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作者：陳偉 深圳市律師協(xié)會(huì)勞動(dòng)和社會(huì)保障專業(yè)委員會(huì)副主任
北京市煒衡（深圳）律師事務(wù)所 律師
所謂繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的爭(zhēng)議，是指勞動(dòng)者在被用人單位違法解除勞動(dòng)合同以后，勞動(dòng)者不同意接受解除勞動(dòng)合同決定，要求用人單位撤銷解除勞動(dòng)的違法決定，并要求繼續(xù)恢復(fù)和履行原勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議。
勞動(dòng)合同的定義，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十六條第一款的規(guī)定，是指勞動(dòng)者與用工單位之間確立勞動(dòng)關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。依法訂立的勞動(dòng)合同受國(guó)家法律保護(hù)，各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法履行各自的合同義務(wù)。
在司法實(shí)踐中，用人單位違反法律規(guī)定，解除與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者可以作出如下兩種選擇，第一種選擇是勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行時(shí)，勞動(dòng)者同意用人單位作出的解除勞動(dòng)合同的辭退決定，決定與用人單位解除勞動(dòng)合同，并要求用人單位根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十七條等規(guī)定的要求，提出要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的訴求；第二種選擇是勞動(dòng)者不同意用人單位作出的解除勞動(dòng)合同的辭退決定，要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并要求用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。
在律師處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的司法實(shí)踐活動(dòng)中，因勞動(dòng)者的第一種選擇而產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議占絕大多數(shù)。大多數(shù)勞動(dòng)者認(rèn)為，既然用人單位已經(jīng)將我辭退，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同意義不大，受“好馬不吃回頭草”的傳統(tǒng)思想影響，一般均主張要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金。對(duì)于主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的訴求，勞動(dòng)仲裁機(jī)關(guān)或者審判機(jī)關(guān)處理起來(lái)也相對(duì)簡(jiǎn)單，適用的法律依據(jù)也較為充分。在執(zhí)行方面屬于支付義務(wù)的履行，執(zhí)行方面也沒(méi)有太多障礙。對(duì)于第二種選擇，在司法實(shí)踐中較為鮮見(jiàn)，處理起來(lái)較為復(fù)雜，而且還存在適用法律依據(jù)欠缺及難以認(rèn)定等問(wèn)題。
關(guān)于勞動(dòng)合同被違法解除以后，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的法律依據(jù)，主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條。根據(jù)該條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！贝藯l為勞動(dòng)者主張要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同提供了法律依據(jù)，但是對(duì)于勞動(dòng)者提出繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的訴求后，在什么情形下裁決支持勞動(dòng)者的訴求，什么情形不支持勞
動(dòng)者的訴求并沒(méi)有做出更明確和更具體的規(guī)定；對(duì)于如何認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”也沒(méi)有更具可操作性的規(guī)定；對(duì)于裁決用人單位繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，而用人單位不實(shí)際履行裁決內(nèi)容如何處理也沒(méi)有具體規(guī)定。這些立法上的欠缺，必然在司法實(shí)踐中引起爭(zhēng)議和混亂，不利于勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的解決，也不利于和諧勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建。
除上述規(guī)定以外，原勞動(dòng)部《違反<</SPAN>勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)（1995）223號(hào)）以及原勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的復(fù)函》（1997年1月31日勞辦發(fā)[1997]15號(hào)）對(duì)于用人單位違法解除勞動(dòng)合同后對(duì)勞動(dòng)者的賠償問(wèn)題，以及勞動(dòng)仲裁委或法院裁決撤銷用人單位違法解除合同的決定后的工資補(bǔ)發(fā)問(wèn)題等，也作出了一些規(guī)定。
