)直接適用《民法總則》的規(guī)定，但是適用《民法通則》58條，或者適用《合同法》52條規(guī)定，后果并非不同，亦無不可。

三、《民法總則》對民事法律行為的其他規(guī)定與舊法規(guī)定的沖突與適用

除上述民事法律行為的效力規(guī)則之外，《民法總則》還有以下其他有關(guān)民事法律行為效力的規(guī)定，以及《民法總則》沒有規(guī)定而《合同法》有規(guī)定的情形，都存在法律適用的選擇問題。對此，在法律適用上應(yīng)當(dāng)如何處理，筆者提出以下意見。

（一）無權(quán)代理行為效力規(guī)則的具體適用

《民法總則》171條規(guī)定了無權(quán)代理行為的效力規(guī)則，內(nèi)容很復(fù)雜。一是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對代理人不發(fā)生效力。[17]二是相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利，撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式做出。這個規(guī)定與限制民事行為能力人實施的民事法律行為效力的規(guī)定是一樣的，都是效力待定。三是行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益。四是相對人知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。

相對而言，《合同法》48條規(guī)定無權(quán)代理行為的效果，就沒有這樣復(fù)雜，僅僅規(guī)定的是前兩項內(nèi)容，沒有第三項和第四項的內(nèi)容。《民法總則》171條不僅規(guī)定了民事法律行為效力待定，同時對這個行為的后果又增加了第三款和第四款規(guī)定，即未被追認的損害賠償請求權(quán)，以及非善意相對人的過錯責(zé)任規(guī)則。顯然，《民法總則》171條規(guī)定與《合同法》48條規(guī)定相比，更為豐富，更為具體。在法律適用中，如果沒有涉及未被追認的無權(quán)代理行為損害賠償請求權(quán)和非善意相對人的過錯賠償責(zé)任時，適用《民法總則》或者《合同法》都是可以的，但是如果涉及上述兩個損害賠償?shù)膯栴}，則須適用《民法總則》171條規(guī)定，確認損害賠償請求權(quán)，責(zé)令責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）保護善意相對人的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

在《民法總則》中，規(guī)定了五個條文，都是針對善意相對人的權(quán)益保護的規(guī)則，內(nèi)容基本相同，被稱為法人和非法人組織制度中的善意相對人保護。[18]事實上，這些規(guī)則的基礎(chǔ)都是源于《合同法》50條規(guī)定，即：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！边@個內(nèi)容直接變成了《民法總則》61條第3款。第61條第1款規(guī)定什么是法定代表人；第2款規(guī)定法定代表人代表法人實施民事法律行為的后果，即法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受；第3款就是《合同法》50條的內(nèi)容，即：“法人章程或者法人權(quán)力機構(gòu)對法定代表人代表權(quán)的限制，不得對抗善意相對人?！薄睹穹倓t》61條第3款規(guī)定的是法定代表人越權(quán)的后果，是不得對抗善意相對人，《合同法》50條也是規(guī)定法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。這兩個條款說的是一個內(nèi)容，“不得對抗善意相對人”與“該代表行為有效”，如果從另一個角度去說，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外的代表行為，與第61條規(guī)定的“不得對抗善意相對人”，說的顯然是同樣的含義。

《民法總則》并不僅僅是61條第3款作出了這樣的規(guī)定，下面還有4個條文都涉及這個問題，都是在《合同法》50條的基礎(chǔ)上的擴展。

《民法總則》65條規(guī)定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人?！狈ㄈ说膶嶋H情況超越了法人登記的情況多數(shù)是說經(jīng)營范圍，法人超出登記的范圍與相對人實施民事法律行為，法人如果主張該行為已經(jīng)超出自己的經(jīng)營范圍而主張其無效或者撤銷的，如果相對人為非善意，當(dāng)然就可以撤銷或者無效，但是相對人是善意的，該法人就不可以主張這個行為無效或者撤銷。

