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文章來源：《比較法研究》2016年第2期。

一、引論 
    當(dāng)前，理論界或?qū)崉?wù)界對(duì)民事訴訟中專家輔助人的理解與定位存在一些模糊不清的認(rèn)識(shí)。2015年2月4日起實(shí)施的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》122條第3款規(guī)定“具有專門知識(shí)的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述”，這與我國《民事訴訟法》79條規(guī)定不相契合，即“當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或?qū)I(yè)問題提出意見”。兩者之間的差異主要在于理論上意見證據(jù)能否轉(zhuǎn)換為或者視同于陳述證據(jù)；接下來的問題是，發(fā)生這種轉(zhuǎn)換或者視同的目的、意義和功能是什么。這無疑涉及到對(duì)專家輔助人在制度層面的基本定位問題。
    自從人類社會(huì)發(fā)展到一定階段，社會(huì)分工日趨明顯并具有實(shí)際意義那天起，糾紛的解決無不與特定的行業(yè)或?qū)I(yè)有關(guān)。法律和司法程序本身就是一種特殊的行業(yè)或?qū)I(yè)，而它所解決的糾紛往往涉及其他行業(yè)或?qū)I(yè)領(lǐng)域，對(duì)此，法官是門外漢，由于各行各業(yè)內(nèi)部知識(shí)、信息資源的不對(duì)稱性，導(dǎo)致法官在判案時(shí)不得不依靠有關(guān)的專業(yè)人士。在司法程序上，“采用專家證言的做法甚至可以追溯到古埃及人、古希臘的畢達(dá)哥拉斯和西西里人時(shí)期。早期專家證言的使用通常以醫(yī)療為中心議題，尤其涉及對(duì)孕婦執(zhí)行死刑的收費(fèi)問題”。[1]在英格蘭，第一起涉及專家證言的案例是與建筑領(lǐng)域有關(guān)的，據(jù)稱發(fā)生在1782年，“在該案中，由于法庭排除了專家對(duì)發(fā)生港口泥沙淤積原因的解釋證言導(dǎo)致法庭對(duì)此案重新審理。在重審過程中，法院采納了一位首席土木工程師有關(guān)諾?？烁郯l(fā)生泥沙淤積原因的證言”。[2]與古老的歐陸相比較，盡管美國的建國歷史較為短暫，但“在美國法庭中最早所使用的專家證言也是非常廣泛的，其中包括工程師、醫(yī)生和其他專業(yè)人士憑借其專業(yè)經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)培訓(xùn)而出庭作證”。[3]
    何謂“專家輔助人”？回答這一問題必須基于一種特定的語境和法律文化背景。從比較法的角度，我們?cè)趪獾慕炭茣⒎▽W(xué)論著甚至立法或司法實(shí)踐中似乎還無法尋覓完全相同的術(shù)語或概念。但兩大法系各自對(duì)其有不同的定義與稱謂，例如，在大陸法系德國的民事訴訟上，它被稱為專家(expert)。[4]盡管在某些情況下，當(dāng)事人也有權(quán)聘請(qǐng)自己的專家，但有關(guān)論著通常還是將這種專家稱為法院專家或法庭專家(court expert)，[5]同時(shí)，因在訴訟上這種專家主要被用來從事鑒定活動(dòng)，故又被稱為鑒定人。[6]而在英美法系的民事訴訟上，它被稱之為專家證人。
專家輔助人是一種專業(yè)人士，或應(yīng)當(dāng)概括性地被稱之為“專家”。它是一種學(xué)理上的表述，而在我國現(xiàn)行《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋中，它被稱之為“有專門知識(shí)的人”。實(shí)際上，“專家輔助人”在概念上并非是一種科學(xué)、確切的表述。因?yàn)椋皩＜摇本褪恰拜o助人”，或者說，這種“輔助人”就是“專家”。這一概念原本欲表達(dá)的含義是，專家在法官就專業(yè)問題作出判斷時(shí)承擔(dān)輔助人的角色。它所體現(xiàn)的是，在事實(shí)認(rèn)定上，當(dāng)出現(xiàn)專業(yè)性問題時(shí)，法官需要得到專家的協(xié)助。在法官與專家之間就事實(shí)的整體認(rèn)定關(guān)系問題上，法官乃系主角，專家系配角地位?？梢姡诜ɡ碛谜Z上，對(duì)“專家輔助人”更加準(zhǔn)確的表述就是“專業(yè)輔助人”。
    在民事訴訟這種特定語境下，對(duì)專家輔助人在制度層面的定位，必然要涉及到對(duì)相關(guān)經(jīng)緯范疇的考察。筆者認(rèn)為，這種經(jīng)緯范疇主要表現(xiàn)在專家輔助人與訴訟當(dāng)事人、專家輔助人與法院、專家輔助人與鑒定人以及專家輔助人與專家證人之間邏輯關(guān)系上的衡量與評(píng)判。其中，訴訟上的鑒定人是大陸法系的提法，專家證人則是英美法系的概念；而無論專家輔助人、鑒定人還是專家證人均系對(duì)訴訟上承擔(dān)不同、相同或類似職能專業(yè)人士的稱謂。在訴訟上，之所以出現(xiàn)對(duì)專業(yè)人士不同的概念與定義，除了法律文化、訴訟模式等不同所致以外，主要的原因在于專家輔助人、鑒定人和專家證人在不同社會(huì)環(huán)境和司法條件下所發(fā)揮的功能和作用上的差異。以下將就這種邏輯關(guān)系上的經(jīng)緯范疇進(jìn)行考察與論證。
二、扭曲與斧正：關(guān)于專家輔助人與訴訟當(dāng)事人之關(guān)系的基本方略
    (一)命題的內(nèi)斂性與程序法益的張力
    在訴訟上，當(dāng)事人為證明其事實(shí)主張和反駁對(duì)方的事實(shí)主張必然要涉及三個(gè)基本層面的議題。
    其一是法律問題。對(duì)此，當(dāng)事人通常需要聘請(qǐng)律師作為其訴訟代理人，以此協(xié)助其完成訴訟行為；其二是事實(shí)問題。在許多情況下，當(dāng)事人是通過提供證人來滿足相關(guān)證明要求的；其三是專業(yè)性問題。對(duì)此，當(dāng)事人有權(quán)聘請(qǐng)專家來協(xié)助其從事必要的訴訟行為?？梢?，律師、事實(shí)證人和專家等都可成為一方當(dāng)事人的訴訟輔助人。