原勞動(dòng)部《違反<</SPAN>勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)（1995）223號(hào)）第二條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，對(duì)勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)賠償勞動(dòng)者損失……（四）用人單位違反規(guī)定或勞動(dòng)合同的約定解除勞動(dòng)合同的?！钡谌龡l規(guī)定：“本辦法第二條規(guī)定的賠償，按下列規(guī)定執(zhí)行：（一）造成勞動(dòng)者工資收入損失的，按勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動(dòng)者，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用。……”
原勞動(dòng)和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于用人單位違反勞動(dòng)合同規(guī)定有關(guān)賠償問(wèn)題的復(fù)函》（勞社廳函【2001】238號(hào)）規(guī)定：“《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕233號(hào)）第三條第一項(xiàng)中的“勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入”，是指因用人單位違反國(guó)家法律法規(guī)或勞動(dòng)合同的約定，解除勞動(dòng)合同造成勞動(dòng)者不能提供正常勞動(dòng)而損失的工資收入?！?br>
勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于處理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件幾個(gè)問(wèn)題的復(fù)函》（1997年1月31日勞辦發(fā)[1997]15號(hào)）第二條規(guī)定：“在處理解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，如果仲裁委員會(huì)的裁決或人民法院的判決撤銷了企業(yè)解除或終止勞動(dòng)合同的決定，企業(yè)應(yīng)從決定解除或終止勞動(dòng)合同之日起補(bǔ)發(fā)職工工資?！?br>
原勞動(dòng)部的上述部門規(guī)章或者批復(fù)，僅適用于因用人單位違法解除勞動(dòng)合同給勞動(dòng)者造成損失的賠償事宜，以及用人單位的違法解除勞動(dòng)合同決定被撤銷以后關(guān)于工資補(bǔ)充的事宜，但是對(duì)于前面所提及的在什么情形下裁決支持勞動(dòng)者的繼續(xù)履行勞動(dòng)合同訴求，什么情形不支持勞動(dòng)者的繼續(xù)履行勞動(dòng)合同訴求，以及如何認(rèn)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”等問(wèn)題，并沒(méi)有提出相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)答案或者法律依據(jù)，問(wèn)題依然會(huì)存在，繼續(xù)履行勞動(dòng)的爭(zhēng)議依然無(wú)法得到法律適用上的妥善解決。
因?yàn)榱⒎ㄉ系那啡?，?duì)于同樣的訴求和事實(shí)，不同的裁決者會(huì)因?yàn)閷?duì)法律理解和認(rèn)識(shí)的不同，而作出不同甚至完全相反的裁決結(jié)果。
現(xiàn)舉一案例，來(lái)說(shuō)明繼續(xù)履行勞動(dòng)合同爭(zhēng)議的實(shí)務(wù)處理.
勞動(dòng)者劉某（女，上海人，19**年**月**日出生），因與用人單位**生物技術(shù)（深圳）有限公司（以下簡(jiǎn)稱“**公司”）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，于2013年4月12日向深圳市南山區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。
根據(jù)劉某的《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)書》顯示：
劉某于2012年6月21日入職**公司，雙方于2012年6月25日簽訂一份固定期限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同期限三年，自2012年6月21日起至2015年6月20日止；試用期三個(gè)月，自2012年6月21日起至2013年9月20日止；劉某的工作內(nèi)容為省區(qū)銷售經(jīng)理（上海）；劉某的正常工作時(shí)間工資為6000元/月，試用期工資為4800元/月。2013年1月30日，**公司向劉某發(fā)出單方面解除勞動(dòng)合同的通知，違法解除與劉某的勞動(dòng)合同。劉某認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條、《違反<</SPAN>勞動(dòng)法>有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第二條、第三條之規(guī)定，**公司應(yīng)繼續(xù)履行與劉某簽訂的勞動(dòng)合同，并按月平均工資7130元/月的標(biāo)準(zhǔn)向劉某支付自其違法解除勞動(dòng)合同之日（2013年1月30日）起至恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系期間的工資待遇損失，及應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用，以及繳納相應(yīng)期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。