《民法總則》170條與第61條第3款規(guī)定的內(nèi)容非常相似，即：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務(wù)的人員，就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。”這說的是職務(wù)代理，法人或者非法人組織，由法定代表人或者代表人代表法人或者非法人組織實施民事法律行為，其工作人員受法人或者非法人組織的委托，在其職權(quán)范圍內(nèi)與相對人實施民事法律行為，也代表法人，這就是職務(wù)代理，其后果也是法人承擔(dān)。第2款規(guī)定：“法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務(wù)的人員職權(quán)范圍的限制，不得對抗善意相對人?！边@個內(nèi)容與第61條第3款的內(nèi)容一致，職務(wù)代理人的代理行為超出了授權(quán)范圍與相對人實施民事法律行為，法人或者非法人組織主張該超越職權(quán)代理的行為為無效的，如果對方為善意相對人，則這個主張也不得對抗善意相對人。

《民法總則》85條規(guī)定的是決議瑕疵，即：“營利法人的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內(nèi)容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據(jù)該決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響?！睙o論是決議程序瑕疵還是內(nèi)容瑕疵，這里的“與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響”與“不得對抗善意相對人”，雖然是兩種不同的表述，但是其基本內(nèi)容是一樣的，僅僅是說法不同而已。

《民法總則》94條第2款規(guī)定的是決定瑕疵，即：“捐助法人的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)或者法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內(nèi)容違反法人章程，捐助人等利害關(guān)系人或者主管機關(guān)可以請求人民法院撤銷該決定，但是捐助法人依據(jù)該決定與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受影響。”這里的前一個瑕疵叫決定程序瑕疵，[19]后一個瑕疵是內(nèi)容瑕疵。這個規(guī)定和第85條的規(guī)定是一樣的，僅僅是營利法人與捐助法人的區(qū)別是決議瑕疵和決定瑕疵而已。

《民法總則》61條第3款、第65條、第170條第2款以及第85條和第94條第2款，分別規(guī)定的是法定代表人越權(quán)行為、法人超越登記范圍的行為、法人或者非法人組織的職務(wù)代理人超越代理權(quán)的行為，以及營利法人的決議瑕疵行為、捐助法人的決定瑕疵行為，其后果都是不得對抗善意相對人。在這5個條文規(guī)定的范圍中，法人或者非法人組織一方出現(xiàn)這種情形時，如果主張把與此相關(guān)的民事法律行為撤銷或者宣告無效，就要看相對人是否為善意，如果是非善意，就可以撤銷或者宣告無效，如果是善意，就不能撤銷或者宣告無效。

對比起來，《合同法》50條只規(guī)定了法人的法定代表人越權(quán)代表的一種情形，而《民法總則》規(guī)定了5種相似的情形，行為的后果是一致的。因此，在法律適用中，盡管《合同法》50條規(guī)定的規(guī)則與《民法總則》61條第3款的內(nèi)容基本一致，但是第61條第3款規(guī)定的更為準確，同時，還有其他4種情形《合同法》并沒有規(guī)定。

在上述5個條文中，都存在一個現(xiàn)實的問題，就是如何判斷相對人是否為善意。在這5種情況下，善意相對人的善意就是不知情，對法人或者非法人組織的法定代表人越權(quán)、職務(wù)代理人越權(quán)、超出登記范圍、決議瑕疵和決定瑕疵，不知情且無過失的，就是善意。

在司法實踐中，對于相對人的善意的證明，相對比較困難。盡管這些規(guī)定看起來對相對人有利，但在實際情況中，能夠證明相對人的善意并不容易，因為在民事活動中，這5種民事活動基本都是商事活動，相對人作為一個商事主體，應(yīng)該有充分的交易經(jīng)驗，[20]在與法定代表人、職務(wù)代理人以及法人、非法人組織進行交易時，難道不去考察對方的代表權(quán)范圍、經(jīng)營范圍、授權(quán)范圍嗎？不去看其章程、登記嗎？如果沒看法人的章程，沒有看授權(quán)委托書，沒有查看登記，那就有過失，就不構(gòu)成善意。對于決議瑕疵、決定瑕疵，相對人比較容易證明自己為善意，因為法人做的決議、決定無論是程序瑕疵還是內(nèi)容瑕疵，都是實施民事法律行為時不一定必須考察的，因此證明這種善意相對比較容易。