    從社會(huì)文明的一般意義上而言，專家輔助人屬于某一專業(yè)領(lǐng)域的專家或?qū)I(yè)人士，他們通常具有一定的文化素養(yǎng)并較注重其社會(huì)聲望，被視為社會(huì)先進(jìn)生產(chǎn)力的代表。因此，他們應(yīng)當(dāng)被假定有其獨(dú)立的人格、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)睦硇?、?zhí)著的職業(yè)操守與尚善的社會(huì)良知。盡管受一方當(dāng)事人之托而應(yīng)從專業(yè)的角度對(duì)該方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，但民事訴訟活動(dòng)中發(fā)生的訴訟法律關(guān)系畢竟受國家公法所調(diào)整，專家對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)所盡義務(wù)不得以犧牲社會(huì)的公平與正義為代價(jià)。為此，法律有理由期待即便是當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家也無任意踐踏社會(huì)基本良知和職業(yè)操守的資本與自由。
在訴訟過程中，除了當(dāng)事人與律師、事實(shí)證人與專家存在一種私人利益關(guān)系以外，律師、事實(shí)證人、專家與法院還存在一種公法意義上的訴訟法益關(guān)系，這層關(guān)系要求律師、事實(shí)證人、專家參與訴訟活動(dòng)時(shí)不得違背良知、職業(yè)操守等，甚至還要求專家恪守中立，不得刻意違反科學(xué)真理。
    (二)大陸法系的基本取態(tài)與端倪評(píng)析
    作為一方當(dāng)事人的專業(yè)輔助人，其在兩大法系承擔(dān)著截然不同角色。在大陸法系，一方當(dāng)事人的專業(yè)輔助人出現(xiàn)在訴訟中的頻率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于法院專家，即使有也往往處于從屬或補(bǔ)充地位。例如，“從理論上講，德國涉及專家的有關(guān)制度的建立旨在促進(jìn)發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的程序得以更加有效的運(yùn)行。法院專家是獨(dú)立于各方當(dāng)事人的并且其立場也是客觀的”。[7]這是因?yàn)椋ㄔ簩＜揖哂忻黠@的官方色彩且深受法院的信任。“在德國民事訴訟中，當(dāng)事人還可以雇傭自己的專家。”[8]但這畢竟不屬于一種常態(tài)現(xiàn)象，其中有一個(gè)不容忽視的原因是，“法院通常會(huì)懷疑當(dāng)事人選任專家意見的可信度，因?yàn)檫@些專家是受雇于當(dāng)事人并且已經(jīng)與當(dāng)事人的律師討論過案情”。[9]由于這種專業(yè)輔助人與當(dāng)事人之間的關(guān)系密切，其所作所為很容易被人懷疑受到當(dāng)事人的操縱?！叭欢聡袷略V訟法并未設(shè)定用于規(guī)范這些當(dāng)事人選任專家的規(guī)則。德國法院會(huì)認(rèn)為，這樣的專家提供的意見不具有與法院專家意見相同的價(jià)值。”[10]
    事實(shí)上，大陸法系的立法與司法多年來有無限夸大法院專家作用的傾向，而這種傾向被持續(xù)至今，也是當(dāng)事人專家倍受官方冷落所產(chǎn)生的一種必然結(jié)果。當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家與當(dāng)事人之間存在密切的關(guān)系是不言而喻的，但這是否就一定意味著當(dāng)事人的專家在法庭上會(huì)完全置科學(xué)真理于不顧而撒謊，答案顯然并非如此。雖然不能完全排除在個(gè)別情況下會(huì)有類似的現(xiàn)象發(fā)生，但業(yè)內(nèi)的聲譽(yù)與司法系統(tǒng)的不良記錄等項(xiàng)措施將在相當(dāng)程度上有效遏制這種情況的發(fā)生。為此，完全沒有必要因噎廢食。英美法系實(shí)行的是以當(dāng)事人專家為中心的專家證人制度，適當(dāng)借鑒英美法系對(duì)專家證人的庭審調(diào)查方式，對(duì)大陸法系模式的訴訟程序加以必要的改進(jìn)與完善，是多有裨益的。
    在訴訟上所遇有的專業(yè)性問題屬于案件待證事實(shí)的一部分，立法上設(shè)置當(dāng)事人聘請(qǐng)專家制度的初衷之一，就是期待有關(guān)專家從專業(yè)角度出發(fā)，采用意見證據(jù)證明對(duì)一方當(dāng)事人有利的專業(yè)性事實(shí)，意在同時(shí)協(xié)助法庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相，克服或防止法院專家的鑒定意見當(dāng)中可能存在的瑕疵與偏頗。
    值得一提的是，在我國民事訴訟上，專家輔助人系對(duì)當(dāng)事人聘請(qǐng)專家的一種特別稱謂。而在通常情況下，這種專家輔助人往往是與法院專家(即鑒定人)同時(shí)出現(xiàn)在法庭上的。在立法論上，鑒于這種當(dāng)事人專家與法院專家系相互制約、互為補(bǔ)充的關(guān)系，這兩類專家在訴訟上所發(fā)揮的職能作用具有反差性而并非契合性。因此，對(duì)于法院專家，我們有理由要求其站在客觀、中立的立場上發(fā)表專業(yè)意見，因?yàn)檫@種專家的立場與法院是無差別的，它超越了任何雙方當(dāng)事人的利益而具有公共屬性，但是，對(duì)于當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家，我們不必苛求其必須像法院及法院專家那樣在法庭上完全恪守客觀、中立。既然是當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家，其職責(zé)就應(yīng)當(dāng)是站在一方當(dāng)事人的角度在專業(yè)問題上對(duì)該方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，同時(shí)在法律上承擔(dān)一種客觀、真實(shí)的義務(wù)，因此，這是一種相對(duì)的客觀、中立。特別是在由法院專家提出鑒定意見的情況下，堅(jiān)持絕對(duì)中立的應(yīng)當(dāng)是法院專家，而當(dāng)事人只要恪守相對(duì)中立即可。也就是說，當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家只能在法律與專業(yè)科學(xué)允許的范圍內(nèi)替一方當(dāng)事人“辯護(hù)”，為其當(dāng)事人在針對(duì)法院專家意見的合理性問題上最大限度地排除其中的疑點(diǎn)與瑕疵，以協(xié)助法庭發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)。