據(jù)此，劉某主要提出了如下仲裁請(qǐng)求：
1、撤銷**公司關(guān)于違法解除劉某勞動(dòng)合同的決定/通知，裁決繼續(xù)履行劉某與**公司雙方簽訂的勞動(dòng)合同；
2、裁決**公司按7130元/月的標(biāo)準(zhǔn)向劉某支付自其違法解除劉某的勞動(dòng)合同之日（2013年1月30日）起至恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系期間的工資待遇損失，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用；
3、裁決**公司按7130元/月的基數(shù)為劉某繳納自其違法解除劉某的勞動(dòng)合同之日（2013年1月30日）起至恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系期間的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)；
4、裁決**公司向劉某支付律師費(fèi)5000元。
劉某同時(shí)還就提出了支付拖欠的工資、違法延長(zhǎng)試用期的賠償金等訴求。
**公司針對(duì)劉某的仲裁請(qǐng)求，提出了如下答辯意見(jiàn)：
一、**公司辭退劉某屬于依法與劉某解除勞動(dòng)合同，雙方勞動(dòng)合同已于2013年1月11日17：30分正式解除。劉某要求撤銷解除勞動(dòng)合同決定/通知，并要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的訴求缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不能成立，應(yīng)予駁回。
1、劉某于2012年6月21日**公司處，劉某的工作內(nèi)容（崗位或工種）為省區(qū)銷售經(jīng)理（上海），劉某的工作地點(diǎn)為深圳、上海。
劉某作為銷售經(jīng)理管理人員，負(fù)有開(kāi)拓上海業(yè)務(wù)市場(chǎng)的義務(wù)。但是在履行勞動(dòng)合同過(guò)程中，**公司發(fā)現(xiàn)劉某工作能力與其自身所描述的能力相差甚遠(yuǎn)，不能勝任銷售工作。為此，**公司才依法與劉某解除勞動(dòng)合同。在**公司與劉某已達(dá)成解除勞動(dòng)合同口頭協(xié)議的情況下，**公司向其郵寄出《離職交接表》及《勞動(dòng)合同解除通知》。
因此，本案屬于因劉某不能勝任工作，**公司依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十條第二款之規(guī)定解除合同的情形，屬于依法解除勞動(dòng)合同，并非劉某所稱的違法解除勞動(dòng)合同。
2、雙方勞動(dòng)合同解除后，**公司已經(jīng)安排其他管理人員從事了劉某原工作崗位的全部工作內(nèi)容和工作任務(wù)，因此，劉某與**公司之間的《勞動(dòng)合同》在事實(shí)上已經(jīng)不能繼續(xù)履行。
3、勞動(dòng)合同的解除權(quán)屬于形成權(quán)，自勞動(dòng)合同解除通知到達(dá)劉某時(shí)合同即行解除，劉某要求撤銷解除決定，并要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，缺乏法律依據(jù)及法理學(xué)依據(jù)。
4、從2013年1月雙方解除勞動(dòng)合同以后，劉某從未到**公司報(bào)到上班，至今已有數(shù)月，勞動(dòng)合同在事實(shí)上已經(jīng)不能履行。
二、劉某要求按7130元/月的標(biāo)準(zhǔn)賠償其自勞動(dòng)合同解除之日起恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間的工資待遇損失，并加付應(yīng)得工資25%的賠償費(fèi)用，該訴求缺乏事實(shí)及法律依據(jù)，不能成立，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
1、根據(jù)答辯書第一點(diǎn)答辯意見(jiàn)的幾條理由，雙方的勞動(dòng)合同已于2013年1月11日依法解除（解除勞動(dòng)合同的法律依據(jù)為勞動(dòng)合同法第四十條第二款及勞動(dòng)合同》第九條第（六）款第2項(xiàng)），因此，劉某要求賠償勞動(dòng)合同解除以后的工資待遇損失，有違法律規(guī)定，且缺乏事實(shí)依據(jù)。
2、**公司依法與劉某解除勞動(dòng)合同后，劉某再?zèng)]有為**公司提供勞動(dòng)，也沒(méi)有另行入職**公司處并辦理相應(yīng)的入職及上崗手續(xù)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致原則，劉某無(wú)權(quán)獲得所謂的工資待遇。
3、劉某要求支付25%的賠償費(fèi)用，缺乏法律依據(jù)，顯然不能成立。
三、劉某要求繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的訴求，即訴求四，無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，不能成立，應(yīng)當(dāng)予以駁回。
1、社會(huì)保險(xiǎn)繳納屬于行政管理事務(wù)范疇，不屬于勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)受理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的立案范圍，劉某應(yīng)當(dāng)另遁法律途徑主張。
