《民法總則（草案）》（“民事法律行為”章）修改意見(jiàn)

作者｜朱慶育（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）

*本文經(jīng)授權(quán)發(fā)布，僅代表作者觀點(diǎn)，不代表其供職機(jī)構(gòu)及「高杉LEGAL」立場(chǎng)，且不作為針對(duì)任何個(gè)案的法律意見(jiàn)*

【說(shuō)明】2016年7月19日，筆者應(yīng)邀參加中國(guó)法學(xué)會(huì)在北京組織召開(kāi)的“《民法總則（草案）》立法專(zhuān)家咨詢(xún)會(huì)”第二場(chǎng)會(huì)議。本場(chǎng)咨詢(xún)會(huì)的討論議題為草案第6章“民事法律行為”與第7章“代理”。由于時(shí)間緊迫，筆者發(fā)言?xún)H涉及第6章；同樣由于時(shí)間緊迫，筆者未就全部條文內(nèi)容、體例結(jié)構(gòu)及語(yǔ)法文字作通盤(pán)檢討、細(xì)致斟酌，僅就第6章較為重要、明顯的問(wèn)題提出若干建議，以供參考。這篇小文字是筆者發(fā)言的書(shū)面稿。成稿倉(cāng)促，思慮欠周，文字粗疏，敬請(qǐng)諒解。

一、概念使用

【存在問(wèn)題】“民事法律行為”之稱(chēng)謂不妥。

【修改建議】將“民事法律行為”更名為“法律行為”。

【修改理由】《民法通則》命名“民事法律行為”系基于兩點(diǎn)考慮：一是合法性考量。《民法通則》通過(guò)立法定義將“民事法律行為”指稱(chēng)合法有效的表意行為，輔以“民事行為”指稱(chēng)效力有瑕疵者。二是法域區(qū)分考量?！睹穹ㄍ▌t》以“民事”二字界定法域，強(qiáng)調(diào)民事領(lǐng)域的“法律行為”。

如今，這兩點(diǎn)考慮已被證明不能成立：

首先，“民事法律行為是合法行為”的立法定義被草案放棄，同時(shí)被放棄的還有“民事行為”之概念。在草案中，“民事法律行為”被用作一切表意行為的通稱(chēng)。

其次，我國(guó)各部門(mén)法已基本成熟，除民法外，其他法律部門(mén)均未使用“法律行為”概念，其中，刑法稱(chēng)“犯罪行為”，訴訟法稱(chēng)“訴訟行為”，行政法稱(chēng)“行政行為”，等等。加之草案第112條之定義已使用“意思表示”概念作界定，再加“民事”二字，不僅冗余，更致誤導(dǎo)，令人誤以為除“民事”法律行為外，尚有刑事法律行為等其他根據(jù)當(dāng)事人“意思表示”發(fā)生相應(yīng)法律效果的概念。

（關(guān)于法律行為概念之系統(tǒng)梳理，請(qǐng)參見(jiàn)朱慶育：《法律行為概念疏證》，載《中外法學(xué)》2008年第3期。）

二、具體條文

1．草案第116條：

以對(duì)話方式作出的意思表示，相對(duì)人了解其內(nèi)容時(shí)生效。以非對(duì)話方式作出的意思表示，到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。

草案第117條：

以非對(duì)話方式作出的采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人對(duì)采用數(shù)據(jù)電文形式的意思表示的生效時(shí)間另有約定的，按照其約定。

 

以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效。

 

無(wú)相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。

【存在問(wèn)題】（1）這兩條以“有相對(duì)人的意思表示”和“無(wú)相對(duì)人的意思表示”為基本分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，但第116條規(guī)范的是有相對(duì)人的意思表示中的進(jìn)一步分類(lèi)（對(duì)話與非對(duì)話意思表示），第117條則將非對(duì)話意思表示的特殊形式（數(shù)據(jù)電文、公告）與無(wú)相對(duì)人的意思表示置于同條。條文編排邏輯有欠嚴(yán)謹(jǐn)。（2）第116條將對(duì)話意思表示生效時(shí)點(diǎn)表述為“相對(duì)人了解其內(nèi)容時(shí)”，欠妥。

【修改建議】第116條與117條分別規(guī)范無(wú)相對(duì)人的意思表示與有相對(duì)人的意思表示，并重新表述對(duì)話意思表示的生效時(shí)點(diǎn)。