    (三)英美法系的基本取態(tài)與改良計(jì)議
    在英美法系的民事訴訟中，當(dāng)遇有專業(yè)問題時(shí)，專家證人制度發(fā)揮著不可替代性的作用，但專家證人與訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系非常特殊。至少在理論上，在美國民事訴訟中，專家證人的選擇有兩種方式：要么由當(dāng)事人雇傭自己的專家證人，要么由法院指定專家證人。在美國民事訴訟中，當(dāng)事人可以雇傭自己的專家證人，當(dāng)事人在雇傭?qū)＜覇栴}上享有選擇權(quán)，這種被稱為“選購專家”(expert shopping)的模式，使當(dāng)事人有機(jī)會(huì)尋找最有利于支持其觀點(diǎn)的專家。當(dāng)事人對(duì)“尋找最好的科學(xué)家并不感興趣，反而最感興趣的是尋找最佳的證人”。雖然這種專家(證人)受雇于一方當(dāng)事人，但他或她必須保持客觀、中立。當(dāng)事人的律師將會(huì)為專家出庭作證進(jìn)行必要的準(zhǔn)備。[11]為了更加直白地表述這種現(xiàn)象，甚至有學(xué)者坦言：“在美國民事訴訟上，通常情況下，原告要尋找在科學(xué)觀點(diǎn)上持極端立場的專家，而被告則要尋找正好持恰恰相反極端立場的專家?！盵12]
    關(guān)于當(dāng)事人專家如何處理科學(xué)真理與受雇傭一方當(dāng)事人的利益之間存在的沖突，有學(xué)者認(rèn)為，“一方面，專家可有助于支持雇用他的一方當(dāng)事人的利益，雖然不排除專家的證言也有助于推動(dòng)發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相的程序，但是在任何支持一方和發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相程序之間的沖突可能會(huì)導(dǎo)致專家所作證言受到人為操縱或含有虛假的成分。另一方面，專家可以(僅僅)支持事實(shí)審理者尋求事實(shí)真相，并在此意義上，他(專家)可以被視為系事實(shí)審理者的一種擴(kuò)張。這些都是可能成為專家證人的角色或功能”。[13]也就是說，當(dāng)遇有當(dāng)事人專家作證時(shí)，其采用的專業(yè)知識(shí)所證明的科學(xué)真理與當(dāng)事人的利益相一致時(shí)，當(dāng)事人的專家在推動(dòng)事實(shí)審理者發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)上發(fā)揮的是一種積極作用，但是，當(dāng)遇有當(dāng)事人專家在其采用的專業(yè)知識(shí)所證明的科學(xué)真理與當(dāng)事人的利益相沖突時(shí)，當(dāng)事人的專家在推動(dòng)事實(shí)審理者發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)上很可能會(huì)發(fā)揮一種消極作用，甚至是阻礙作用。可見，一方當(dāng)事人專家出庭作證的目的基本上是與該方當(dāng)事人的利益相一致的。在這種情形下，“專家證人的客觀性受到人們的高度關(guān)注”。[14]在評(píng)價(jià)專家證人與其所屬一方當(dāng)事人之間的關(guān)系問題上，人們習(xí)慣于聽到這樣一些議論：“專家們至少在經(jīng)濟(jì)上要依賴于當(dāng)事人的支出，這勢必會(huì)影響其觀點(diǎn)的客觀性。”[15]“沒有人愿意讓贊助人感到失望，而超越的心理壓力是那種金錢上的誘惑?！盵16]
    專家證人制度本身就是一把雙刃劍，主要看裁判者是如何運(yùn)用這把劍。在實(shí)踐中，英美法系的事實(shí)審理者居于消極仲裁者地位。在訴訟結(jié)果上，有學(xué)者感言：“勝訴或許取決于專家的善言巧語或者自信，而并非他的專業(yè)能力。”[17]另外，歐洲人不是唯一對(duì)這種專家證人制度持批評(píng)態(tài)度的人。一些美國本土的學(xué)者要求要盡量多地采用法院指定的專家。他們抱怨當(dāng)事人聘用的專家只不過是當(dāng)事人手里的“薩克管”(saxophones)。[18]對(duì)英美法系的專家證人制度，更有學(xué)者認(rèn)為，在美國，甚至連法院和立法者也對(duì)當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家能否做到獨(dú)立和客觀持懷疑態(tài)度。立法咨詢委員會(huì)曾經(jīng)指出，國會(huì)頒布的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條，意在希望普通法規(guī)則中涉及“法院指定專家”如果以成文法形式確定之后，該項(xiàng)制度能夠更加廣泛地運(yùn)用于司法領(lǐng)域。[19]可見，為了克服當(dāng)事人與其專家證人之間因特殊利益關(guān)系給發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相所造成的妨礙，英美法系不得不啟用法院專家發(fā)揮替代性的作用，但因成本、傳統(tǒng)文化等方面的原因?qū)е聦?shí)際效果與預(yù)期相差甚遠(yuǎn)。但這些均并非意味著英美法系的專家證人制度屬于一種完全失敗的范例。
    當(dāng)事人聘請(qǐng)專家的“黨派性”是制約法院專家意見的必要條件。如果這種專家輔助人的專業(yè)意見失去“黨派性”，則失去存在的價(jià)值。從這個(gè)意義上講，如果一味強(qiáng)調(diào)在美國民事訴訟上當(dāng)事人的專家證人必須去“黨派化”，這種要求是不切合實(shí)際的，是類似烏托邦式的理想主義的體現(xiàn)，同時(shí)，在一定程度上也背離了專家證人制度的對(duì)抗性機(jī)能，事實(shí)裁判者正是借助兩種截然不同專業(yè)觀點(diǎn)的對(duì)抗，從中發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。在審判實(shí)踐中，其關(guān)鍵的問題是如何設(shè)定相應(yīng)的保障機(jī)制與程序規(guī)則，使得事實(shí)裁判者不至于被這種專家證人的花言巧語所誤導(dǎo)，以使得這種專家輔助人制度能夠趨利避害，發(fā)揮應(yīng)有的不可替代的功能。
三、協(xié)力助推與專業(yè)制衡：專家輔助人與法院之關(guān)系的“條形碼”