廣東省高級(jí)人民法院、廣東省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)《關(guān)于審理勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議案件若干問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》第一條明確規(guī)定：“勞動(dòng)者請(qǐng)求用人單位為其建立社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系或繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，不作為勞動(dòng)爭(zhēng)議處理，勞動(dòng)人事仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院應(yīng)告知?jiǎng)趧?dòng)者向社會(huì)保險(xiǎn)行政部門或社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)尋求解決?！?br>
2、自2013年1月11日起雙方已不存在任何勞動(dòng)關(guān)系，**公司不再是劉某的用人單位，劉某要求為其繼續(xù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)，屬于無(wú)水之源，缺乏事實(shí)依據(jù)。
綜上，**公司請(qǐng)求仲裁委依法駁回劉某的全部訴求，以維護(hù)**公司的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。
深圳市南山區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)審理上述爭(zhēng)議后，經(jīng)調(diào)解雙方均無(wú)法達(dá)成一致協(xié)議，該委于2013年8月16日作出深南勞人仲案[2013]786號(hào)《仲裁裁決書》。關(guān)于勞動(dòng)合同繼續(xù)履行事宜，該委認(rèn)為，**公司以劉某沒(méi)有銷售業(yè)績(jī)?yōu)橛上騽⒛嘲l(fā)出勞動(dòng)合同解除通知，**公司提交了勞動(dòng)合同、崗位職責(zé)說(shuō)明書、合作協(xié)議書、電子郵件予以證明解除的理由。勞動(dòng)合同并未約定無(wú)銷售業(yè)績(jī)可以辭退；崗位職責(zé)說(shuō)明書沒(méi)有劉某的簽名，劉某也不予認(rèn)可，本委對(duì)該崗位說(shuō)明書不予采信；合作協(xié)議書僅能證明杭州某公司與**公司簽訂了協(xié)議；電子郵件未經(jīng)相關(guān)部門公證，劉某也不予以確認(rèn)，本委不予采信。**公司也示提交其他證據(jù)證明有與劉某約定“無(wú)銷售業(yè)績(jī)”可以辭退，故**公司解除劉某勞動(dòng)合同的理由不成立，因此對(duì)劉某要求**公司撤銷關(guān)于關(guān)于解除勞動(dòng)合同的決定/通知，繼續(xù)履行劉某與**雙方簽訂的勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，本委予以支持。劉某要求**公司按照7130元/月的標(biāo)準(zhǔn)向劉某支付自違法解除劉某的勞動(dòng)合同之日（2013年1月30日）起至恢復(fù)雙方勞動(dòng)關(guān)系期間的工資待遇損失，并加付25%的賠償費(fèi)用。關(guān)于該請(qǐng)求，鑒于劉某未明確訴求的起止時(shí)間及金額，訴求不明確，故本委對(duì)該項(xiàng)請(qǐng)求不予裁定。關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)的請(qǐng)求，因不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議受理范圍，本委不予裁定。
據(jù)此，深圳市南山區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)劉某提出的勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的訴求，裁決如下：
**公司撤銷關(guān)于解除劉某勞動(dòng)合同的決定/通知，繼續(xù)履行申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人簽訂的勞動(dòng)合同。
深圳市南山區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)作出上述勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的裁決結(jié)果的依據(jù)，是該委認(rèn)為**公司作為用人單位，違法辭退了勞動(dòng)者劉某，既然是違法辭退，勞動(dòng)者劉某又提出了要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，所在該委就裁決撤銷解除合同的決定，雙方繼續(xù)履行簽訂的勞動(dòng)合同。至于勞動(dòng)合同是否存在能否履行的可能性，該委不予考慮，也不作出任何的說(shuō)明或者解釋。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》并沒(méi)有對(duì)“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的認(rèn)定作出明確規(guī)定，所以說(shuō)，仲裁委的裁決也不屬于違法。
**公司收到仲裁委的裁決書后，以仲裁審理階段的答辯理由作為起訴理由，向南山區(qū)人民法院提起民事訴訟，要求法院判決判決不予撤銷關(guān)于解除被告勞動(dòng)合同的決定/通知，**公司與劉某之間簽訂的勞動(dòng)合同不再繼續(xù)履行。劉某也不服仲裁裁決，向南山區(qū)人民法院提起訴訟。
針對(duì)**公司的起訴，劉某答辯稱仲裁委關(guān)于繼續(xù)勞動(dòng)合同的處理裁決，符合法律規(guī)定，請(qǐng)求駁回**公司的該項(xiàng)起訴請(qǐng)求。