修改條文試擬如下

第116條：無(wú)相對(duì)人的意思表示，表示完成時(shí)生效，法律另有規(guī)定的除外。

 

第117條：以對(duì)話方式作出的意思表示，能夠合理期待相對(duì)人了解其內(nèi)容時(shí)生效。以非對(duì)話方式作出的意思表示，到達(dá)相對(duì)人時(shí)生效。

 

以數(shù)據(jù)電文形式作出的意思表示，相對(duì)人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)時(shí)生效；未指定特定系統(tǒng)的，相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入其系統(tǒng)時(shí)生效。當(dāng)事人另有約定的，從其約定。

 

以公告方式作出的意思表示，公告發(fā)布時(shí)生效。

【修改理由】（1）有相對(duì)人與無(wú)相對(duì)人的意思表示是基本分類(lèi)，對(duì)話與非對(duì)話是亞分類(lèi)，非對(duì)話的特殊形式又位階其下。在體系密切程度上，所有有相對(duì)人的意思表示之間的密切程度高于無(wú)相對(duì)人的意思表示，故應(yīng)分作兩條規(guī)范，而不應(yīng)把有相對(duì)人的意思表示割裂、又將無(wú)相對(duì)人的意思表示混雜其中。（2）以“相對(duì)人了解其內(nèi)容”作為對(duì)話意思表示的生效時(shí)點(diǎn)，或者增加意思表示發(fā)出人的風(fēng)險(xiǎn)，或者增加舉證難度，原因在于，相對(duì)人何時(shí)實(shí)際了解意思表示的內(nèi)容，屬于相對(duì)人的控制領(lǐng)域，表意人難以確知。以“能夠合理期待相對(duì)人了解其內(nèi)容時(shí)”作為生效時(shí)點(diǎn)，則既客觀可知，又不必由表意人承受相對(duì)人怠于了解的風(fēng)險(xiǎn)。

2．草案第121條：

具備下列條件的民事法律行為有效：

 

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

 

（二）意思表示真實(shí)；

 

（三）不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

【存在問(wèn)題】有效要件之列舉既無(wú)必要，且重復(fù)累贅，于司法裁判尋找裁判依據(jù)有礙。

【修改建議】刪除本條。

【修改理由】（1）第115條前句已確立生效一般原則：“民事法律行為自成立時(shí)生效，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！贝丝砂俺闪⒓从行А敝?guī)則。第三節(jié)“民事法律行為的效力”要做的，就是逐一規(guī)定“法律另有規(guī)定”的情形，而不宜再正面概括規(guī)定“有效要件”。（2）第121條所列要件，已被全部分解為第122條以下條款，所不同的是，第121條系正面規(guī)定“有效”，第122條以下則是負(fù)面規(guī)定“無(wú)效”，規(guī)范視角不同，可能對(duì)于司法適用產(chǎn)生不同的影響與導(dǎo)向。司法適用時(shí)，對(duì)于法律行為，法官在確認(rèn)已成立后，要審查的是“是否無(wú)效”，而非“是否有效”，因此，不必援引第121條作為有效的裁判依據(jù)，只有在出現(xiàn)效力瑕疵之時(shí)，才需要援引第122條以下作為無(wú)效依據(jù)。

3．草案第123條第1款：

限制民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為，經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)后有效，但是純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為，不需經(jīng)法定代理人同意或者追認(rèn)。

【存在問(wèn)題】但書(shū)所稱(chēng)“純獲利益”過(guò)于含糊寬泛。

【修改建議】將“純獲利益”更作“純獲法律利益”。

【修改理由】是否純獲利益，判斷標(biāo)準(zhǔn)是在法律上是否純獲利益，基本判斷依據(jù)則是是否因?yàn)樗鶎?shí)施的法律行為而負(fù)擔(dān)私法義務(wù)，此與是否因?yàn)樗鶎?shí)施的法律行為而獲得經(jīng)濟(jì)利益、社會(huì)利益等其他利益判斷迥然有別，不宜混淆。

4．草案第125條：

基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

【存在問(wèn)題】（1）以“重大誤解”相稱(chēng)，不妥。（2）未規(guī)定可撤銷(xiāo)之錯(cuò)誤要件，不妥。（3）未規(guī)定誤傳的撤銷(xiāo)問(wèn)題，不妥。（4）未規(guī)定重大誤解人撤銷(xiāo)后的損害賠償問(wèn)題，不妥。