    (一)專業(yè)視野的韌性與程序理念的空間
    總體而言，專家在訴訟過程中就是訴訟輔助人。無論法官或律師在訴訟領(lǐng)域均屬法律上的專業(yè)人士，在遇有專業(yè)性問題時(shí)，無論是法官還是律師都被假定缺乏必要的認(rèn)識(shí)能力與判斷能力，于是都不得不尋求專業(yè)人士的輔助或協(xié)助?！皩＜易C言被用于法庭上以便幫助事實(shí)審理者理解專業(yè)或復(fù)雜的問題。采用專家提供專業(yè)證言并非近年來才有的現(xiàn)象，而是在普通法系國家法院已經(jīng)沿用了數(shù)個(gè)世紀(jì)之久的做法?！盵20]由于傳統(tǒng)法律文化與訴訟模式上的原因，導(dǎo)致兩大法系專家輔助人與法院之間的關(guān)系呈現(xiàn)出截然不同的表征與特色。
在法理上，狹義上的專家輔助人，旨在協(xié)助一方當(dāng)事人在訴訟過程中就其訴訟主張所涉及的專業(yè)性問題向法庭進(jìn)行陳述、解釋、說明，這些行為本身亦系一種證明行為。狹義上的專家輔助人主要限于大陸法系上的應(yīng)用，它專指當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家。專家輔助人制度的有效運(yùn)用可彌補(bǔ)法院專家的缺陷與不足。專家輔助人制度既是證據(jù)辯論主義的體現(xiàn)，也是自由心證主義的基礎(chǔ)。說到底，它是正當(dāng)程序理念在大陸法系具體適用的產(chǎn)物。
    (二)信條的專奉與不同邏輯的漂移
    在訴訟上，始終堅(jiān)持不偏不倚的中立立場對(duì)于專家是至關(guān)重要的，對(duì)于法院專家尤其如此。采用德國模式有利于規(guī)避懷有偏見的專家，但它缺乏有效的機(jī)制來限制和制約法院指定專家的實(shí)際權(quán)力。[21]在德國民事訴訟中，當(dāng)遇有不同的意見同時(shí)存在時(shí)，一個(gè)稱職的法院專家會(huì)當(dāng)然地在其意見中提到所有這些不同的意見。但是，如果專家支持其中一種觀點(diǎn)，很明顯，考慮到還存在其他不同意見，那么該專家就無法再繼續(xù)恪守中立。[22]對(duì)此，有學(xué)者直言不諱地指出：在實(shí)踐中，德國采用的法院專家的方式，“其主要問題在于過多地依賴于法院專家，在許多情況下，不是由法官而是由法院專家決定案件的裁判”。[23]在有法院專家參與的訴訟中，各方當(dāng)事人只能被動(dòng)等待判決的作出，并且在接受判決時(shí)往往沒有辯解的機(jī)會(huì)。[24]由于缺乏有效的反詢問機(jī)制，使得當(dāng)事人幾乎沒有任何機(jī)會(huì)來“修正”其觀點(diǎn)上的空缺。即使當(dāng)事人聘請(qǐng)有己方的專家來對(duì)其他已有的幾種觀點(diǎn)進(jìn)行解釋，但這還不足以保證法官會(huì)放棄對(duì)由其親自指定的法院專家的信任。[25]因此，一些德國學(xué)者對(duì)法院專家往往成為案件事實(shí)裁判者的情形進(jìn)行了批判。[26]可見，當(dāng)事人聘請(qǐng)專家有助于制約法院專家的專橫與肆意，但如何塑造當(dāng)事人專家與法院之間的一種新型關(guān)系，以發(fā)揮當(dāng)事人專家的應(yīng)有作用，將成為極具價(jià)值與不容回避的嚴(yán)肅議題。
    相較而言，廣義上的專家輔助人則系對(duì)英美法系國家專家證人的一種定義。在普通法傳統(tǒng)上，專家證人制度在訴訟過程中不可或缺。長期以來，專家證人出庭作證，起到了輔助訴訟當(dāng)事人的作用，而在此基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人的專家證人的對(duì)決與交鋒，又起到了協(xié)助法庭對(duì)專業(yè)性問題作出識(shí)別與判斷的功效。無獨(dú)有偶，美國的民事訴訟也像德國那樣堅(jiān)持專家應(yīng)恪守中立立場的信條，即認(rèn)為，“雖然這種專家(證人)受雇于一方當(dāng)事人，但他或她必須保持客觀、中立”。[27]因此，在法庭不選任法院專家的條件下，當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家以證人身份出庭作證，有利于事實(shí)審理者發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相。“專家可以(僅僅)支持事實(shí)審理者尋求事實(shí)真相，并在此意義上，他(專家)可以被視為系事實(shí)審理者的一種擴(kuò)張。這些都可能成為專家證人的角色或功能?！盵28]然而，長期以來，法院一直認(rèn)為，專家證言是無用的，甚至是危險(xiǎn)的。[29]對(duì)此，有學(xué)者指出，“美國法官應(yīng)當(dāng)意識(shí)到帶有偏見的專家證言的危險(xiǎn)性，以及其對(duì)發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相過程所造成的妨礙。在許多情況下，這種偏見將會(huì)被對(duì)方所揭露。但這并不總是會(huì)發(fā)生”。[30]另外，專家證言的質(zhì)量經(jīng)常遭到質(zhì)疑。許多人感到，專家在對(duì)法律制度一竅不通的情況下所提供的證言，缺乏法律上的關(guān)聯(lián)性，尤其是當(dāng)他們提供的證言涉及法律上的責(zé)任、疏忽，或者因果關(guān)系問題的時(shí)候。[31]
    在英美法系，多年以來已經(jīng)有若干方案用來解決當(dāng)事人專家妨礙發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相程序的問題。其中包括：其一，有的建議設(shè)立由若干名專家組成的專業(yè)法庭，[32]以便能夠?qū)Σ煌?dāng)事人和其專家之間所出現(xiàn)的分歧進(jìn)行評(píng)估。[33]與美國普通法庭所不同的是，該專業(yè)法庭將扮演更為積極的角色。但是，建立這樣一個(gè)法庭將極大增加訴訟成本，因?yàn)閬碜栽S多不同的專業(yè)領(lǐng)域能夠勝任的專家需要被長期聘用，需要支付給他們與其才能相稱的薪酬(competitive salaries)。并且，這批專家需要接受法律基礎(chǔ)教育。因此，該方案僅適用于一些標(biāo)的額大的案件。[34]在美國，盡管聯(lián)邦法院審理的絕大部分案件訴訟標(biāo)的額超過75000美元，但訴訟成本仍然處于失衡狀態(tài)。可見，日常糾紛案件更多地采用法院指定專家，顯系更為便利和低廉的解決方案。[35]其二，在美國，一位名叫理納德·哈特(Learned Hand)的法官提出的方案是建立由專家組成的一些特別陪審團(tuán)。