南山區(qū)人民法院依法受理了雙方的起訴，并合并審理。
主審法官建議爭(zhēng)議雙方本著友好協(xié)商的原則進(jìn)行庭前調(diào)解，但在調(diào)解過(guò)程，雙方各持一詞，無(wú)法達(dá)成和解協(xié)議。由于仲裁委已裁決支持了劉某的訴求，所以劉某不肯放棄自己的預(yù)期利益。根據(jù)仲裁委的裁決結(jié)果，如勞動(dòng)合同（期限自2012年6月21日起至2015年6月20日止）繼續(xù)履行，那么從2013年1月30日起至2015年6月20日尚有27個(gè)月零20天，按每月7130元計(jì)算，7130元/月×27個(gè)月＋7130÷30×20＝197263元，即劉某有接近二十萬(wàn)元的預(yù)期利益。
南山區(qū)人民法院經(jīng)審理后，于2013年10月11日作了（2013）深南法蛇民初字第633號(hào)《民事判決書》，關(guān)于勞動(dòng)合同是否繼續(xù)問(wèn)題的處理方面，南山區(qū)人民法院作出了與南山區(qū)勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)截然相反的認(rèn)定和處理。
在（2013）深南法蛇民初字第633號(hào)《民事判決書》中，南山區(qū)人民法院認(rèn)為，**公司以劉某沒(méi)有銷售業(yè)績(jī)解除勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)合同并沒(méi)有相關(guān)的約定，**公司也未提交充足證據(jù)支持其主張，故**公司解除與劉某的勞動(dòng)合同系違法解除，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因**公司對(duì)劉某原來(lái)的崗位已安排了其他人接替，且劉某自2013年1月31日后未在被告處工作，至今已有9個(gè)多月，雙方所簽訂的勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條的規(guī)定，本院對(duì)劉某要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并請(qǐng)求**公司支付2013年1月31日后工資及25%賠償金的主張不予支持。對(duì)于**公司違法解除勞動(dòng)合同應(yīng)該承擔(dān)的賠償金，因劉某未在本案中提起相關(guān)訴求，劉某可另遁法律途徑解決。
據(jù)此，南山區(qū)人民法院對(duì)于劉某要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并支付2013年1月31日后工資等訴求，不予支持。
劉某不服判決，提起上訴，二審法院近日作出判決，駁回上訴，維護(hù)原判。
從一審判決書及二審判決書的陳述可以看出，在處理是否繼續(xù)勞動(dòng)合同方面，法院考慮的問(wèn)題比仲裁委要多很多。法院不僅考慮了**公司違法解除勞動(dòng)合同的行為，而且也考慮了亞能公司作出解除勞動(dòng)合同決定以后，雙方之間簽訂的勞動(dòng)合同在客觀上能不能繼續(xù)履行的問(wèn)題。也就是說(shuō)，法官對(duì)于“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”進(jìn)行了考證和論證，并作了說(shuō)理性的論證。法官認(rèn)為，劉某的工作崗位已經(jīng)被別的勞動(dòng)者所頂替，并且從用人單位作出解除勞動(dòng)合同決定后，劉某作為勞動(dòng)者一直未到用人單位處上班，中間已經(jīng)間隔達(dá)9個(gè)月之久，因此，“雙方所簽訂的勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”，故對(duì)勞動(dòng)者劉某要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的訴求不予支持。至于違法解除勞動(dòng)合同賠償金事宜，根據(jù)不告不理原則，法官建議當(dāng)事人另案處理。因此，南山區(qū)人民法院的處理還是更為客觀、公平、合理的。由于《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十八條并沒(méi)有規(guī)定“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，故南山區(qū)人民法官根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，以及雙方舉證所顯示的事實(shí)，作出勞動(dòng)合同不再繼續(xù)履行的判決，也是合法有效的。
通過(guò)上述案例，不難看出，在用人單位違法解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同以后，勞動(dòng)者提出要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，仲裁委或者法院至少應(yīng)當(dāng)考慮如下因素：第一，首先鑒定用人單位解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的行為是否屬于違法解除行為，如果該行為屬依法解除行為（如依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十六條、第三十九條、第四十條、第四十一條第一款等），則應(yīng)當(dāng)根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十六條及第四十七條處理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金事宜，而不再適用此條規(guī)定；第二，應(yīng)當(dāng)考慮勞動(dòng)者的工作崗位是否仍然存在或者是否已經(jīng)有人頂替或者接替；如果原崗位都已經(jīng)不存在或者已有其他勞動(dòng)者頂替，那么繼續(xù)履行勞動(dòng)合同在客觀上無(wú)法實(shí)現(xiàn)；第三，勞動(dòng)者有沒(méi)有以實(shí)際行為表示繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的意愿；第四，勞動(dòng)者有沒(méi)有入職新的用人單位并與新用人單位建立用工關(guān)系，或者勞動(dòng)者有沒(méi)有通過(guò)其他方式進(jìn)行就業(yè)。