【修改建議】修改條文試擬如下：

第125條：作出意思表示時(shí)，表示行為本身或表示內(nèi)容發(fā)生錯(cuò)誤，若能表明，未發(fā)生此等錯(cuò)誤時(shí)，表意人依其慣常理性不至作此意思表示，表意人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

 

形成意思表示時(shí)所考慮的法律交往中重要的人或物的性質(zhì)錯(cuò)誤，準(zhǔn)用前款規(guī)定。

 

意思表示經(jīng)由他人傳達(dá)的，具備前述兩款規(guī)定的撤銷(xiāo)情形時(shí)，可依其規(guī)定撤銷(xiāo)。

 

法律行為因錯(cuò)誤被撤銷(xiāo)后，信賴(lài)意思表示有效而遭受損害的一方，有權(quán)請(qǐng)求撤銷(xiāo)權(quán)人賠償，但不得超過(guò)意思表示有效時(shí)所獲利益。

【修改理由】（1）“誤解”重在對(duì)所接收信息的錯(cuò)誤理解，僅是錯(cuò)誤的一種情形；更重要的是，意思表示是否可撤銷(xiāo)，關(guān)鍵在于意思表示本身是否具有錯(cuò)誤，而非意思表示是否“基于重大誤解”作出。為周全與準(zhǔn)確計(jì)，改“重大誤解”為“錯(cuò)誤”。（2）稱(chēng)“基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為”，易將動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤與表示錯(cuò)誤混為一談，從而泛化錯(cuò)誤撤銷(xiāo)制度的適用，故第1款與第2款分別就作出意思表示時(shí)的表示錯(cuò)誤與形成意思表示時(shí)的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤作出規(guī)定，以表示錯(cuò)誤撤銷(xiāo)為原則，以動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷(xiāo)為例外。（3）誤傳的效果歸于本人，故應(yīng)與本人錯(cuò)誤同其處置。（4）基于錯(cuò)誤而撤銷(xiāo)意思表示，令錯(cuò)誤人有機(jī)會(huì)從自己的錯(cuò)誤中擺脫，這是對(duì)錯(cuò)誤人的法律優(yōu)待，但信賴(lài)意思表示有效的相對(duì)人不應(yīng)因此遭受不利，故而，錯(cuò)誤人在享有撤銷(xiāo)權(quán)的同時(shí)，應(yīng)就其撤銷(xiāo)權(quán)行使所帶來(lái)的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。此責(zé)任賠償?shù)氖切刨?lài)?yán)鎿p失，受損人不得優(yōu)于意思表示有效時(shí)的利益狀態(tài)。

5．草案第129條：

一方利用對(duì)方處于困境、缺乏判斷能力或者對(duì)自己信賴(lài)等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

【存在問(wèn)題】（1）僅稱(chēng)“利用”過(guò)于寬泛。（2）不宜將“對(duì)自己信賴(lài)”與“處于困境”、“缺乏判斷能力”并列規(guī)定為法定情形。

【修改建議】（1）“利用”更作“惡意利用”。（2）刪去“對(duì)自己信賴(lài)”，增加“無(wú)經(jīng)驗(yàn)”、“明顯的意志薄弱”情形。

修改條文試擬如下：

第129條：一方惡意利用對(duì)方無(wú)經(jīng)驗(yàn)、處于困境、缺乏判斷能力或者明顯的意志薄弱等情形，致使法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷(xiāo)。

【修改理由】（1）唯有不正當(dāng)?shù)摹皭阂狻崩貌拍苡绊懛尚袨榈挠行?，否則可能泛化本條的適用。（2）“對(duì)自己信賴(lài)”并不構(gòu)成影響交易公平性的主觀不利因素，若以之為法律行為效力瑕疵因素，可能泛化本條的適用。參考德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，與所列“處于困境”及“缺乏判斷能力”相似的主觀不利因素還包括“無(wú)經(jīng)驗(yàn)”與“明顯的意志薄弱”，故一并列入。

6．草案第131條：

有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅：

 

（一）當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的；

 

（二）當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的；

 

（三）當(dāng)事人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷(xiāo)權(quán)的；

 

（四）當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的。

【存在問(wèn)題】（1）第1項(xiàng)將重大誤解與受欺詐等事由的撤銷(xiāo)權(quán)等同處置，不妥。（2）第4項(xiàng)不宜與前三項(xiàng)并列。