[36]這些陪審團(tuán)針對(duì)專業(yè)爭點(diǎn)問題舉薦裁決意見。這種方案因由特別陪審團(tuán)組成而有吸引人之處，但這種方案是在法官和陪審團(tuán)之外而存在的“專家陪審團(tuán)”，因此其成本也是相當(dāng)高昂的。[37]另外，其實(shí)際應(yīng)用中也遇到了一些不曾預(yù)料的問題。例如，曾經(jīng)有一起涉及硅膠乳房植入物專業(yè)問題的案件，法官建立了一個(gè)專業(yè)陪審團(tuán)(小組)用于對(duì)發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相程序的改善。后來，由于對(duì)抗式訴訟模式導(dǎo)致產(chǎn)生數(shù)十億美元的賠償支付。該陪審團(tuán)認(rèn)為，沒有證據(jù)表明乳房植入物會(huì)引起系統(tǒng)性疾病。[38]在該案中，因?yàn)楫?dāng)事人選任專家證言的證明力不足，導(dǎo)致對(duì)抗式訴訟模式最終失利。原告方的專家主張，他曾查驗(yàn)過多達(dá)4700多名婦女，這大大增加了這位專家的收入。不足為奇的是，專家提供了有利于原告的證言。然而，一位來自醫(yī)學(xué)院的學(xué)生后來作證稱，每小時(shí)她可以對(duì)三到四名女性進(jìn)行檢查，為此她以每小時(shí)50美元的價(jià)格從專家那里收到了相應(yīng)報(bào)酬。可見，該專家并未像他在證詞中所言是他親自對(duì)這些女性做了檢查。[39]其三，在美國，學(xué)者巴斯特(Basten)提到過建立“專家法官”的可能性。[40]其實(shí)現(xiàn)的途徑要么是從特定專業(yè)領(lǐng)域聘用專家做法官，要么是給現(xiàn)任法官提供獲取特定領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí)的機(jī)會(huì)。同時(shí)，這種方案的成本也顯得很昂貴，并且鑒于現(xiàn)有的專業(yè)領(lǐng)域不計(jì)其數(shù)，不可能庭審中出現(xiàn)任何專業(yè)問題都能夠找到相應(yīng)的專家，因此，這一問題還是不能得到徹底的解決。[41]其四，美國科學(xué)促進(jìn)會(huì)(the American Academy for the Advancement of Science ，簡稱AAAS)提出的方案系被稱為法院指定科學(xué)專家(the Court Appointed Scientific Experts ，簡稱CASE)的新型體系。在該體系中，將會(huì)成立一個(gè)委員會(huì)來幫助法官逐案尋找中立專家。這個(gè)項(xiàng)目是由聯(lián)邦司法中心進(jìn)行評(píng)估。[42]CASE方案將顯得更為便利，以解決適用美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條所遇到的問題之一——尋找適格專家。然而，法院仍將需要決定是否任命自己的專家，這似乎是一個(gè)更大的難以克服的障礙。[43]
    (三)傳統(tǒng)文化的慣性與程序優(yōu)化的理性
    值得一提的是，在美國，過去所有涉及非當(dāng)事人選任專家的方案均以失敗而告終。這些方案對(duì)于幫助法院獲取中立的專家證言甚至沒有任何必要，因?yàn)榱⒎C(jī)構(gòu)已經(jīng)通過《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條為其提供必要的途徑。可見，問題不是法院能通過何種方式獲取中立性的專家證言，而是為何法院不根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條去指定中立的專家。[44]雖然有很多批評(píng)是針對(duì)現(xiàn)實(shí)做法的，但也有很多人擔(dān)心一旦建立起非當(dāng)事人選任專家制度將削弱美國的對(duì)抗式訴訟模式。令人擔(dān)憂的是，法院專家會(huì)損害法官的公正性，強(qiáng)化對(duì)當(dāng)事人的限制和破壞當(dāng)事人尋求陪審團(tuán)裁決的權(quán)利。[45]有人提出，“法院專家的權(quán)力過大，尤其是當(dāng)圍繞某一涉及專業(yè)性爭點(diǎn)出現(xiàn)不同觀點(diǎn)時(shí)，法院專家成為事實(shí)上的裁判者”。[46]英美法學(xué)者迪森(Deason)認(rèn)為，“專家從來就不可能是完全中立的”。[47]即使迪森所說并不正確，“……睿智、客觀的科學(xué)家仍將在基本專業(yè)問題上存在爭議”。[48]如果法院專家對(duì)法院審判的結(jié)果存在強(qiáng)大影響力是可信的話，那么指定法院專家參與訴訟將是十分危險(xiǎn)的事情，因?yàn)榘讣淖罱K結(jié)果將僅僅取決于這位法院專家贊同其中哪一種專業(yè)觀點(diǎn)。[49]因此，有的學(xué)者提出，“法院專家充當(dāng)?shù)慕巧珶o非是給陪審團(tuán)擔(dān)任翻譯，解釋所涉及術(shù)語中的原理以便陪審團(tuán)能夠理解而不去顧及各方當(dāng)事人所片面強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)”。[50]
    在美國民事訴訟中，缺乏非當(dāng)事人選任專家的參與與美國民事訴訟的基本特質(zhì)有關(guān)。在對(duì)抗式訴訟模式中，當(dāng)事人在調(diào)查事實(shí)真相上居于主角地位，法院僅扮演被動(dòng)的角色。[51]盡管法官的作用在過去的幾年已經(jīng)從消極的程序監(jiān)督者轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟程序中的案件管理者，[52]法院仍然不將對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查作為其所要承擔(dān)的恰當(dāng)職責(zé)，可見，這種做法不符合《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條的規(guī)定。[53]
