文/李玉林律師，北京市澤天律師事務(wù)所，聯(lián)系方式liyulinlawyer@aliyun.com，法務(wù)之家原創(chuàng)組成員

定金、違約金、損害賠償金俗稱(chēng)為合同法中的“三金”。也是司法實(shí)踐中常常不可或缺的違約民事責(zé)任的承擔(dān)方式，并且經(jīng)常出現(xiàn)并存的問(wèn)題。合同法第一百一十六條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边@一規(guī)定表明了定金和違約金是不能同時(shí)并用，而只能選擇其一適用。

但定金和違約金真的不能同時(shí)適用嗎？

答：在某種情形下是可以同時(shí)適用的。

請(qǐng)看下文詳細(xì)解讀：

1、所謂定金，是債的一種擔(dān)保方式，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保合同的履行而預(yù)先向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢(qián)。根據(jù)定金具體性質(zhì)，定金通常包括立約定金、成約定金、違約定金和解約定金。

違約定金，指的是合同當(dāng)事人約定，一方向另一方交付定金，作為其履行合同的擔(dān)保，如果如果收取定金一方不履行，應(yīng)當(dāng)向支付定金一方雙倍償還定金，如果支付定金一方不履行合同，則收取定金一方有權(quán)沒(méi)收定金。

解約定金，是指當(dāng)事人在合同中約定的以承受定金罰則作為保留合同解除權(quán)的代價(jià)的定金。如果當(dāng)事人要解約，則將以喪失定金或者雙倍返還定金為代價(jià)，即交付定金的當(dāng)事人可以放棄定金以解除合同，而接受定金的當(dāng)事人也可以雙倍返還定金以解除合同。

依次參見(jiàn)《擔(dān)保法司法解釋》第一百一十五條、第一百一十六條、第一百一十七條和《擔(dān)保法》第八十九條。

2、所謂違約金，是指合同當(dāng)事人預(yù)先設(shè)定的或法律直接規(guī)定的，在一方不履行合同時(shí)或履行合同義務(wù)不符合合同約定時(shí)，給付另一方一定數(shù)額的金錢(qián)。根據(jù)違約金性質(zhì)不同，可分為懲罰性違約金、賠償性違約金。

懲罰性違約金，是固有意義上的違約金。此種違約金于違約時(shí)，債務(wù)人除須支付違約金外，其他因債之關(guān)系所應(yīng)負(fù)的一切責(zé)任，均不因之而受影響。債權(quán)人除得請(qǐng)求違約金外，還可以請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行所生之損害賠償。

賠償性違約金是當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)的損害賠償總額，又叫做損害賠償額的預(yù)定。由于債權(quán)人于對(duì)方違約而請(qǐng)求損害賠償時(shí)，須證明損害及因果關(guān)系。此種違約金，相當(dāng)于替代履行，則請(qǐng)求此種違約金之后，便不能夠再請(qǐng)求債務(wù)履行或者不履行的損害賠償。

因?yàn)檫`約定金和懲罰性違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面基本是相同的，都有懲罰性作用，如果并用會(huì)加重違約方的責(zé)任，對(duì)違約方是非常不公平的。故二者不能并用，而應(yīng)由守約方選擇適用。由此，《合同法》第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！贝诉`約金的性質(zhì)為賠償性違約金?！逗贤ā返谝话僖皇鶙l規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。”該違約金應(yīng)為賠償性違約金，定金應(yīng)為違約定金。

由于《合同法》奉行自愿原則，當(dāng)事人仍然可以明確約定懲罰性違約金，只要此種條款不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，便仍然有效。當(dāng)然，如果當(dāng)事人的約定不明確，原則上推定為賠償性違約金。

《擔(dān)保法司法解釋》第一百一十七條：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價(jià)而解除主合同，收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價(jià)而解除主合同。對(duì)解除主合同后責(zé)任的處理，適用《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定?！备鶕?jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人是可以定金為代價(jià)解除合同的，而無(wú)論合同履行是否構(gòu)成違約，因此解約定金和違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面是有區(qū)別的，二者可以并用。

因此，定金與違約金不能同時(shí)適用并不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。只要對(duì)違約金的性質(zhì)、定金的性質(zhì)予以明確約定，在某種情形下是可以同時(shí)適用的。

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