【修改建議】（1）分別規(guī)定重大誤解撤銷(xiāo)與受欺詐及其他事由的撤銷(xiāo)期間，后者維持1年，前者則縮短為3個(gè)月。（2）第4項(xiàng)列為本條第2款。

修改條文試擬如下：

第131條：有下列情形之一的，撤銷(xiāo)權(quán)消滅：

 

（一）作出錯(cuò)誤意思表示一方，自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起三個(gè)月內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的；

 

（二）因受欺詐、不利處境被惡意利用而作出意思表示一方，自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷(xiāo)事由之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的；

 

（三）因受脅迫而作出意思表示一方，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒(méi)有行使撤銷(xiāo)權(quán)的；

 

（四）撤銷(xiāo)權(quán)人知道撤銷(xiāo)事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷(xiāo)權(quán)的。

 

前款第一至三項(xiàng)撤銷(xiāo)權(quán)，自意思表示作出之日起五年內(nèi)未行使者，撤銷(xiāo)權(quán)消滅。

【修改理由】（1）因錯(cuò)誤而撤銷(xiāo)，本就是對(duì)錯(cuò)誤人的法律優(yōu)待，不宜享有與受欺詐等意志自由被侵害之人同等優(yōu)越的法律地位。除錯(cuò)誤人須負(fù)賠償責(zé)任外，撤銷(xiāo)期間亦應(yīng)較短。（2）撤銷(xiāo)權(quán)的起算采主觀期間，需要設(shè)定最長(zhǎng)期間與之配套。5年最長(zhǎng)期間不宜與作為常態(tài)的主觀期間同列一款。

7．草案第132條：

違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。

【存在問(wèn)題】以“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”為法律行為無(wú)效依據(jù)，不妥。

【修改建議】（1）刪去“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”之表述，重作規(guī)定。（2）“違背公序良俗的法律行為無(wú)效”之規(guī)定列為第二款。

修改條文試擬如下：

第132條：違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無(wú)效，規(guī)范意旨不以之為無(wú)效者除外。

 

違背公序良俗的法律行為無(wú)效。

【修改理由】（1）某一強(qiáng)制性規(guī)定是否為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，系法律解釋的結(jié)果，即，只有通過(guò)解釋得知，法律行為對(duì)某一強(qiáng)制性規(guī)定違反將帶來(lái)無(wú)效的后果，此強(qiáng)制性規(guī)定始得稱(chēng)為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，而不是事先獲知某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，然后判定違反的法律行為無(wú)效。換句話說(shuō)，合乎邏輯的說(shuō)法是“某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定之所以被稱(chēng)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，是因?yàn)檫`反此項(xiàng)規(guī)定的法律行為無(wú)效”，而不是“違反某項(xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為無(wú)效之所以無(wú)效，是因?yàn)榇隧?xiàng)強(qiáng)制性規(guī)定是效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。作為解釋結(jié)果的“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”概念不宜和“公序良俗”并列為法律行為無(wú)效的依據(jù)。（關(guān)于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的概念及司法適用檢討，請(qǐng)參見(jiàn)朱慶育：《〈合同法〉第52條第5項(xiàng)評(píng)注》，載《法學(xué)家》2016年第3期。）修改條文之所以稱(chēng)“規(guī)范意旨不以之為無(wú)效者除外”，是因?yàn)?，何種強(qiáng)制性規(guī)定之違反將導(dǎo)致法律行為無(wú)效，系法律解釋時(shí)通過(guò)探尋規(guī)范意旨而得出的結(jié)論。（2）違反強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效與違背公序良俗無(wú)效，裁判依據(jù)分別是具體的法律規(guī)則與一般的法律原則，并且，后者可直接作為無(wú)效依據(jù)，前者則為參引規(guī)范，須援引所違反的具體強(qiáng)制性規(guī)定方可形成完整的裁判依據(jù)。兩項(xiàng)規(guī)定不宜并列，故分兩款。

8．草案第133條：

行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無(wú)效。

【存在問(wèn)題】如此泛化的無(wú)效規(guī)定，不妥。

【修改建議】本條刪除。

【修改理由】“惡意串通而損害他人合法權(quán)益”之要件難以界定，將其作為一般性法律規(guī)則，容易導(dǎo)致泛化濫用。并且，有第124條通謀虛假行為及第132條公序良俗之規(guī)定，本條已無(wú)獨(dú)立適用空間。