    美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第706條給了美國法官更多參與審判的權(quán)力，至少就專家證人而言。理論上，美國法官有權(quán)像德國法官那樣經(jīng)常任命法院專家，但美國法官基于在訴訟上的被動(dòng)角色并不行使這一權(quán)力。[54]這是因?yàn)椋绹偷聡拿袷聦徟兄贫鹊牟町惒粌H表現(xiàn)在許多細(xì)節(jié)上，而且還涉及彼此的基本屬性(fundamentals)。美國民事審判制度好似整體上發(fā)生在當(dāng)事人之間的一場戰(zhàn)爭，律師是其中的主角和斗士(warlords)。[55]法官基本上僅僅承擔(dān)被動(dòng)的角色。[56]可見，在可預(yù)期的將來，只要美國民事訴訟中法官那種消極、被動(dòng)的觀念和角色不加改變，由法院任命專家的做法亦不會(huì)成為一種司法程序中的常態(tài)現(xiàn)象。
四、同工異曲的尺度：關(guān)于專家輔助人與鑒定人之關(guān)系的階梯
    (一)國家本位主義引發(fā)的偏見與緣由
    從法理上講，由傳統(tǒng)文化與審判模式所決定，在訴訟上當(dāng)遇有專業(yè)問題時(shí)，大陸法系實(shí)行鑒定人制度。為了保障鑒定人的中立性而避免受到當(dāng)事人的影響，鑒定人的選任由法院確定，例如，根據(jù)德國《民事訴訟法》404條規(guī)定，法院有權(quán)選任專家。[57]因此，大陸法系的鑒定人往往具有官方色彩，以便使其能夠站在法院的立場上來決定某一專業(yè)性問題對(duì)事實(shí)認(rèn)定上的影響。對(duì)此，有德國學(xué)者指出，“鑒定人是一種中立的法官輔助人，其活動(dòng)的方式和范圍都受制于法院的指示”。[58]因此，在大陸法系民事訴訟上，鑒定人的功能與作用在于補(bǔ)充法官在事實(shí)認(rèn)定上涉及有關(guān)專業(yè)知識(shí)、特別經(jīng)驗(yàn)法則等方面的欠缺與不足。事實(shí)上，鑒定人就是法院專家或顧問之一種，他們?cè)诠ㄒ饬x上具有利益的一致性。
    為了貫徹訴訟(證據(jù))辯論主義，同時(shí)也基于克服法官在涉及專業(yè)性問題上過分依賴鑒定人意見的弊端，大陸法系為保障當(dāng)事人在專業(yè)性問題等方面能夠享有話語權(quán)，也為訴訟當(dāng)事人設(shè)計(jì)有相應(yīng)的專家輔助人制度。例如，在德國民事訴訟中，當(dāng)事人還可以雇傭自己的專家。[59]可見，我國民事訴訟上所謂的“有專門知識(shí)的人”這種專家輔助人早已為其他大陸法系國家采用，其立法目的與司法功能亦并無不同。當(dāng)然，受傳統(tǒng)文化上的國家本位主義等觀念影響，在大陸法系國家的司法程序上，對(duì)當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家始終充滿著偏見與不信任，導(dǎo)致即使在訴訟上出現(xiàn)當(dāng)事人專家，其提供的專業(yè)意見與觀點(diǎn)也往往被法院所忽略，審理法官通常將這種意見與一方當(dāng)事人的訴訟利益視為一種有機(jī)構(gòu)成。在相當(dāng)程度上，這與法院長期以來只信任法院專家有絕對(duì)的關(guān)系，法院對(duì)自己專家的習(xí)慣性依賴與順從是法院對(duì)當(dāng)事人專家產(chǎn)生懷疑與排斥態(tài)度的一大成因。
    在界定專家輔助人與鑒定人之間的關(guān)系問題上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，從科學(xué)與專業(yè)的角度，專家輔助人在法庭上以及在法律面前應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀、中立的立場，尤其是在無須采用鑒定方式而僅僅依靠一方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家就某些專業(yè)性問題向法庭進(jìn)行解釋、說明便有可能解決問題的情況下。當(dāng)然，在法庭圍繞鑒定人的意見聽取一方或雙方的不同意見之時(shí)，一方當(dāng)事人專家的訴訟立場有可能是一種相對(duì)中立的情勢。這是因?yàn)?，專家輔助人是當(dāng)事人一方的專家，他考慮專業(yè)問題主要是從維護(hù)其中一方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度，盡管他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不得惡意違反科學(xué)原理、專業(yè)常識(shí)和職業(yè)操守的法律義務(wù)，但在法律上他并無義務(wù)站在對(duì)方當(dāng)事人的立場上來解釋和闡釋科學(xué)原理。而鑒定人是法院的專家，他在對(duì)專業(yè)問題進(jìn)行研究、判斷、闡述時(shí)無需考慮任何一方當(dāng)事人的利益。從對(duì)抗意義上講，法院選任的鑒定人與當(dāng)事人聘用的專家在事實(shí)認(rèn)定問題上站在不同角度所發(fā)表的專業(yè)意見是一種訴訟(證據(jù))辯論主義的體現(xiàn)，鑒定人的鑒定意見雖然出自中立的立場，但并非當(dāng)然無條件地被法院所全盤采認(rèn)，因?yàn)殍b定意見當(dāng)中是否有違科學(xué)原理、專業(yè)法則以及有無其他偏頗或不當(dāng)之處，法院自身無從加以辨析與確認(rèn)。故此，聽取訴訟當(dāng)事人所聘專家發(fā)表的對(duì)抗性意見成為審理法官的最佳選擇，這種“專家對(duì)專家”的對(duì)抗式格局，通過審理法官的調(diào)查詢問使其能夠排疑解惑，以利于法庭形成科學(xué)、理性、正當(dāng)?shù)男淖C。這種在法院專家與當(dāng)事人專家之間就專業(yè)問題所開展的證據(jù)辯論是法院形成正確心證的必要條件。
    (二)對(duì)抗式的格局與話語權(quán)的制衡
    在形式意義上，在民事訴訟中專家輔助人與鑒定人之間的關(guān)系是一種不同專家站在不同的立場和角度所形成的對(duì)抗式關(guān)系，這種對(duì)抗是不同專業(yè)觀點(diǎn)的對(duì)抗，而在本質(zhì)意義上，它反映了當(dāng)事人與當(dāng)事人之間在專業(yè)問題上的利益沖突以及法院與當(dāng)事人在平衡這種利益沖突上的公法關(guān)系。如果將鑒定人制度的設(shè)置視為法院獨(dú)占專業(yè)知識(shí)與信息資源，那么在立法上確立專家輔助人制度就可以被認(rèn)為是為了克服這種不平衡狀態(tài)所采取的立法救濟(jì)主義的體現(xiàn)。在程序上，這種制度設(shè)計(jì)既有利于制衡鑒定人的鑒定權(quán)，又有利于制約法院的自由裁量權(quán)，尤其是當(dāng)法院在采認(rèn)鑒定意見顯得明顯隨意與無端之時(shí)則更為重要。正如有學(xué)者所言，“大陸法系缺乏有效的機(jī)制來限制和制約法院指定專家的實(shí)際權(quán)力”。[60]法院對(duì)法院專家意見通常是在無法分辨與質(zhì)疑其中缺陷的條件下概括性地接受的，法院專家一旦給出專業(yè)意見，在許多情況下會(huì)毫無懸念地轉(zhuǎn)化為法院的官方意見。在專業(yè)問題上，大陸法系的法院幾乎淪為法院專家的傳話筒。