這5種情形，表面上都是在規(guī)定民事主體以及代理的規(guī)則，但實際上都是屬于民事法律行為效力規(guī)則的組成部分，形成了民事法律行為效力狀態(tài)的一種類型。在《民法總則》的上述5個條文中，只有61條第3款規(guī)定與《合同法》50條規(guī)定發(fā)生關(guān)系，其他4個條文與《民法通則》和《合同法》的規(guī)定都沒有關(guān)系，《民法總則》61條第3款規(guī)定比《合同法》50條規(guī)定更為準確，故應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用《民法總則》61條第3款規(guī)定?！睹穹倓t》65條、第170條第2款、第85條、第94條第2款，則應(yīng)在司法實踐中直接適用。

（三）民事法律行為的撤銷權(quán)消滅規(guī)則的具體適用

《民法總則》在147條至第151條規(guī)定了5種可撤銷的民事法律行為后，在第152條規(guī)定了撤銷權(quán)的消滅規(guī)則。這是民事法律行為效力規(guī)則的組成部分。對撤銷權(quán)的消滅，《民法通則》沒有規(guī)定，《合同法》55條規(guī)定的規(guī)則是：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)的?！笔紫龋蜂N權(quán)是形成權(quán)，其除斥期間為一年，超過除斥期間后，撤銷權(quán)消滅。其次，撤銷權(quán)可以放棄，當(dāng)事人知道自己享有撤銷權(quán)，明示放棄或者默示放棄也都消滅撤銷權(quán)。

《民法總則》152條在堅持《合同法》上述立場的基礎(chǔ)上，作了全面的改革，即：“有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（三）當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)?！薄爱?dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅?！边@個條文的邏輯關(guān)系并不是特別清晰，把它整理一下，應(yīng)該是這樣的：

1.撤銷權(quán)的除斥期間完成。對于撤銷權(quán)的除斥期間的規(guī)定，分成幾種情形：一是，在通常情況下，撤銷權(quán)的除斥期間為一年，一般的起算，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計算。二是，重大誤解的除斥期間為三個月，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起計算。這是因為，重大誤解是由于行為人自己的重大過失引起的，即使行為的后果不公平，也與其他的撤銷權(quán)不同，除斥期間縮短為三個月，就體現(xiàn)了這種差別。三是，對于脅迫行為，除斥期間也是一年，包括一方脅迫和第三人脅迫。但是由于當(dāng)事人在脅迫行為未終止之前并不一定敢行使撤銷權(quán)。為了更好地保護受脅迫人的合法權(quán)益，計算其除斥期間就留出了一個充分的時間，自脅迫行為終止之日開始計算。四是，《合同法》55條沒有規(guī)定在撤銷權(quán)的一年除斥期間之外，還有更長的除斥期間?！睹穹倓t》152條規(guī)定，當(dāng)事人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由的時候，規(guī)定了最長除斥期間為5年。從民事法律行為發(fā)生之日起超過5年，撤銷權(quán)人沒有行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)就徹底消滅。

但是，還有一個問題《民法總則》沒有說明，即如果脅迫行為一直沒有終止，5年的最長除斥期間也完成了，這時，除斥期間算是完成了還是沒有開始計算呢？脅迫行為持續(xù)存在超過5年后才終止的，權(quán)利人知道自己有撤銷權(quán)，但不敢行使撤銷權(quán)。這樣，脅迫行為的起算時間就與5年的最長除斥期間發(fā)生沖突。對此，筆者的意見是，應(yīng)該認定脅迫行為除斥期間的起算規(guī)定是特別法，脅迫行為沒有終止，盡管已經(jīng)超過了5年的最長除斥期間，但是為了保護受脅迫人的權(quán)益，仍然應(yīng)當(dāng)堅持依照脅迫行為終止之日起計算除斥期間的規(guī)定，計算脅迫行為的除斥期間，使其在脅迫行為終止之后還有一年的時間行使撤銷權(quán)，撤銷權(quán)能夠得到法律保障。