如果勞動(dòng)者已經(jīng)入職新用人單位或者已經(jīng)重新就業(yè)，那么繼續(xù)履行勞動(dòng)合同也是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的；第五、其他能夠證明勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行的證據(jù)事實(shí)或者情形。
從《勞動(dòng)合同法》第四十八條的法律條文規(guī)定來(lái)看，“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。”我們可以理解為，在用人單位違法解除或者終止勞動(dòng)合同的情況下，如果“勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的”，那么“用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行”，也就是說(shuō)，“用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行”的唯一依據(jù)，就是勞動(dòng)者提出了繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的請(qǐng)求。很顯然，這種條文設(shè)置，從立法技術(shù)方面來(lái)進(jìn)，是非法不科學(xué)的；從司法實(shí)踐角度來(lái)講，也是有很有詬病的。立法者的本意，是維護(hù)勞動(dòng)者的合法，實(shí)際上，如果不區(qū)別情形的一律強(qiáng)調(diào)繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，從某種程度上來(lái)講，是對(duì)勞動(dòng)者利益保護(hù)的一種損害。但是從條法律規(guī)定的后半部分內(nèi)容分析來(lái)看，在“勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同”或者“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的”兩種情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)支付法定的賠償金。從這一條規(guī)定，我們似乎又可以得出一個(gè)結(jié)論：勞動(dòng)合同要繼續(xù)履行的前提，應(yīng)當(dāng)在客觀下存在勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行的可能性。這個(gè)理解更能接近勞動(dòng)合同法的立法本意，以及保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益和構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的立法宗旨，因此該理解更為可取。
因此，結(jié)合《勞動(dòng)合同法》第四十八條的整條規(guī)定以及勞動(dòng)合同法的立法本意，對(duì)于勞動(dòng)合同繼續(xù)履行的適用方面，我們可以理解為：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，并且在客觀上該勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行。
因此，建議立法機(jī)關(guān)或者最高審判機(jī)關(guān)能夠?qū)Α秳趧?dòng)合同法》第四十八條的規(guī)定進(jìn)行修訂，并對(duì)“勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行”或者“客觀上勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行”作出列舉性的法定情形規(guī)定，以避免法律理解及適用歧義，保障法律的正確統(tǒng)一實(shí)施，樹(shù)立司法權(quán)威，更好地發(fā)揮法律應(yīng)當(dāng)具有的作用及評(píng)判價(jià)值。
律師在處理勞動(dòng)合同繼續(xù)履行爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)明確爭(zhēng)議焦慮點(diǎn)，包括是否屬于違法解除勞動(dòng)合同，以及圍繞“勞動(dòng)合同不能繼續(xù)履行”或者“客觀上勞動(dòng)合同可以繼續(xù)履行”等關(guān)鍵性問(wèn)題，提出主張和觀點(diǎn)，提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，并引導(dǎo)當(dāng)事人根據(jù)公平合理、互諒互讓原則，友好協(xié)商解決此類爭(zhēng)議，以避免訟累，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系。
（為保護(hù)當(dāng)事人隱私，文中勞動(dòng)者及用人單位的真實(shí)名稱均已作處理，特此說(shuō)明）
2014年3月24日
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