    隨著社會(huì)專業(yè)化分工的發(fā)展趨勢日漸顯現(xiàn)，法院專家操控法院的裁判議程與裁判權(quán)力的局面日趨加劇。從這個(gè)意義上講，專家輔助人制度在大陸法系還有極大的發(fā)展空間，它的正確應(yīng)用有利于控制法院專家意見建議權(quán)被濫用為司法裁判權(quán)而又不受制約的局面，它是在繼續(xù)保留大陸法系法院專家制度基礎(chǔ)上的一種歷史性的改良與變革，但這種改良與變革的預(yù)期是否能夠得以實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵取決于法院的改革意志、決心、內(nèi)在動(dòng)力以及其他社會(huì)力量的協(xié)力配合度。
五、不同語境下之位階識(shí)別：關(guān)于專家輔助人與專家證人之關(guān)系的移位
    (一)困惑中的原委辨析：大陸法系專家作證制度的悖論
    單從專業(yè)的角度而論，無論專家輔助人還是專家證人，均屬于在自然科學(xué)領(lǐng)域的專家或?qū)I(yè)人士，他們均系采用科學(xué)專業(yè)知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能來協(xié)助一方當(dāng)事人證明案件事實(shí)的。這是二者之間最大的相同之處。而這二者的最大不同在于，它們根植于不同的法律文化及傳統(tǒng)背景，因此，如果說這二者都存在一些固有的缺陷需要加以改良的話，那么，“需要改變并不是實(shí)定性法律，而是根深蒂固的文化屬性”。[61]并且二者在不同的訴訟法域發(fā)揮著各自不同的功能，其中專家輔助人依附于大陸法系的文化背景，而專家證人則從屬于英美法系所特有的法律傳統(tǒng)。
    大陸法系的文化背景與法律傳統(tǒng)造就了司法程序中的職權(quán)主義管理模式，對(duì)此，有學(xué)者從比較法的角度指出，德國和美國的民事訴訟制度都在本質(zhì)上屬于對(duì)抗性模式(fundamentally adversarial system)，[62]但是，德國法官扮演的角色比美國法官更為積極。[63]這種積極的角色所體現(xiàn)的司法能動(dòng)主義與大陸法系對(duì)訴訟程序堅(jiān)持國家干預(yù)主義的基本態(tài)度不無關(guān)系。由于法官在訴訟過程中始終處于強(qiáng)勢的管理者地位，“法院與法院專家之間是一種密切關(guān)系”，[64]法院專家在決定專業(yè)性問題上幾乎成為法院自身的化身。“鑒于法院專家在德國民事訴訟中扮演著極為不同的角色，以至于當(dāng)事人可以與案件存在利害關(guān)系或持有偏見為由像撤換法官那樣撤換法院任命的專家?！盵65]在此情形下，當(dāng)事人及其律師在訴訟過程中不得不處于被動(dòng)與從屬地位，專家輔助人的地位式微與作用有限也就變得在所難免。
    在實(shí)踐中，由于“通常情況下法官在庭審過程中將會(huì)信賴由法官本人事先選任的專家”，[66]這種在法官眼里，在專業(yè)權(quán)威的話語權(quán)上居于不可替代性和極端排他性的優(yōu)勢，使得法院專家的存在感顯得相當(dāng)強(qiáng)烈，以至于當(dāng)事人專家的出現(xiàn)與否顯得可有可無，客觀上演變?yōu)槿绱艘环N現(xiàn)象：當(dāng)事人雇用專家并不像法院專家在德國民事訴訟中被頻繁使用。[67]法院專家的專業(yè)意見在法院對(duì)事實(shí)問題的決策與判斷上實(shí)際處于壟斷地位。長期以來，這種現(xiàn)象一直被學(xué)術(shù)界所詬病。例如，有學(xué)者感言：“在德國，民事訴訟法典并未提供有效的措施來制約法院指定專家。提起上訴來撤銷判決(to appeal de novo)是一種可供當(dāng)事人選擇的制約機(jī)制。但對(duì)于法院專家一個(gè)最重要的制約，則莫過于要求法官不得讓法院專家實(shí)際承擔(dān)裁判決定者的角色?！盵68]然而，如果在訴訟過程中仍對(duì)法院專家過分加以偏重，而不對(duì)法院專家與當(dāng)事人專家之間不平衡關(guān)系進(jìn)行結(jié)構(gòu)性調(diào)整，那么對(duì)大陸法系專家制度克服現(xiàn)有缺陷的任何樂觀理由及其前提將不復(fù)存在。另外，“在德國民事審判程序上，在絕大多數(shù)情況下只有一位專家在庭審調(diào)查過程中作證，他通常是由法院任命的”。[69]這種現(xiàn)象表明，大陸法系的專家作證制度存在一種悖論，即如果法院任命二個(gè)或二個(gè)以上的專家，就會(huì)因這些專家之間對(duì)專業(yè)性問題存在爭議而影響法院專家的權(quán)威性。而法院只任命一位專家，其專業(yè)意見的唯一性將成為其權(quán)威性的根本保障。但事實(shí)上，對(duì)某一科學(xué)真理的認(rèn)識(shí)，不同的業(yè)內(nèi)專家存在不同的認(rèn)識(shí)實(shí)屬正?，F(xiàn)象。
    在許多情況下，專家之間的爭論與辯駁有利于在發(fā)現(xiàn)科學(xué)真理的過程中去偽存真、明辨是非。科學(xué)的權(quán)威正是在歷經(jīng)一次次專業(yè)性挑戰(zhàn)的條件下才能證明其真理性的品質(zhì)。大凡以科學(xué)權(quán)威之守成而一味回避任何爭議與挑戰(zhàn)的做法，其預(yù)期的成效只能適得其反。這即是大陸法系在專家作證制度上形成悖論的原因。因此，唯有在一定程度上引入英美法系專家證人制度，才有利于破解其中的困局。
    (二)憲政觀念的變量：英美法系專家證人制度之利弊博弈
    從協(xié)助一方當(dāng)事人從事訴訟活動(dòng)的角度講，英美法系的專家證人說到底也是一種專業(yè)輔助人，也可以將其稱之為英美法系條件下的專家輔助人。但恰如有學(xué)者所述，“專家證人在法律制度上的地位取決于科學(xué)、法律和國家之間所形成的一種特定的思想觀念”。[70]