2.權(quán)利人放棄撤銷權(quán)。撤銷權(quán)人明示放棄撤銷權(quán)，撤銷權(quán)消滅。撤銷權(quán)人默示放棄撤銷權(quán)，撤銷權(quán)也消滅。確定默示放棄撤銷權(quán)的最簡單方法，就是撤銷權(quán)人在知道撤銷事由之后，仍然繼續(xù)履行義務(wù)。

《民法總則》生效后，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)適用《民法總則》152條規(guī)定，因為它是在《合同法》55條規(guī)定的基礎(chǔ)上的改革，改變了原來的立法不足，增加了新的合理的規(guī)定，使撤銷權(quán)消滅的規(guī)則體系更加完善、公允。

（四）免責(zé)條款效力規(guī)則的具體適用

《合同法》53條規(guī)定：“合同中下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！边@一規(guī)定與侵權(quán)法的規(guī)則相關(guān)，就是事先免責(zé)條款無效。在制定《合同法》時，把這個規(guī)則寫到了53條，要求是：第一，造成對方人員人身傷害的事先免責(zé)條款一律無效。這里有一點問題，就是在體育運動中事先聲明人身傷害免責(zé)的內(nèi)容，難道也無效嗎？不一定。所以，《合同法》53條第1項說的過于絕對化，在特定情況下的事先免責(zé)條款是有效的，在一般情況下是無效的，因而是相對無效。第二，在財產(chǎn)損失方面，故意或者重大過失造成他人的財產(chǎn)損失，其免責(zé)條款也是無效的。

（五）無權(quán)處分的民事法律行為效力規(guī)則的具體適用

關(guān)于無權(quán)處分，《民法總則》在民事法律行為效力規(guī)則體系中沒有作出規(guī)定?！逗贤ā?1條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人的財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！狈粗瑹o處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，沒有經(jīng)過追認，也沒有在訂立合同后取得處分權(quán)的，該處分行為就是無效的。這個規(guī)定被概括成無權(quán)處分的合同為效力待定的規(guī)則。這個規(guī)則不夠細致，但是沒有錯誤，許多學(xué)者對這一條提出了修改的意見和建議，[21]都是對的。由于《民法總則》對此沒有規(guī)定，在民法分則對《合同法》的規(guī)定作出修改之前，《合同法》51條的規(guī)定還是繼續(xù)有效的，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)適用。

【注釋】 *作者簡介：楊立新，天津大學(xué)法學(xué)院卓越教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任，中國民法學(xué)研究會副會長。

基金項目：本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大科研課題《編纂我國民法典的重大問題研究》（項目編號：15JJD820009）的階段性研究成果。本文得到博士研究生扈艷的幫助整理，在此特別致謝。

[1]溫世揚：《民法總則應(yīng)如何規(guī)定法律行為》，載《法學(xué)家》2016年第5期。

[2]朱慶育:《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版,第85-86頁。

[3]趙玉：《“法律行為”和“民事法律行為”概念的抉擇》，載《中國檢察官》2017年第1期。

[4]許中緣：《禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響》，載《法學(xué)》2010年第5期。

[5]朱廣新：《民事法律行為制度的反思與完善——以法律規(guī)范的邏輯合理性為中心》，載《政治與法律》2015年第10期。

[6]崔建遠：《合同法》（第三版），北京大學(xué)出版社2012年版，第424頁。

[7]楊立新：《民法總則：條文背后的故事與難題》，法律出版社2017年版，第71頁。

[8]王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第648-649頁。

[9]馬一德：《借名買房之法律適用》，載《法學(xué)家》2014年第6期。

[10]同前引[6]，第92頁。