    英美法系專家證人制度產(chǎn)生和發(fā)展于其獨(dú)特的歷史環(huán)境。早在13世紀(jì)，作為美國制度先驅(qū)的英國法院系統(tǒng)，出于幫助事實(shí)審理者理解專業(yè)或復(fù)雜問題的目的而開始啟用專家證人制度。[71]隨后英國的先輩們將專家證人制度引進(jìn)于美國司法系統(tǒng)。[72]美國法官在訴訟中僅僅作為一位仲裁者(a referee)，因此，能夠更加符合對(duì)抗制訴訟模式，這種模式還得到所謂競技正義理論(sporting theory of justice)的支持。[73]該理論認(rèn)為，像美國這樣類型的社會(huì)深受體育與競爭觀念的主導(dǎo)，國家所提供的審判體系是以一種法律博弈的形式(in the form of a legal gamble)出現(xiàn)的，法官僅僅居于仲裁者地位。
    近年來，法官已經(jīng)變成了管理型法官，[74]更多地參與審前程序。然而，美國法官在庭審過程中的角色依然消極被動(dòng)。[75]這種司法行為的消極與被動(dòng)，被視為公正、中立、不偏不倚的必要元素與特質(zhì)。在美國，專家通常與各方當(dāng)事人為伍，利用專業(yè)技術(shù)知識(shí)來支持當(dāng)事人的主張。因?yàn)橐话闱闆r下會(huì)有不止一位專家參與其中，故此也會(huì)有不止一種專業(yè)性意見被擺在事實(shí)裁判者面前。鑒于專家是由當(dāng)事人聘用的，因此，專家與當(dāng)事人之間存在著比與法院之間更密切的關(guān)系，他(或她)的客觀性有因此受到損害的危險(xiǎn)。
    美國的民事審判制度在所確立的諸種目標(biāo)當(dāng)中，其中包括尋求事實(shí)真相。[76]由于存在受到專家影響的風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致查明事實(shí)真相的程序被人為操縱。然而，該項(xiàng)制度本身創(chuàng)設(shè)有諸如對(duì)他方的專家進(jìn)行交叉詢問、彈劾以及使得對(duì)方有機(jī)會(huì)傳喚己方專家證人出庭這些保障機(jī)制。美國民事審判制度的基本觀念是，在專家提供所有信息之后，事實(shí)裁判者將能夠?qū)κ聦?shí)真相作出認(rèn)定。并且，在美國民事審判系統(tǒng)中，即使事實(shí)裁判者不能夠聽信和理解專家的意見，事實(shí)裁判者也同樣是判決的決定者。[77]
    然而，多年來，人們對(duì)以美國為代表的英美法系的專家證人制度的批評(píng)不絕于耳。早在150多年前，美國有一個(gè)高等法院的法官曾坦言，“經(jīng)驗(yàn)表明，那些持相反意見自稱是專家的人可以獲得任何數(shù)量……浪費(fèi)時(shí)間和使法院和陪審團(tuán)竭力忍耐，對(duì)所涉及的問題不是盡量去澄清而是更加令人費(fèi)解”。[78]另有學(xué)者指出，“美國模式的主要不足之處在于，它容易產(chǎn)生偏見性、缺乏客觀性的證言。此外，美國的體系嚴(yán)重依賴于當(dāng)事人的能量，或者更準(zhǔn)確地說，嚴(yán)重依賴于律師抨擊對(duì)方專家證人的可信度以及盡可能削弱其影響力的技能”。[79]從當(dāng)事人專業(yè)輔助人的視角來觀察，英美法系的專家證人制度具有極端化傾向，“在對(duì)立的專家之間存在不同見解有助于表明，在專業(yè)科技領(lǐng)域存在極端觀點(diǎn)上的分歧，但是這種現(xiàn)象的確使得事實(shí)裁判者感到困惑不解”。[80]因此，當(dāng)事人在專業(yè)性問題上的對(duì)立，使得法院不得不在當(dāng)事人專家的不同意見和爭議當(dāng)中竭力尋求平衡點(diǎn)，為了擺脫這種窘境，法院必須推出自己的專家，才有利于使自身處于一種超然的境地。因?yàn)椋ㄔ旱牟门袡?quán)在實(shí)質(zhì)上是局外人與旁觀者對(duì)事實(shí)真相以及是非曲直所享有的一種判斷權(quán)。
六、結(jié)語
    事實(shí)上，在理論或立法層面，如果將專家輔助人的意見視為當(dāng)事人陳述的一部分，這種立場顯然表明對(duì)當(dāng)事人所聘請(qǐng)專家的不信任。這種規(guī)定似乎是在暗示，這種專家輔助人在訴訟上有替一方當(dāng)事人說假話的權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人所申請(qǐng)的專家輔助人出庭的直接目的在于從專業(yè)的角度為一方當(dāng)事人的利益服務(wù)。與其說當(dāng)事人需要尋找到最好的專家，不如說當(dāng)事人是為了向法庭提供最佳的證人。當(dāng)事人所提供的專家會(huì)僅僅站在一方當(dāng)事人的立場上，借助專業(yè)知識(shí)為其訴訟利益服務(wù)，甚至有時(shí)會(huì)置基本的科學(xué)原理、常識(shí)于不顧。但是，不容忽視的是，在許多情形下，一方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家就某一專業(yè)問題發(fā)表的意見是從不同角度進(jìn)行論證和闡釋的，有助于使法庭更好地認(rèn)識(shí)和矯正法院專家(即鑒定人)所提供專業(yè)意見的缺陷與偏差。當(dāng)然，這并不能夠排除在一些極端情形下，雙方當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家向法庭提供的意見是在嚴(yán)重扭曲科學(xué)原理與客觀真理的條件下形成的。這種做法不僅有違設(shè)立專家輔助人制度的初衷，不能為法庭客觀、公正地認(rèn)識(shí)和判斷鑒定意見提供必要的幫助，反而容易混淆視聽。事實(shí)上，設(shè)立專家輔助人制度本身就具有兩面性，它如一把雙刃劍，如果不能夠深刻把握好其中的內(nèi)在規(guī)律，就有可能使該項(xiàng)制度的弊端大于其益處。因此，對(duì)此制度的深層次設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)揚(yáng)長避短、趨利避害。我們不宜將專家輔助人的意見視為當(dāng)事人陳述的一部分，這只會(huì)助長其主觀性、偏私性、片面性與“黨派性”。我們至少應(yīng)在立法層面上堅(jiān)持和主張專家輔助人向法庭出具意見應(yīng)當(dāng)具有客觀性、科學(xué)性，強(qiáng)調(diào)專家在專業(yè)上應(yīng)當(dāng)秉持客觀、中立立場，在莊嚴(yán)而神圣的法庭上既要對(duì)一方當(dāng)事人負(fù)責(zé)，又要對(duì)科學(xué)和專業(yè)負(fù)責(zé)，還要對(duì)法律負(fù)責(zé)。為此，應(yīng)相應(yīng)地配套出臺(tái)有助于規(guī)范專家輔助人出庭行為的程序規(guī)則，比如專家輔助人出庭宣誓制度、專家輔助人故意提供虛假意見責(zé)任追究制度、專家輔助人出庭不良記錄與黑名單制度等等。